论限制从业处罚的法律规制

□ 朱海燕，李卫华

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

风险社会中的治理问题日趋复杂多样，传统行政治理方式略显疲软。“治理指向新的治理过程、新的治理规则、治理社会的新方式”，［1］以“一定时期至终身限制或禁止行为人从事特定活动、进入特定行业、担任特定职务”为内容的限制从业措施，因其适用灵活、惩罚性和威慑性等特征，已在食品安全、药品产销、疫苗管理、网络安全、考试管理、环境影响评价等主要行政立法领域有所体现。2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）明确规定，限制从业纳入行政处罚种类。

《行政处罚法》增设了限制从业规定，是行政处罚种类的新发展，也为单行法律、法规规定限制从业行政处罚提供了通用规范依据。目前，理论界关于限制从业措施的研究成果主要集中于两个方面：一是关于失信惩戒规制的研究。即“失信惩戒规制”包括市场性惩戒、司法性惩戒、行业性惩戒、行政性惩戒、社会性惩戒五种基本类型，其中行政性惩戒是失信惩戒规制的重点。［2］将限制从业措施置于行政性惩戒规制框架下进行研究，虽能突出其资格罚的性质和特征，但对“资格”的限制程度、适用范围以及该项措施与其他行政处罚的内在区别均未明晰。二是与刑事从业禁止的对比研究。即通过比较其与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中所设定的从业禁止制度的区别，以归纳具有行政法学特色的限制从业措施的设定及适用方法。［3］这种对比与归纳在一定程度上体现出不同部门法在适用上的差别，但忽略了行政处罚与刑罚二者之间的衔接问题。以上分析表明，限制从业相关制度仍比较粗疏，与其广泛的适用范围相比，对于该类措施的系统性规范供给尚未及时跟进。为此，本文立足于《行政处罚法》修订这一背景，通过对行政执法实践中限制从业措施呈现的基本样态和适用方法的类型化研究，探讨消解限制从业处罚负面作用的可行路径。

二、限制从业处罚的实施机制

行政执法实践中适用限制从业措施的做法不一，可以从处罚内容和适用机制两个角度揭示其运行的逻辑机理。根据限制方式和限制期限的不同，限制从业制度呈现出两种规制样态；根据适用方法的不同，限制从业制度与其他行政处罚存在联结适用现象，与刑罚规范体系也有一定程度的附随。

（一）处罚内容

⒈根据限制方式的不同，可以将限制从业措施分为行业准入限制、任职资格限制与特定活动限制。行业准入限制集中于证券市场、食品药品、网络安全等关乎人民群众生命健康以及国家安全等重要领域，如长生生物疫苗事件中的直接责任人违规披露问题疫苗相关信息，严重违反药品生产质量管理规范和国家药品标准相关规定，证监会决定对其采取终身市场禁入措施。任职资格限制主要作为对企业法定代表人或分支机构负责人的制裁措施，如《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》规定，对违反法定义务或者受到行政处分、刑事制裁的主要负责人，禁止其在法定期间内担任相关企业法定代表人、董事、监事和高级管理人员。《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产管理规定》第三十二条规定：“主要负责人、项目负责人自刑罚执行完毕或者受处分之日起，5年内不得担任建筑施工企业的主要负责人、项目负责人”。特定活动限制约束相对人从事某一项或某一类活动，如体育领域中的各类体育协会将取消主场资格、取消注册资格和终身禁赛等处罚作为维持行业秩序的主要手段，对违反行业规范的职业运动员施加一定时期限制至终身剥夺参赛资格的制裁。［4］《国家统一法律职业资格考试违纪行为处理办法》规定，在法律职业资格考试中存在特别严重作弊行为的人员作终身禁考处理，不再允许其参加考试活动。

⒉根据限制期限的不同，可以将限制从业措施分为暂时性限制与永久性限制。限制从业通常是伴随一定期限的资格罚，其适用期限不定，短则1年至2年，长则3年至5年乃至终身。一般来说，相对人行为的违法程度不同，适用不同的资格限制期限。对于从业资格的暂时性限制期限届满后，行为人可以重新申请资格；而永久性限制则是对行为人违反行政法律规范行为的最严厉制裁，“终身禁止从事某类活动等‘其他行政处罚’比常规的行政处罚都要严重”，［5］因此对这类终身禁止类限制从业措施的规制更为严格。

（二）适用机制

⒈单独适用。限制从业作为行政处罚单独适用，体现了限制从业处罚与权利限制的“一一对应”关系。在单独适用模式中，限制从业只禁止行为人从事特定行业、业务，违法惩戒的法律责任效力并不影响行为人的其他相关权利。如对具有《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》）第三十二条规定情形的金融机构的直接责任人员，禁止其从事有关金融行业工作。《中华人民共和国电影管理条例》第六十四条规定，违反该条例关于电影片的制片、进口、发行业务相关规定的个人，5年内不得从事相关电影业务。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十九条规定，招标代理机构的主管人员违反保密义务或者恶意串通损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益情节严重的，有关行政监督部门可停止其一定时期内参与相关领域的招标代理业务。

⒉与其他行政处罚联合适用。整体而言，限制从业措施与其他行政处罚并用，在出现法定情形时，行为人不仅丧失特殊赋权，其一般赋权在相应范围内也受到一定拘束。相联结的具体行政处罚包括：⑴申诫罚。如《纳税信用管理办法》第二十条、第三十二条规定，纳税人若存在严重失信行为，将在本评价年度被判为D级，且由税务机关公开D级纳税人及其直接责任人名单。与这一申诫罚相联结的限制从业措施主要由《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录（2016年版）》规定，重大税收违法案件中的当事人将被限制开展保险市场部分经营行为、限制从事互联网信息服务、限制参与有关公共资源交易活动等。⑵财产罚。如《医疗器械监督管理条例》第七十条规定，医疗器械检验机构出具虚假检验报告的，处5万元以上10万元以下罚款，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员受到开除处分的，自处分决定作出之日起10年内不得从事医疗器械检验工作。⑶资格罚。如《中华人民共和国证券法》第一百零三条规定，因违法行为或者违纪行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师或者其他证券服务机构的专业人员，自被吊销执业证书或者被取消资格之日起未逾五年的，不得担任证券交易所的负责人。其他与资格罚相联结的限制从业措施的立法例，可见于《反洗钱法》第八十一条、《中华人民共和国旅游法》第一百零三条、《音像制品管理条例》第四十六条、《中华人民共和国兽药管理条例》第五十七条等规定中。⑷人身罚。被行政拘留执行后在一定期限内不得从事特种行业的申请执业许可，如开锁业务、印铸刻字业、典当业、废品收购业等。

⒊与刑事处罚附随适用。限制从业措施附随于行为人过去的罪错记录后，表现为曾经犯罪人社会信用的否定性评价，多由游离于刑法之外的一些非刑事法律、行政法规、部门规章和司法解释规定，在条文中表现为“曾经受过刑事处罚或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任（从事）某种职业”。这类规定与刑事从业禁止令相区别：基于罪刑法定主义思想，刑事从业禁止令的禁止范围与行为人曾经触犯的罪名之间具有因果关系。在功能上，刑事从业禁止从本质上来说更偏重于预防（一般预防与特殊预防兼具，但特殊预防目的较为明显），如严格禁止实施过性侵未成年人的犯罪人员从事与未成年人有密切接触的行业，［6］禁止非法生产、销售不符合食品安全标准的病死猪肉的人员从事与食品生产、销售、流通、管理等环节相关的职业。而限制从业措施作为刑事处罚的附随后果，在适用上并不具有刑事从业禁止令的针对性，基于犯罪行为的成立即自行伴随产生禁止行为人进入特定行业、从事特定活动或者任职资格限制的事实状态，体现了法律责任效力的拓展性和辐射性。［7］申言之，行为人的罪错与其被禁止、限制准入的行业或任职资格之间不具有严格的因果关系，绝大多数行政法律规范将罪错记录作为认定行为人社会信用的直接依据，以行为的社会负价值为标准划分信用评级，加之行政法对社会领域调控的广泛性与行政权本身的扩张性，原本与罪错无关或者关联度较弱的限制从业措施成为曾经犯罪人行业准入的消极条件，如执业医师因触犯危险驾驶罪而被收回医师执业证书。［8］作为刑罚附随后果的限制从业措施并非出于特殊预防或实现刑法报应刑的功能目标，而旨在表明“因犯罪受过刑事处罚”的一类人不适合从事相关职业。

三、限制从业处罚的现实困境

限制从业的实践样态丰富、适用机制灵活，在行政执法实践中发挥了传统行政处罚手段所不具备的治理效能。但是作为一项新型治理方式，限制从业也面临一系列的现实挑战。

（一）部分限制从业规范违反处罚法定原则

《行政处罚法》所确立的处罚法定原则，既是行政处罚的灵魂，也是行政法的合法原则或行政法治原则在行政处罚领域的集中体现。处罚法定原则的主要内容包括处罚的设定权法定、处罚主体法定、处罚依据法定、处罚种类、内容和程序法定，［9］法律规范应当明确规定并充分描述应受处罚行为，以免执法者与违法者之间出现认识偏差和分歧，或个案适用上的明显不公。限制从业作为一项新型行政处罚手段，其相关法律规范在设定权法定与法的明确性要求两个方面均存在违背处罚法定原则之嫌。

⒈规章设定限制从业突破设定权法定界限。限制从业制度规范的分散性有余而统一性不足，相关规定散见于多个法律、行政法规及规章之中。分散性立法产生的最大问题是不同层级的法律文本之间在设定权配置方面无法形成协调统一的规范体系。在《行政处罚法》适度、审慎放宽行政处罚设定权的前提下，以规章越权设定限制从业问题最为明显。目前，大量创设和规定限制从业措施的规范集中于规章层级，《行政处罚法》规定，规章能够设定的行政处罚种类限于警告、通报批评和一定数额罚款的行政处罚。现实情况是规章以及其他规范性文件对职业资格的限制性规定呈增长趋势，受到限制的职业种类与范围不断扩大，导致限制从业制度遭受强烈的合法性质疑。如《国家司法考试违纪处理办法》（以下简称《办法》）就存在越权设定的问题。［10］《办法》由司法部发布，在效力层级上属于规章，其中所提及的“终身禁考”，是在法律和行政法规对于“终身禁考”均未设定的情况下所进行的“设定”。除此以外，《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》《新闻记者证管理办法》等部门规章也作出终身禁止从业的“设定”，甚至《中国足协纪律准则及处罚办法》这类协会章程都能够禁止自然人从事任何与足球有关的活动。如果授权法律在是否具有设定权问题上存在争议，那么据此授权规范作出的限制从业决定的合法性也将存在疑问。

⒉裁量核心标准模糊违反法的明确性要求。由于“语言的变迁、情景的多样化以及行政目的的不确定性”，［11］现行法律规范对是否作出限制从业决定以及几年至终身不等的期限选择，授予行政机关较为广泛的裁量权。但过于宽泛的法律规定没有为行政机关在适用法律时提供明确的裁量基准，导致行政机关在实施限制从业决定时的裁量权“几乎不受限制”。［12］

其一，限制从业存在过度适用倾向。一般而言，对行为人从事特定活动、进入特定行业或担任特定职务的限制，在某种程度上构成对个体劳动自由与经营自由的限制，［13］而此种自由是宪法确认并保护的劳动权的重要内容，［14］因此立法在对基本权利作出限制时，需要充分考虑限制的必要性、妥当性，不得侵越基本权利中的核心内容。［15］但现行法律规范中确立的限制从业在适用上的涵摄范围相当广泛，几乎涵盖食品、药品、交通、网络、生产、环境、考试等所有行政管理领域。易言之，只要相对人存在违法或者侵犯受法律保护的行政关系行为，其职业资格与自由就存在被行政机关以限制从业方式加以限制的风险。

其二，限制从业存在泛刑事化适用问题。相比《刑法》中所严格限定的3-5年的从业禁止期限，行政机关对限制从业的期限把握可谓极度自由，目前行政法律规范中关于限制从业期限的规定为从1年至终身不等，鲜有与违法情节相关的明确适用何等期限阶次的规定，行政机关在适用限制从业时似乎也存在“越长越好”的趋势。［16］立法没有为判断行为人是否“适合”或“不适合”从事相关职业提供实际可操作的判断因素，对于违法行为达到什么样的严重程度，行政可以加重处罚、延长限制期限甚至是终身禁入行业的规定是不明确的，裁量权在这其中的伸缩空间极大，变幻不拘的期限适用存在行政恣意的风险。

（二）法律适用效果违反比例原则

就规制活动而言，“无论正式制裁措施的法律属性为何，在其下都会有一些严厉程度较低的制裁措施，例如警告、书面信函、公布违法细节等。这些严厉程度较低的措施在实践中并非鲜见，且可以同样有效。当规制者有能力并确实会逐级施加更为严厉的执行措施时，严厉程度较低的制裁措施或许足以使被规制者纠正行为。实际上，使用严厉程度高的制裁措施，可能会降低被规制者的责任心与信任度，因此会适得其反。”［17］这段论述在限制从业措施适用的诸多领域体现尤为明显：第一，一定时期内限制从业甚至是终身禁入行业在食品、药品安全和工程质量监督等与公共利益密切相关的重大领域中的适用效果并不显著。以疫苗管理领域为例，长春长生假疫苗事件等关乎成千上万个家庭的疫苗大案偶有发生。［18］第二，在考试纪律维护、多数关涉行为人个人职业资格等与公共利益牵扯范围相对较窄的领域，限制从业存在过度适用倾向。在考试秩序、客运运输等非与公共利益密切相关的重大领域无节制、无限度适用一定时期限制从业甚至是终身禁入行业，在有其他行政处罚手段可以适用且能达到处罚目的的前提下仍然以限制从业作为制裁措施，不利于公民劳动自由权的实现。

（三）与刑事从业禁止衔接不畅

在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）将从业禁止明确纳入刑事制裁体系之前，诸多行政法律规范已经存在剥夺或限制违法行为人从业资格的相关处罚规定。从结构上看，行政法上的限制从业与刑法中的从业禁止，二者有一定的互补关系，刑事从业禁止是行政法上限制从业制度的升华和补充。［19］在职业范围方面，刑法中的从业禁止覆盖所有职业，它能够弥补行政立法中的疏漏，对未被纳入行政法调整范围的事项进行规制。如行政法对危险品和建筑业领域关于从业资格限制的关注不足，而严密的刑事从业禁止规定恰能弥补分散的行政立法的漏洞。［20］但在实际适用上，二者之间存在矛盾，甚至行政法上的限制从业规定有架空刑事从业禁止制度的风险。

⒈限制从业的制度预设目的超越了行政处罚与刑罚之间关于惩罚和预防的功能配给。就惩罚功能而言，行政处罚与刑罚都通过施加制裁实现报应目的；就预防功能而言，行政处罚的预防功能居于惩罚功能之下，预防是行政处罚的价值追求绝非是行政处罚行为作出的前提条件。相比之下，刑罚体系中的惩罚和预防是并驾齐驱的。《行政处罚法》尝试通过扩充行政处罚种类以达到预防目的，以因应传统社会向风险社会转变过程中的治理需求，这种立法目的的转变与行政保护社会公共利益的本质相契合，但也不可避免地使以预防论为指导的限制从业制度设计带上了允许惩罚无辜的致命缺陷，［21］造成惩戒范围的溢出和惩戒对象的不当联结等问题。

⒉从字面上看，《刑法修正案（九）》确立的适用顺序不符合关于法律位阶的规定。《刑法修正案（九）》第三十七条规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”该条表明，在效力等级上，其他法律、行政法规关于限制从业的规定优先适用于刑法中关于从业禁止的规定。因“从其规定”而衍生出的刑法与行政法规的效力位阶冲突，导致刑事从业禁止适用条件的宽松化和适用期限的短期化问题。在适用条件上，《刑法修正案（九）》规定了刑事从业禁止适用的职业性条件和必要性条件，坚守了刑法的谦抑性立场①职业性条件，即行为人实施的犯罪与职业有关；必要性条件，即根据“犯罪情况和预防犯罪的需要”有必要适用从业禁止。。［22］而行政从业禁止作为刑罚的附随后果，在具体适用时针对性不强，前述关联性限定亦较为缺乏，若在刑事处罚后按照其他法律、行政法规中的规定适用限制从业而非刑事从业禁止，可能会弱化刑法利用从业禁止制度追求一般预防与特殊预防的效果实现。在适用期限上，其他法律、行政法规中规定限制从业措施的基础期限与刑事从业禁止所规定的3-5年的禁止期限并不成梯度，部分应处长期从业禁止的案件，因为出现法律、行政法规规定的短期限制从业规定，造成了轻法优于重法适用的问题，这是有违刑法所设定的刑事处罚底线的。

其他法律、行政法规对于当属刑罚调整范围的侵越，势必会产生刑事从业禁止制度被虚置的问题。根据刑法的补充性原理，只有在没有可以代替刑罚的情况下，才能将某种违反法律秩序的行为规定为犯罪。［23］如果采取行政手段即能达到有效控制和防范的效果，就没有将该种行为定性为犯罪的必要。随着《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》的发布，大量严重违法失信的企业和个人被纳入惩戒范围，加之限制从业作为新型行政管理手段在行政执法实践中的推广和运用，刑事从业禁止制度的适用空间将大大压缩。

（四）制裁实施与权利保障机制不完备

限制从业是失信惩戒机制在行业性制裁中的重要组成部分，最初用于对失信者施加制裁以督促其履行法律文书确定的义务。较之其他国家，我国的征信体系建设起步较晚，虽建立过程尤为迅速，但综合性、系统性立法仍在筹备中。征信体系建设的不完备造成了限制从业制度在制裁实施和权利保障两个方面的局限：一是制裁实施乏力。限制从业措施虽然覆盖面广泛，但强制性程度不高，刑事从业禁止对违法者施加制裁的严厉性程度和否定性评价都明显高于前者。除了《行政处罚法》的统领性规定以外，限制从业主要存在于行政法规、规章及以下层级的规范性文件中，效力远不及作为基本法的刑法。因此在制裁的实施层面，规范依据的低强制性实际上对限制从业的实践效果形成了制约，且由于行政处罚与刑事制裁之间的程序阻隔或者适用技术的滞涩难以在目标领域中发挥效用。二是权利保障缺位。目前的失信惩戒机制着重于惩责失信被执行人，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》虽确立了删除、撤销、更正失信信息的纠正方法，但仅就其规定的审查和救济途径而言，不足以承担起信用修复和退出机制的构建功能。限制从业制度在执法实践中如何达成限制与重授资格之间的动态平衡，既实现惩罚与教育的功能，又给被处罚者改过自新的机会，使其不致于因曾受过短期资格限制而使其它正当权益遭受负面影响，或因长期、终身剥夺从业资格而处于永久失权的不利境地，仍有待考虑。

四、限制从业处罚的完善路径

如何使限制从业更加符合良好行政和实质法治的要求，是限制从业治理图景中最值得关注的问题。一个有益的规制角度是将限制从业在法律保留的框架内展开，行政立法对于限制从业措施的设定应当严格遵守法律保留原则的要求。在限制从业的实施上，导入比例原则规范行政裁量权以防止泛化，使其“合理地、诚信地、仅出于适当目的地行使，既要与授权法的文字规定保持一致，也要与其立法精神保持一致”。［24］处理限制从业制度与刑事从业禁止制度的衔接关系时，需妥善划定二者之间的边界，行政违法向形式违法领域转化时应受到严格限制。此外，限制从业规范的制定和具体的实施都应接受行政立法后评估程序的监督与检视。

（一）设定：坚持法律保留立场

规章越权设定限制从业处罚种类，超越上位法规定幅度、范围延长适用期限或者不当拓宽适用领域造成的问题，应当通过法律保留原则羁束设定规范的层级和权限。法律保留原则，指的是没有法律授权行政机关即不能合法的作成行政行为，盖宪法已将某些事项保留予立法机关，须由立法机关加以规定。有学者认为：“法律保留原则之于行政法，犹如罪刑法定主义之于刑法。”［25］德国通说采“重要性理论”。国家事物是否适用法律保留原则，应以该项事物是否具有原则之重要性以为断，至于原则重要性之判断，一般认为涉及人民基本权利之行使（或谓基本权利之重要性）以及公共事务重要性之事项，即为重要，而属法律保留之范围。根据法律保留密度的不同，设定与规定限制从业措施的内容可区分如下：

最重要之事项，限于以法律定之。根据新《行政处罚法》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条中对行政处罚设定权配置的规定，必须完全由法律规定的关于限制从业措施的重要事项，应当包含限制从业规制对象、构成要件、适用期限和程序要求等内容。一是审慎勾勒边界。除行政处罚领域外，不得因科处限制从业而剥夺或限制职业自由权无关联的其他基本权利，比如受教育权、获得物质帮助权等。像终身禁业这种极其严厉、对相对人权益影响极大的处罚措施，只能由法律严格限定适用区间。二是区分规制对象。法律中对于规制对象的规定，主要为违反行政管理秩序的自然人、法人或者其他组织，法律不得授权行政法规、地方性法规、规章等不当扩大限制从业处罚的辐射范围，与被矫治对象存在亲属关系或者其他密切关系的人不得成为过错的承担者。三是明确构成要件。单独适用或者与其他行政处罚相联结的限制从业措施，适用时应符合行政处罚的构成要件。作为刑事处罚附随后果的限制从业措施，需要考虑犯罪行为与职业资格之间的因果关联，并充分论证限制的必要性和合理性。四是完善程序规定。作为一项新型社会治理手段，限制从业被纳入《行政处罚法》后，需要与原有行政处罚程序与规则进行一定磨合，并遵守《行政处罚法》关于最低正当程序保护标准的规定。如在实施时自然要遵守该法要保障相对人的陈述、申辩权，说明决定所依据的事实、理由及依据，告知救济的途径与期限等。

次重要之事项，得以明确授权法规命令之。根据《中华人民共和国立法法》第八条对绝对法律保留事项的规定可以推知，限制或剥夺行为人职业自由权的限制从业措施属于相对法律保留事项。若以法规命令限制，亦为宪法所容许。对于涉及“事件本质上之技术性或须随时调整之弹性”的事项，［26］可以授权行政法规、地方性法规加以细化规定，但需根据适用地域与领域对二者的规定权进行区分。在适用地域上，需要在全国范围内实施统一规制的限制从业措施，不宜由地方性法规作出规定。适用领域上，像食品、药品、工程建设、疫苗管理、交通秩序这五大与不特定多数人的身体健康和生命安全密切相关的重大领域，应当尽可能地由法律授权行政立法对限制从业相关的具体实施办法或者执行细节加以规定，但应当符合授权明确性的要求，即授权内容、目的与范围应当明确，并与授权意旨相符。

其他需待细化之事项，如《教师资格条例》对于《中华人民共和国教师法》关于丧失教师资格后由哪一部门收缴教师资格证的补充，不在法律保留原则的限制范围之内。“法治不单指用法律来统治，也指被法律所统治”，［27］设定权是防止限制从业失范和无序的重要关口，应当坚持基本法治原则，再以更为严密和妥当的设定规则来使其在制度实践中更为统一。

（二）实施：构建层级化审查标准规范行政裁量

“法律家的任务不是去宣布现代干预主义是有害的，而是应该看到，所有的现代国家已经接受这样的政策：（政府应该）去做有利于提高效率和保证个体之间公正的技术性指导工作”。［28］通过对职业限制域外立法的考察可以发现，职业限制主要作为对被告人施加缓刑或者监督释放的条件来达成禁止被告从事指明的职业、业务或专业目的。但适用的前提是法院裁定被告的职业、业务或专业与定罪罪行有关的行为之间存在合理的直接关系，且为了保护公众，实施这种限制是合理必要的。如果没有这种限制，被告将继续从事与其被定罪类似的非法行为。如果法院决定施加缓刑或监督释放条件，限制被告从事特定职业、业务或专业，法院应在保护公众所需的最短时间和最短程度上施加该条件。［29］论证前述“合理的直接关系”“为保护公众而合理实施”以及“保护公众所需的最短时间和最短程度”的具体内容时，应从全景式过程论视角，分别根据限制从业处罚预判、决定和实施的不同阶段，适用不同强度的审查标准。

⒈裁量预判应考虑“适合性判断要素”。限制从业在适用上的灵活性同时也不可避免地造成了裁量涵摄范围的广泛性和不确定性。如果说法律保留原则使得限制从业的实施更具合法性，那么引入“适合性判断要素”能够使裁量预判的结果更具有合理性，在最大程度保障裁量必要、适度行使的同时也能够有效避免裁量滑向恣意的深渊。

“适合性判断要素”是辅助行政机关判断行为人是否实质上不适合从事某职业的考量因素，也是施加限制从业制裁的理由依据。情境乃行政裁量最为本质的特征，该项措施的适用，应当根据个案中的具体情形，结合“适合性判断要素”进行判断。［30］在美国，“适合性判断要素”证券欺诈的处罚条款，供法院确定被告是否不适合担任高级职员或董事。其主要内容是：违法行为的恶劣性质；被告的“惯犯”身份；被告从事违法行为时的“角色”或地位；明知或故意；不当行为再次发生的可能性；如果涉及经济类违法，还应当考虑被告获得的经济利益。［31］这些因素有助于作成不适宜性评估，但这些因素不是唯一可以考虑的因素。行政机关在作出适用或不适用的决定时，须接受宽松审查标准，只要该预判是为保护公众而合理实施且不具有公然或明显的错误，即予尊重。

⒉裁量决定应接受比例原则之检验。为保护公众而合理实施职业限制，是限制从业决定作出的动因。引入比例原则审查限制从业决定，应当从“构成要件（大前提）”“案件事实（小前提）”和结论三层次切入，进行往返于规范与事实之间的推演。

首先，确保裁量所依据法律规范在构成要件规定上的“适当性”。“适当性”不仅包括对构成限制从业适用的法定因素的考量，法律规范的概括授权和明确的根据规范也暗含其中。立法制定限制从业规范实际上已经为行政权适用规范框定了内在界限，这种内在界限包括实施限制从业目的。如果行政机关非出于法定目的而运用限制从业措施实施制裁，那么这类裁量决定就是不妥当的。其次，满足构成要件后，在结合案件事实决定是否采取限制从业措施时，须以“手段达成目的之妥当性”或“手段之不可或缺性”为审查标准。针对限制从业措施在非与公共利益密切相关领域的过度适用倾向，可以斟酌有无实施效果相同但侵害较小的其他手段可供替代。同时，仅以行为人过去的罪错作为禁入决定的依据不符合“必要性”的要求，对作为刑事处罚附随后果的限制从业措施，尤其要充分考虑刑满释放人员的再社会化与行政管理任务之间孰轻孰重，以防止其适用中出现处罚过剩与滥用的问题。美国《全面控制犯罪法》授权将职业限制作为缓刑的条件，参议院司法委员会在其报告解释中阐明，“这项规定旨在防止非法活动的继续或重复，同时避免超出这一结果所需的就业限制”。如被告被判在出售专营权方面犯有电信诈骗罪，监督释放期间有证据显示其经营的多家独立企业最终都延续了同一欺诈循环，判决禁止其从事与欺诈性保险计划有关的活动是有必要的。［32］也有地方法院对犯有敲诈勒索罪的被告在监外释放时施加特别条件，禁止其自营职业，这个判决因为没有显示罪行和条件的必要联系而被撤销。［33］再次，对行为人职业自由权的限制应在保护公众所需的最短时间和最短程度内实施。保护公众的最短时间决定了限制从业的持续时间，保护公众的最短程度决定了限制从业措施的严厉性程度。“在施加永久性限制之前，应考虑是否运用某一特定行业限制或者暂时性限制就足以达成规制目标，尤其是在行为人之前无任何不适合从业记录的情况下。”［34］限制从业决定对行为人的不利影响，是行政机关行使酌情决定权时须考虑的因素。决定对行为人施加暂时性限制从业处罚，至少要超越过去违法行为的单纯事实，并基于对行为人不当行为再次发生的合理推断之上；永久禁令是一种严厉的惩罚手段，应当作为最后考虑手段予以适用。

⒊裁量实施可引入动态调整机制。在限制从业决定的实施过程中引入动态调整机制，一是出于制裁实施需求，二是出于权利保障需求。就前者而言，限制从业的制裁效果必须得到保证，如果不当行为再次发生的可能性成为现实而需要调整限制从业的严厉性程度时（如延长禁业期限、扩大禁业范围），那么这种更加侵益性的调整就需要受到较为严格审查。就后者而言，在行为人已因过去不当行为或者罪错记录受到严厉处罚，且不当行为在未来再次发生可能性极低的情况下，应当为行为人设定合理且有差别的退出机制和信用修复方法，［35］这是社会治理与社会教育功能的平衡产物。

（三）衔接：理顺与刑事从业禁止的接续

在功能、执行时间与适用方式上，限制从业与刑事从业禁止制度均存在较大区别。上述分析表明，二者因《刑罚修正案（九）》第三十七条之一第三款中“从其规定”的文字表述，使限制从业在具体适用时存在法律位阶上的冲突。因此，为使二者在各自调整领域中有更为清晰的界分，应当甄别违法与犯罪行为以区分二者适用场合，明确刑事从业禁止时得以援引“从其规定”的条件，以渐弱行政处罚在刑罚适用领域的侵越程度。基于“行政违法-刑事违法”的二元划分体系，对于仅构成行政违法的行为人，不得以刑事从业禁止追究其刑事责任，因为刑罚是社会政策的最后手段、是一种辅助性的法益保护。［36］应当进入刑法领域的是行为人实施犯罪行为而应受刑法处罚的情形。产生争议的主要问题在于行为同时构成行政违法与刑事违法、即法律责任竞合时应当如何处理。

⒈在刑事处罚中附带适用限制从业，应确立严格的关联性标准。有学者将其称为“事理关联性”。［37］行政法律规范中关于从事特定职业消极条件的规定十分宽泛，一般以“因犯罪而受过刑事处罚”“行为情节特别恶劣”或“构成犯罪”等用语表述，如果仅以是否实施过犯罪行为或者犯罪行为的严重性程度来作出禁止从业的刑事判决是极不严谨的。限制从业与行为人所受刑事处罚之间，根据法律和实施推断至少应当在因果关系上具有一定的关联性。行为人的违法行为和过去的罪错记录可以作为参照标准，但不应成为作出限制从业决定的唯一根据。

⒉区分刑事从业禁止与限制从业的制裁力度，避免出现实践中前者弱于后者的轻重倒置现象。行政违法向刑事违法的转化应当受到严格限缩，对《刑法修正案（九）》中“从其规定”的解释和适用，应当始终坚持罪刑法定原则，审慎引入行政法律、法规，警惕效力层级较低的规章对于刑事立法和司法实践的渗透。［38］具体而言，在适用条件上，为防止《刑法修正案（九）》关于刑事从业禁止构成要件规定的虚置，刑事从业禁止的构成仍应当坚持职业性和必要性标准，行政法律规范中限制从业的适用条件不得被援引为刑事判决的理由。在适用期限上，《刑法修正案（九）》规定了3-5年的刑事从业禁止期限，并不意味着要根据其他法律、行政法规规定的绝对限制期限而变更。立法者在制定刑罚时，“需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”，［39］对从业禁止期限的判处也是如此。3年是从业禁止期限的最底线，即使部分行政法律规范中关于限制从业期限长度存在短于3年的规定，也不得随意放低构成犯罪的底线标准。［40］其他法律、行政法规中规定的限制从业期限长于5年的，同样也要根据“标尺”确定，这里的标尺主要是指依分格技术所确定的从重情节。如《中华人民共和国食品安全法》第一百三十八条对出具虚假检验报告的检验机构和检验人员法律责任的规定：“违反本法规定，受到开除处分的食品检验机构人员，自处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作；因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员，终身不得从事食品检验工作。”

（四）监督：建立并完善立法后评估制度

目前，限制从业法律规范呈现出的效力层级较低的实际情况，可以考虑行政立法后的评估制度，结合《行政处罚法》第十五条对行政处罚实施情况事后评估的规定，对限制从业处罚的实施情况和必要性进行评估，提出修改或废止其中不适当的处罚事项及种类。

⒈确定多元化后评估主体的评估模式。根据行政立法后评估实践的不同做法，评估的实效性手段主要包括五种模式：一是制定机关（或制定机关的法制部门）评估模式；二是实施机关评估模式；三是制定机关与实施机关共同评估模式；四是制定机关或实施机关委托第三方机构评估模式；五是实施机关与第三方机构共同评估模式。在前三种模式下，行政立法的制度机关和实施机关实施评估能够深入行政立法从制定到实施的各个环节，但客观性难以保证。在后两种模式中引入第三方机构实施评估能够得出更为专业和中立的结论，但委托程序尚缺乏相应的程序规范。［41］以上模式各有利弊，为了真正发挥立法后评估制度的诊断和批判功能，由制定机关、实施机关和第三方评估机构构成的多元化后评估主体模式为最优选，这种模式是制定机关、实施机关自行评估和委托第三方评估机构的结合，其中受委托的第三方机构应当主导立法后评估过程。制定机关对行政法规、行政规章的制定时社会背景更为熟悉，在制定前评估的过程中掌握了大量关于行政法规、规章制定必要性和可行性的论证材料；实施机关在行政法规、规章的实施过程中能够获取实践中产生的适用问题，如与行政法规、规章在具体操作时是否存在与上位法的冲突，与同位法如何协调等。第三方评估机构的具体样态是高等院校、科研院所、律师事务所和行业协会等，［42］在评估过程中应当秉持客观公正的中立立场，在充分展开实效分析的前提下，参考制定机关与实施机关出具的行政法规和规章的制定和实施问题说明，就行政法规和规章的质量、与上位法和其他部门法的协调性、实施绩效和公众意见等形成评估结果，并针对现存问题给出立、改、废的相关建议。

⒉评估重点部分下沉行政规章。行政立法后评估制度的主要对象是行政法规和行政规章，以“回头看”的方式来考察行政立法质量、运行状况实施效果是检验、保障和提高行政立法质量的重要举措。［43］就限制从业的行政立法现状而言，规章越权设定限制从业处罚种类与处罚法定原则的冲突较为明显。现实中，此类规章的数量较多，涉及领域也比较广泛，因规章制定权的不当扩大而导致的限制从业法律体系的不协调性是亟待解决的问题。相比行政法规的事后评估情况，行政规章在被纳入事后评估体系的比例和范围是微乎其微的。因此，对限制从业行政立法进行立法后评估的重点，应当部分下沉至规章层级。在审视行政法规实施效果、存在的问题的前提下，逐步将与限制从业相关的所有行政规章纳入事后评估的监督权行使范围，在行政规章的合法性、合理性、协调性、操作性和时效性方面作出反馈，把评估结果作为修改、废止有关规章的重要参考。

⒊评估内容：社会影响、实施问题和实施效果。对限制从业行政立法进行立法后评估的重点问题是相关行政法规、规章的社会影响、实施问题和实施效果。从宏观层面评估限制从业行政立法的社会影响，主要是为了衡量其实施是否达成立法时的预期目标。刑事从业禁止的立法价值在于重点预防犯罪分子利用职务便利再次接触犯罪诱因、防止其再次犯罪。限制从业具有处罚和教育相结合的功能，在具有制裁性的同时也发挥着制止并预防再次违法的作用。评估限制从业行政立法的实施问题，首先需要回溯行政法规和行政规章本身存在的立法质量问题，审查评估其制定主体、权限、内容和程序。其次需要在执法层面观察具体适用限制从业措施产生的实际问题，如适用技术、适用条件、涉及行政裁量的规制手段以及与刑事从业禁止的衔接问题。对行政立法实施效果的审查，实际上是在成本和收益分析方法下衡量限制从业行政立法是否具有积极有益的社会影响，这个过程可以通过大量的实证研究来完成。当然，衡量“积极”或“消极”标准的细化还留有理论探讨空间。

结 语

限制从业是行政处罚种类中的“新血液”，它在过去和当下表现出了极强的规制功能，且在未来的社会治理过程中发挥不可忽视的作用。将限制从业措施纳入行政处罚种类，不仅仅是行政处罚种类的自我扩充和完善，从国家治理体系和治理能力现代化的时代发展角度来说，还体现出国家对行政权在行政处罚领域的调整以及法律对新型行政治理方式的功能定位和价值追求。法治政府在要求政府治理合法性的同时，也突出强调政府治理的责任，即行使公权力的政府既要有权力的法律保障，又要有权力的监督和制约规则。

限制从业制度建设同样应当遵循法治的要义。作为面向风险社会的新型行政处罚手段，限制从业在适用上的灵活性和优越性不能成为其免受法律规制的理由，它是一项关涉公民基本权利的制裁措施，其制度设计更要符合行政合法性与合理性的双重要求，且追求达到最佳的治理状态。为此，应当以审慎的、动态化的视角检视限制从业制度，从法律规范的设定、行政裁量的实施、立法后评估的有效监督三个层面进行制度内部的法治化改革，并在行刑衔接的学科交叉互动中实现二者的科学有效接续。在始终法律保留与坚持处罚法定原则立场的前提下，配以更为完备的程序规则和更为成熟的监督和权利救济机制，如此既能使限制从业的适用不致于泛化，又能最大限度地发挥其惩罚和预防的制度功能。