标准必要专利滥用的反垄断规制——以“高通案”为分析基础

陆小倩

（中国人民银行贵港市中心支行，广西 贵港 537100）

一、问题的提出

标准必要专利是指“技术标准中包含的必不可少和不可替代的专利，即是为实施技术标准而不得不使用的专利”[1]。权利人所拥有的技术标准得到了广泛的应用，进而成为行业标准或国家强制性标准，达不到此标准的产品无法进入相关市场或产品销量会受到影响，也因此，专利标准化增强了专利权人对相关市场的支配能力[2]，很容易发生标准必要专利滥用的垄断行为。目前世界各国都出台了相应的法律法规对标准必要专利滥用的垄断行为进行规制，我国对于标准必要专利滥用的反垄断规制主要通过《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）及相关配套法规、部门规章实现，反垄断执法仍处于探索阶段，标准必要专利滥用反垄断规制存在的问题在我国知识产权滥用反垄断执法第一案——“高通案”中体现了出来。

2013年11月，根据相关企业的举报，国家发改委对高通公司启动标准必要专利滥用反垄断调查。经过14个月的调查取证，国家发改委于2015年2月作出《中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书》（发改办价监处罚〔2015〕1号）（以下简称《行政处罚决定书》），认定高通公司在无线标准必要专利许可和基带芯片市场具有市场支配地位，并以对过期标准必要专利收取许可费、要求被许可人进行免费反向许可、无正当理由搭售非标准必要专利等方式滥用市场支配地位。《行政处罚决定书》要求高通公司停止滥用市场支配地位的违法行为，并对高通公司处以60.88亿元人民币的罚款。《行政处罚决定书》的发布对高通公司起到了重大的警示作用，也对我国标准必要专利滥用反垄断执法有着重要意义。本文以“高通案”为切入点，从《行政处罚决定书》中探寻我国现行法律框架对标准必要专利滥用行为进行反垄断规制的不足之处，并对此提出标准必要专利滥用反垄断规制的完善建议。

二、我国标准必要专利滥用反垄断规制现状

当前，我国立法上对标准必要专利滥用的规制依据主要有《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）、《反垄断法》《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称《规定》）、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）以及《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）。

《专利法》颁布于1984年，2020年对其进行了第四次修订。《专利法》的私法特征较明显，主要协调专利许可人与被许可人之间的权利义务，鼓励发明创造。《专利法》对滥用专利权的规定只概而述之，转由《反垄断法》进行处理，其中第二十条第二款规定滥用专利权构成垄断行为的，依照《反垄断法》处理，第五十三条第二项规定专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或减少该行为对竞争产生的不利影响，可对申请者给予实施发明专利或实用新型专利的强制许可。

为保障公平的市场竞争环境，《反垄断法》于2008年开始实施。《反垄断法》对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为作出界定，对于权利人滥用知识产权排除、限制竞争的行为，仅在第五十五条粗略地提及该行为适用反垄断法的规定，对该条款的具体适用也无更详细的规定。

根据《反垄断法》的规定，2015年国家工商行政管理总局公布了《规定》，并于2020年对其进行修订。《规定》对何为滥用知识产权排除、限制竞争的行为作出了界定，并对权利人滥用知识产权排除、限制竞争的认定做了诸多列举式规定。《规定》的公布对滥用知识产权反垄断执法起到重要的指导作用。

2016年最高人民法院结合审判实践制定了《解释（二）》，并于2020年对《解释（二）》进行修正。《解释（二）》第二十四条对标准必要专利诉讼纠纷的一般处理原则作出规定，并认为权利人在标准必要专利的许可中应遵循FRAND原则。

2019年制定的《指南》从分析原则、分析思路等方面为滥用知识产权的反垄断执法提供可操作性指引，并在第二十七条对判断标准必要专利权利人是否构成垄断可参考的分析思路进行了专门规定。

三、我国标准必要专利滥用反垄断规制的不足

从上述我国标准必要专利滥用反垄断规制现状的分析及国家发改委公布的《行政处罚决定书》中可以看到，我国标准必要专利滥用的反垄断规制还存在反垄断规制体系不完善、标准必要专利许可费的计算标准尚未建立、反垄断公共执法与民事赔偿协调机制的缺失等不足。

（一）标准必要专利滥用反垄断规制体系不完善

当前，我国标准必要专利滥用反垄断规制体系在实体和程序上都存在不足之处。

实体上，我国标准必要专利滥用反垄断执法的相关法律法规零散、薄弱且不成体系，对标准必要专利滥用反垄断公共执法的指导作用有待提升，反垄断执法的权威性也有待加强。《专利法》侧重保护专利权人的合法权益，对专利权滥用的规制只表述为依照《反垄断法》处理，这样简单的规定达不到警示作用。《反垄断法》本应对标准必要专利滥用的反垄断规制起主导作用，但其在实体上并未对标准必要专利的滥用作出界定，更未对标准必要专利滥用的认定、行为人应承担的法律责任等进行系统的规定。可以说，《反垄断法》对标准必要专利权滥用的反垄断执法没有起到应有的指导作用。当前对标准必要专利滥用的规制进行专门规定的只有2015年国家工商行政管理总局制定的《规定》和国家反垄断委员会公布的《指南》，最高人民法院制定的《解释（二）》也只有一个条款涉及标准必要专利滥用，且该条款规范的是标准必要专利相关的民事纠纷，对于标准必要专利滥用的反垄断执法也没能起到指导作用。

程序上，反垄断执法的启动、调查结果的作出与执行及后续相关程序的规定几乎处于空白状态。《反垄断法》第六章对涉嫌垄断行为的调查程序作了规定，但第六章的规定侧重于规定反垄断执法机构与被调查者之间的权利义务，几乎没有程序性的规定。除了《反垄断法》，2009年国家工商行政管理总局发布《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称《程序规定》）。从内容上看，《程序规定》对反垄断执法从受案范围、举报材料接收及受理、可采取的调查措施等方面作了较为细致的规定。不过，《程序规定》针对的执法主体是国家工商行政管理总局，“高通案”的执法主体是国家发改委，国家发改委的此次反垄断执法所依据的程序似乎还未有明文规定。

（二）标准必要专利许可费的计算标准尚未建立

《行政处罚决定书》要求高通公司“不得在坚持较高许可费率的同时，以整机批发净售价为计算无线标准必要专利许可费的基础”，但未明确标准必要专利许可费应遵循的计算标准。对于该项行政处罚，高通公司作出的调整措施是按整机批发净售价的65%收取专利许可费。我国现有法律法规对于标准必要专利许可费计算标准的规定仅体现在《解释（二）》第二十四条：人民法院应根据公平、合理、无歧视原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域等因素确定标准必要专利的许可条件。这一规定承认标准必要专利许可费的确定应以FRAND原则为基础，但FRAND原则只是一项松散的承诺[3]，在具体的计算过程中仍存在操作上的困难。在标准必要专利滥用反垄断执法的探索阶段，国家发改委以审慎的态度对待标准必要专利许可费的计算有合理性，但从长远来看，若不明确标准必要专利许可费的计算标准，在行政处罚决定作出后再交由当事人双方协商，可能出现权利人再次利用垄断优势以不合理的高价进行专利许可，被许可人的权利无法得到有效保障，反垄断执法的威慑力也相应降低。

（三）反垄断公共执法与民事赔偿协调机制的缺失

《行政处罚决定书》依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条的规定对高通公司处以其2013年度在中国境内销售额8%即60.88亿元人民币罚款，该笔罚款最终收归国库。然而，单独的行政执法无法完全实现《反垄断法》的立法目的[4]，对权利已受垄断行为损害的私主体的权利救济仍需通过民事赔偿制度实现。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第二条，原告可直接或在反垄断执法机构认定被告构成垄断行为的处理决定生效后向人民法院提起民事诉讼，但对于公共执法罚款与民事赔偿如何协调衔接的问题却未明确。受垄断行为损害的被许可人及消费者当然有权向人民法院提起民事诉讼请求损害赔偿，但能够形成市场支配地位的许可人必然面对着众多被许可人和消费者，如果许可人在被要求缴纳高额行政罚款后还需向被许可人和消费者支付民事赔偿费用，有可能对许可人造成沉重负担。因此，有必要建立反垄断公共执法与民事赔偿的协调机制，毕竟反垄断执法的目的不是击垮滥用标准必要专利的权利人，而是保护市场的公平竞争环境。

四、我国标准必要专利滥用反垄断规制的完善建议

（一）完善标准必要专利滥用反垄断规制体系

反垄断的规制与国家利益紧密相连，需要国家公权力作为后盾对具体规制措施作出规定并执行。《专利法》救济的是民事权利，调整平等主体之间的民事法律关系，因此，我国标准必要专利滥用反垄断实体法体系的构建势必要以《反垄断法》为主导，《专利法》、配套法规和部门规章为辅助。

对于标准必要专利滥用反垄断实体法体系的规范构建，首先应对《反垄断法》进行修订完善。在现行《反垄断法》第五十五条的基础上，明确何为标准必要专利的滥用，并对如何认定专利权人具有市场支配地位、滥用市场支配地位进行列举式规定，增强《反垄断法》对标准必要专利滥用反垄断执法的指导作用。同时，可以将现有法规、部门规章中具有原则性、较强普遍适用性的规定吸收到《反垄断法》条文中，提升反垄断法律规制的体系性及权威性。其次，应完善《专利法》、配套法规及部门规章。可在现行《专利法》第二十条规定的基础上，区分阐释标准必要专利权利的正常行使行为和滥用行为，权利的正常行使行为应适用《专利法》的规定，权利滥用行为则由《反垄断法》进行规范，如此可增强该条款的操作性，对权利人起到警示作用。对于《反垄断法》的相关配套法规及部门规章，应在总结反垄断执法经验、借鉴别国有益经验的基础上不断完善。

行政程序的主要作用在于保证实体法的实施，实现实体正义[5]。反垄断行政执法程序可从以下三方面进行完善。第一，在《反垄断法》中明确规定反垄断执法的程序性规则。应将各部门制定的反垄断执法程序的相关规章整合于现行《反垄断法》第六章的规定之中，细化反垄断执法的程序性规定。第二，明确各部门反垄断执法的职责。当前具有反垄断执法职能的机构大致有国家发改委、市场监督管理局，应当明确各部门在反垄断执法中的职责及受案范围，以便分工合作。第三，引入临时措施的规定。可借鉴欧盟的相关做法，明确当存在严重、不可弥补的损害竞争的紧迫危险时，反垄断执法机构可基于初步调查结论决定采取临时措施，以制止进一步的违法行为。

（二）明确标准必要专利许可费的计费标准

通常情况下，当事人之间沟通标准必要专利许可费的计算方式是：许可费=计费基础×许可费率。关于计费基础，本文认为，美国司法实践中适用的整体市场价值规则与技术分摊规则可为我国反垄断执法中规范标准必要专利许可费的计费基础提供有益参考。该规则源于1884年美国最高法院在判例中的要求：“专利权人……在任何情况下都必须根据涉案专利所覆盖的技术特征和涉案专利未覆盖的技术特征，提供区分或分摊被告所获得利润和专利权人损害赔偿的、真实可靠的证据；否则，专利权人应提供真实可靠的证据证明以整台机器为基数计算利润和损害赔偿的理由，即整台机器作为可销售产品的价值合理且合法的源于涉案专利所覆盖的技术特征……”[6]。如果专利权人能证明其所持标准必要专利对专利产品需求的驱动起决定性作用，则可以以产品的整体市场价值作为许可费的计费基础，否则，专利权人应当以特定方式分摊出该标准必要专利对最终产品的贡献价值，以此作为许可费的计费基础[7]。我国对标准必要专利许可费计费基础的确定，可参考以下思路：若标准必要专利的价值可辐射至最终产品的整体，或标准必要专利的使用对最终产品需求的推动起决定性作用，则允许专利权人以最终产品的批发净售价为计费基础，否则，应对产品整体价值进行分摊，以标准必要专利的最小销售单元为计费基础。

关于许可费率，一方面，鉴于许可协议的民事合同属性，公权力不应过分干涉而应由当事人双方就许可费率进行协商；另一方面，商品的定价应遵循市场规律，通过立法以具体数值或波动区间确定许可费率也不太具有现实可能性。但为规制专利权人滥用市场支配地位对标准必要专利的许可进行过高定价，可在《反垄断法》中明确，标准必要专利许可费率应根据该专利对产品、对标准的贡献度，以市场上可比技术的许可费率为参照，并考虑其计费基础合理确定。

（三）构建反垄断公共执法与民事赔偿的协调机制

反垄断公共执法与民事赔偿协调机制的构建或许可以参考欧盟的经验。在欧盟，为了实现反垄断法公共执行和私人执行之间的平衡，执法机构会减轻在行政处罚决定作出前主动对受害者进行赔偿的专利权人的罚款比例。比如英国，如果专利权人在行政处罚决定作出前主动与垄断行为的受害者达成了和解协议并完成了损害赔偿，其受到的行政罚款比例将会降低5%～10%。

我国可考虑在反垄断执法机关初步认定专利权人构成滥用市场支配地位但尚未作出行政处罚决定前，允许并鼓励专利权人与被许可人就民事赔偿事项及许可条件的调整进行沟通协商，反垄断执法机构可根据专利权人的改过态度及其向被许可人支付赔偿款的情况决定行政罚款的数额。这不仅能促使滥用标准必要专利民事赔偿纠纷及时得到解决，被许可人不必等待漫长的反垄断执法结束后再提起民事诉讼，节省被许可人的时间、精力成本和司法资源，也能让反垄断执法机构根据专利权人与被许可人达成的赔偿协议和新的许可条件，酌情确定对专利权人的行政罚款数额，使得行政罚款和民事赔偿数额之间达到总体的平衡，不致使专利权人因反垄断执法而丧失或弱化了继续研发创新的意愿和动力。

当然，如果作出行政处罚决定后，垄断行为的受害者向人民法院起诉请求民事赔偿的，法院不应该因专利权人已缴纳行政罚款而减轻其向受害者赔偿的民事责任，因为此时行政执法已经结束，鼓励专利权人积极与垄断行为受害人达成和解的正向激励缘由已无存在基础。