论基础专利之改进技术保护路径的完善——以确立反向等同原则为视角

张迩瀚

(南京大学 法学院，江苏 南京 210009)

0 引言

科学技术的发展进步离不开改进技术，从某种意义上说，无论一项发明多么具有开拓性，都可以被视为现有技术的改进技术[1]。但是，当改进技术所依赖的现有技术属于他人有效专利权保护的专利技术时，改进技术的实施将面临专利侵权风险。根据我国《中华人民共和国专利法(2020)》第56条规定，即使是具有显著经济意义的重大进步的改进技术，如果未经许可而擅自实施，也面临专利侵权。我国专利法更加注重对基础专利技术的激励，而对基础专利改进技术的激励明显不足。我国司法实践中，法院几乎无一例外地将未经许可实施基础专利之改进技术的行为认定为侵犯基础专利权的侵权行为。当前，我国正从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作正从追求数量向提高质量转变[2]。该目标的实现离不开对改进技术的有效保护和激励。现代诸多行业的技术发展进步均有赖于基础专利改进技术的推动，计算机软件行业与生物制药行业尤其如此。改进技术保护不足将严重影响改进者从事改进型创新的积极性，不利于科学技术发展进步。为了平衡专利权人与改进者之间的利益，保护真正具有市场应用价值的发明创造，美国法官在判例中创设了反向等同原则。尽管反向等同原则的称谓及起源发展与等同原则存在一定程度的联系和交集，但反向等同原则并非只是等同原则的逆向适用，反向等同原则具有自身独特的适用条件、制度功能以及理论基础，与等同原则是完全不同的两种制度[3]。目前我国学界对于反向等同原则的研究尚不充分，缺乏对该原则制度功能与理论基础的深入探析，并且对于我国如何建构及适用反向等同原则等问题，缺乏合理有效的对策建议[4]。本文立足于我国基础专利改进技术实施面临的现实困境，对美国反向等同原则进行详细介绍，并尝试提出我国确立反向等同原则应采取的具体内容形式与适用方式。

1 我国基础专利之改进技术实施困局

1.1 基础专利之改进技术具有从属性

一项技术申请获得专利权并公开后，社会公众可以围绕该专利技术进行后续研发并有可能产生新的改进技术，如果改进技术符合我国专利法规定的专利授权条件，则改进者可以申请并获得专利权。美国学者将这两类专利合称为连锁专利(Blocking Patents)[5]，我国实践中一般将前一专利称为基础专利，而将后一专利称为从属专利。顾名思义，改进技术的专利权从属于基础专利权[6]。关于基础专利改进技术，我国专利法并无特别保护之规定。在我国司法实践中法院一致认为，如果从属专利权人未经基础专利权人许可，亦未获得强制许可，则擅自实施其专利就会构成专利侵权。在格力公司诉乐华公司侵犯专利权一案中，广东省高级人民法院经过比对乐华公司的专利与格力公司的专利后认为，前者增加了动感光透射片和旋转偏振光结构，从而使柜式空调的装饰效果从静态画面改进为动态画面，这种改进相对于后者而言是具有进步性的。但是，乐华公司的改进有赖于格力公司的专利，故乐华公司实施其专利应获得格力公司的许可。未经格力公司许可，乐华公司实施其专利的行为，应认定为侵权[7]。在程润昌诉合鑫公司等侵犯专利权一案中，广东省高级人民法院明确指出，被告制造、销售被控侵权产品获得的利益既包括实施原告专利所获得利益，也包括实施其自身专利所获得利益，并不全是实施原告专利而获得的利益。因此，原告主张以被告制造、销售被控侵权产品所获得的全部利润作为确定赔偿经济损失的计算依据，缺乏合理性和科学性，未得到支持[8]。

基础专利之改进技术如果符合我国专利法规定的专利授权条件，则改进者可依法享有这一独立的专利权，但是，该专利权的实施有赖于基础专利权人的许可或国家知识产权局颁发的强制许可，其实施具有从属性。如果基础专利之改进技术并未申请专利权，其实施依然具有从属性，而且面临更加严峻的侵权情形。由于改进者对于其改进技术并不享有法定权利，难以证明其改进的技术部分在侵权利润中的贡献比例，因此，全部侵权利润都有可能被用来赔偿基础专利权人。由此可见，基础专利之改进技术的应用有赖于获得基础专利权人的许可或者国家知识产权局颁发的强制许可，否则改进者唯有等待基础专利届期失效方可自由实施其改进技术。

1.2 基础专利许可协议难以达成

既然基础专利之改进技术实施具有从属性，那么，为了避免专利侵权，也为了避免该技术被闲置，改进者必须首先与基础专利权人进行协商以获得许可。但是，现实中基础专利许可协议很难达成，主要存在以下两个方面原因。

(1)基础专利改进技术之于基础专利正如演绎作品之于被演绎作品。但是，想要获得基础专利权人的许可比获得被演绎作品作者的许可难得多。因为专利制度中并不存在类似于《中华人民共和国著作权法(2020)》第8条规定的集体管理组织，无法代理专利权人统一与使用者签订许可协议和收取使用费。如果改进者自行与基础专利权人协商谈判，则面临较高成本。虽然专利法第四次修订中增设了专利开放许可制度，即《中华人民共和国专利法(2020)》第50条，但是，当基础专利具有市场经济价值时，其权利人往往缺乏自愿发布开放许可的动机，因而该制度的实效性令人怀疑[9]。

(2)更为重要的原因是当基础专利被他人改进完善时，基础专利权人具有较为强烈的动机利用其基础专利权“敲竹杠”，要么导致许可协议显失公平，不利于激励改进者从事改进型创新，要么导致许可协议谈判破裂，不利于社会公众从改进技术中获益。美国学者Merges认为当基础专利在改进技术中价值较低，或者改进技术属于重大技术进步、经济价值较大时，“敲竹杠”的后果变得十分严重。假设基础专利价值100美元，改进技术价值900美元，基础专利权人与改进者通过协议平均分配改进技术价值，那么仅保留450美元的价值对于改进者而言也是不公平的，激励不够充分，因为改进者还要承担改进技术之产品生产、营销等全部成本。即便是更倾向于保护基础专利权人的激励政策，此时也无法证明以牺牲改进者的利益为代价向基础专利权人提供这种“意外之财”是合理的。现实中，基础专利权人还可以通过运用专利策略，使其能够从改进技术的价值中攫取更高比例价值，导致许可协议显失公平或谈判破裂问题更加严重[5]。

1.3 基础专利强制许可颁发条件苛刻

当改进者难以与基础专利权人自愿达成许可协议时，其还可以寻求国家知识产权局颁发强制许可。但是，我国《专利法(2020)》第58、59、60、62条规定的颁发基础专利强制许可的条件过于苛刻。①改进技术须申请并获得专利权；②在后专利技术相比于在先专利技术具有显著经济意义，取得重大技术进步，且其实施有赖于在先专利技术的实施；③申请该类强制许可的单位或者个人应当证明其已经以合理条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理时间内获得许可；④该类强制许可的实施应当主要为了供应国内市场，有实施的空间范围和时间限制，并且应当支付在先专利权人合理使用费。现实中能够满足如此严苛条件的改进技术寥寥无几，迄今为止，国家知识产权局并没有颁发过任何一项该类强制许可[10]。如果基础专利权人的行为构成了《反垄断法》第17条所称的“滥用市场支配地位”行为，被依法认定为垄断行为，则从属专利权人可以直接依据《专利法(2020)》第53条第2项规定申请强制许可。不过，如果在后专利技术相比于在先专利技术不是具有显著经济意义的重大技术进步，基础专利权人不给予许可的行为也很难被认定为“滥用市场支配地位”[11]。截至目前，国家知识产权局亦未颁发过此类强制许可。

基础专利改进技术的实施具有从属性，需要取得基础专利权人的许可或者国家知识产权局颁发的强制许可,方能合法生产和销售改进技术的产品。但是，改进者难以与基础专利权人达成许可协议，更难以获得国家知识产权局颁发的强制许可，改进者要么无视专利侵权风险，径自实施其改进技术，要么闲置改进技术直到基础专利届期失效，而这将极大损害社会利益。

2 改进技术保护的美国路径：反向等同原则

在美国改进者擅自实施基础专利改进技术也面临专利侵权风险，不过在美国司法实践中由法官创设的反向等同原则可以较为妥善地解决这一困境。

2.1 反向等同原则的确立

反向等同原则的经典表述最早出现在美国联邦最高法院于1898年审理的Boyden Power-Brake Co. v. Westinghouse一案中。Westinghouse于1869年发明了一种使用装有压缩空气的中央储气罐以停止动力的火车制动器。之后该设计得到进一步发展，主要是在每个制动缸中增加一个储气罐从而实现制动，该技术在1887年获得了专利。Boyden针对1887年制动技术发明了一种改进技术，增加了一个巧妙的装置，可一并将压缩空气从中央储气罐和每个制动缸的局部储气罐中推入制动活塞，而Westinghouse的制动则需要一系列复杂通道才能从这两个来源供应空气。

Westinghouse的专利中包括如下一项权利要求：“主风管、辅助储气罐、制动气缸、三通阀(疏通来自主储气罐和单独制动储气罐的气流的装置)与辅助阀装置的组合，由三通阀的活塞驱动……在刹车时吸入空气……”，联邦最高法院指出，Westinghouse的专利权利要求字面含义可以覆盖Boyden的制动器，因为它包括了可以被描述为“三通阀”的装置。

但是，联邦最高法院拒绝认定Boyden构成侵权。其认为即使判定Boyden的装置与Westinghouse的权利要求一致，也不能最终解决侵权问题。即使权利要求被规避了，也可以提出侵权指控，反之亦然。专利权人可以在其权利要求范围内起诉被控侵权人，但是，如果被控侵权人已经改变了专利权利要求字面所确定的装置原理，以至于权利要求已经无法代表被控侵权人的实际发明，那么他几乎不可能被判定为侵权人。Boyden所做出的改进工作能以最简单的方式立即解决快速制动问题，实现比Westinghouse专利更完美的刹车效果，已经明显偏离Westinghouse专利原理，故联邦最高法院认为Boyden的装置并未侵犯原告专利权。

2.2 反向等同原则的发展

Westinghouse案的判决对此后美国大量判例产生了深远影响。Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air Prods. Co.一案是反向等同原则的里程碑式案例。联邦最高法院认为当一个装置对某一专利产品原理进行了改造，以至于可通过实质不同的方式实现相同或者相似功能，但仍然落入权利要求的字面含义范围时，等同原则可以被用来限制权利要求并挫败专利权人的侵权诉讼。换言之，等同原则可以反向适用，即使被控侵权设备落入专利权利要求的字面含义范围，但与专利技术实质不等同，也可免于侵权责任。联邦最高法院在该案中明确了等同原则的双重功能：扩大专利权利要求字面含义的功能与限制专利权利要求字面含义的功能。联邦最高法院对等同原则后一功能的阐释被认为是对Westinghouse案中确立的反向等同原则的确认[12]。

在SRI International v. Matsushita Electric Corporation of America一案中，美国联邦巡回法院重申了反向等同原则作为专利字面侵权的一种抗辩手段的可适用性。该案涉及一项用于彩色摄像机中颜色信息编码的滤光器专利，该专利要求保护一种有两组平行等宽且相互“呈角度叠加”的条纹的滤光片。将待播放的图像放在滤光片后面，当扫描的光束通过图像时，滤光片上的条纹对输出的与图像三原色内容相对应的3种不同信号进行编码。条纹必须与垂直方向呈不同角度，以便滤光片工作。被控侵权装置使用了相似设计，实现了同样效果，但是两个滤光片上的条纹必须呈45°角，由此产生的重叠条纹图案使得扫描光束对不同类型信号进行编码。通过使用不同设备对这些信号进行解码，被告的相机滤光器最终获得了与专利权人相同的输出信号。联邦巡回法院一致承认了反向等同原则作为一种抗辩手段的有效性，但是，对于被告相机滤光器是否“彻底改变了原理”以至于它在没有更多事实证据的情况下可免于侵权责任这一问题产生了严重分歧。联邦巡回法院将本案发回重审，明确要求审理法院考虑被控侵权人的反向等同抗辩。

美国法院适用反向等同原则的案例表明，面对实质性技术进步，法院有可能适用反向等同原则来限制基础专利权人的权利要求字面含义范围。不过，现实中反向等同原则作为被告的抗辩主张虽然被频繁提起，但较少被法院支持采纳，该原则成功适用的案例较为罕见[5]。联邦巡回法院甚至在Tate Access Floors v. Interface Architectural Resources一案中认为，在1952年专利法通过之后，该原则已经没有继续存在的意义。但是，联邦巡回法院多次援引反向等同原则，表明其具有持续生命力。而且，纵观美国专利法司法实践可以发现，反向等同原则的适用具有丰富、悠久且连贯一致的历史[12]。反向等同原则之所以能在美国经久不衰，有赖于其不可替代的重要制度功能。

3 反向等同原则的制度功能

等同原则与反向等同原则为法院根据现实需要灵活解释权利要求用语提供了明确的机制。前者扩大了专利权利要求的字面含义范围，后者则为基础专利全新改进情形下合理限制专利权利要求的字面含义范围提供了法律依据，同时为专利法调控不同行业技术发展提供了微观的政策杠杆。

3.1 限制专利字面侵权：平衡专利权人与改进者的利益

通过上述美国案例，可以总结反向等同原则在美国适用的两个构成要件：被控侵权设备落入专利权利要求的字面含义范围，构成专利字面侵权；被控侵权设备属于彻底全新的改进技术，与专利技术不相等同。由此可见，反向等同原则的主要制度功能在于保护足够全新的后续改进技术免于构成专利字面侵权，将其从保护范围宽泛的基础专利权利要求的限制中解救出来。当改进者的技术与基础专利相比具有重大进步，其价值远远大于基础专利时，判定其对基础专利构成侵权明显有失公正。知识产权激励理论表明，相较于鼓励基础专利，立法者更应鼓励重大改进技术。因为相较于前者，后者可以对社会公共利益作出更大贡献。虽然适用反向等同原则确实会略微降低对基础专利权人的激励，但由于反向等同原则在任何特定案例中的适用都是高度特殊化的，概率也是极低的，因此导致的损失很小[13]，而且，该损失也能够被激励改进技术所产生的收益相抵消[1]。

反向等同原则的存在还增加了改进者与基础专利权人谈判的筹码，可以提高基础专利权人与其订立许可协议的可能性[14]。虽然根据连锁专利规则，当改进者就改进技术申请并获得专利权时，其便拥有与基础专利权人进行谈判的重要筹码，可以通过符合双方利益的交叉许可方式相互实施对方专利技术，但是，由于基础专利权人并不必然需要实施改进者的专利技术，因此，获得改进者的专利许可并非基础专利权人的唯一选择。而改进者如果想要实施其专利技术，必然需要获得基础专利权人的专利许可。所以，基础专利权人掌握着交叉许可协议谈判的主动权，会尽可能多地从改进专利中攫取远超其贡献的价值，引发专利“敲竹杠”问题。如果改进者并未就改进技术申请并获得专利，则更难在谈判中与基础专利权人平等协商，专利“敲竹杠”问题会更加严重。而基于反向等同原则，当改进技术如此全新以至于彻底改变基础专利的性质原理时，基础专利权人不能阻止改进者使用其基础专利。反向等同原则为专利“敲竹杠”问题提供了救济途径[1]，一定程度上迫使基础专利权人以合理条件发放专利许可，可以有效平衡基础专利权人与改进者之间的利益。

3.2 作为专利政策杠杆：差异化保护不同行业技术

除保护杰出改进者免于专利字面侵权这一主要制度功能外，反向等同原则还可作为微观调控的政策杠杆，差异化保护不同行业技术。Burk等[15]美国学者认为虽然专利法表面上是统一的，但适用于不同行业技术的具体规则却是高度不同的。为了赋予法院灵活考虑不同行业技术特定化需求的自由，美国专利制度中存在多种政策杠杆，反向等同原则是其中明确存在的一种政策杠杆。通过该政策杠杆可以限制对生物制药行业专利技术的保护，因为在该领域，基因工程发展使某些蛋白质生产实现了飞跃，全新的改进技术较为常见，适用反向等同原则可以有效保护那些作出重要贡献的改进者，促进生物制药行业技术发展繁荣。相反，在计算机软件行业则应当严格把握反向等同原则适用条件，因为计算机软件行业往往通过迭代发展进步，不太可能发生反向等同原则适用的全新改进的要件[16]。反向等同原则的适用，可以为不同行业技术提供差异化保护，使激励创新的专利制度做到精准激励，使专利权人得到与其贡献相匹配的回报。

4 反向等同原则的理论基础

反向等同原则在美国司法实践中的适用有效保护了针对基础专利进行全新改良的改进者，体现了美国功利主义的司法理念。同时，反向等同原则的适用具有较为坚实的专利理论支撑，符合确立专利制度的立法宗旨。

4.1 专利契约理论：以公开换保护的公平性

专利契约理论将专利权的申请和授予比喻为一个契约订立过程，国家授予专利申请人专利权，而后者支付的对价是公开披露其发明创造内容。该对价不能是形式上的或名义上的不相当的对价，必须是相等补偿的实质性的充分对价，即能够实施的充分公开[17]。专利权的范围必须与权利要求的内容相称，否则就会导致专利权无效。因此，专利契约理论之契约须是兼顾社会公共利益与专利权人利益的公平契约。实践中，考虑到专利权保护技术方案的重要性与实质的公平正义，会借助等同原则将专利权保护范围扩大到与专利权利要求公开的技术特征等同的特征所确定的范围。但是，为了维持专利权人与社会公众之间的新平衡，使“以公开换保护”的专利契约重新具有公平性，亦应当赋予公众以与专利权利要求公开的技术特征不相等同的手段实施落入权利要求字面含义范围内技术特征的自由，即应当确立反向等同原则，使与专利权利要求公开的技术特征实质不相等同的特征免于专利字面侵权。换言之，当改进技术与基础专利技术不相等同时，即便落入后者权利要求的字面含义范围内，也不构成专利侵权，否则专利契约将显失公平。

专利申请人将其技术方案予以充分公开，在获得专利权后，可控制该技术方案实施。但是，如果社会公众围绕该专利技术方案展开改进创新并取得实质的重大突破，则专利权人不应当控制该改进技术实施。因为基于专利契约公平性，国家授予的专利权应当止步于专利权人所实际公开的技术方案，而取得实质性重大突破的改进技术与专利权人所公开的技术方案相比已经具有显著差别。订立专利契约之目的在于国家通过授予发明人专利权，换取其技术方案的充分公开，从而造福社会公共利益。如果国家授予的专利权大大超出了专利权人支付的对价，则可能产生洛克意义上的浪费，即改进技术将永远不会被发明出来或者即便被发明出来也无法得到实施从而产生巨大社会成本。专利权保护范围的大小应当与该权利所保护成果的价值或者重要性成比例，不应超出该专利权所保护的成果实际应得的市场范围[18]。一些重大改进技术取得创新成功，已经远非基础专利所能涵盖，如果允许基础专利权人控制此类改进技术实施，则明显违背专利契约订立的初衷。确立反向等同原则使作出重大贡献的改进者在专利侵权诉讼中得以对抗基础专利权人，有效平衡专利权人与改进者之间的利益，使专利契约更具公平性。

4.2 知识产权工具论：保护是手段而非目的

我国《专利法(2020)》第1条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”然而该条并非全部为立法所追求并意欲实现之目的，其中，“保护专利权人的合法权益”应为手段，“鼓励发明创造……促进科学技术进步……”才是目的。独占论的立场认为权利先于社会和制度而存在并且像固定物，不能为了取得更好结果而限制它们[19]。在独占论的支持者看来，“保护专利权人的合法权益”是专利制度存在的目的或者目的之一。但是，授予专利权意味着对他人自由的干涉，因此，专利权又被称为抑制自由的特权。将保护专利权人的权利作为目的使专利权不容易扩张到公共领域，从而侵蚀公共利益。工具论的立场则恰恰相反，认为法律是一种工具，并不存在自然权利意义上的财产。如果将专利权的授予与保护视为实现某种特定目标的手段工具，那么同样可以基于实现该特定目标之目的而对专利权施加合理限制。在我国，“鼓励发明创造……促进科学技术进步……”是专利授权与保护的目的，为了实现该目的，一方面，保护专利权人合法权益，另一方面，在特定情形下限制专利权人合法权益。

反向等同原则作为限制专利权的一种手段，是否有利于“鼓励发明创造……促进科学技术进步……”目的之实现？答案是显而易见的。反向等同原则所保护的是与基础专利不相等同的改进技术，该技术相比于基础专利技术往往更具市场价值。使之免于专利字面侵权，一方面可以迫使基础专利权人与改进者以合理条件达成许可协议，另一方面在没有达成许可协议的情形下可降低改进者实施改进技术的顾虑和担忧。这样会使因谈判破裂导致改进技术被闲置的概率大大降低，有利于科学技术进步等目标的实现。2020年，我国发明专利授权53万件，实用新型专利授权237.7万件，外观设计专利授权73.2万件[20]。其中，有大量专利不以实施为目的，形成了茂密的“专利丛林”，严重阻碍了科学技术进步，而反向等同原则可以在一定程度上解决“专利丛林”隐患。

5 我国反向等同原则的确立与适用

我国专利制度对改进技术的保护明显不足，改进技术的实施存在诸多难以逾越的障碍，引入反向等同原则具有较为充分的现实必要性。该原则在美国司法实践中取得了良好的适用效果并且具有坚实的理论支撑。因此，在我国专利制度中确立反向等同原则具有较为充分的正当性基础。

5.1 我国反向等同原则的制度构建

我国当前为数不多的反向等同原则有关研究文献，多主张在专利制度中确立该项原则。有学者明确指出了确立该项原则的路径与内容，路径可分为两步走，即先由最高人民法院颁布司法解释，待时机成熟后再上升到立法层次。内容可规定为：“当被控侵权物落入专利权利要求的字面范围时，如果被控侵权物以与专利技术实质不同的方式实现了与专利技术相同或基本相同的功能或效果，则相同侵权不成立”[4]。

司法解释具有较强灵活性，本文认同上述确立反向等同原则的路径形式，但对于规定的内容形式有些许不同看法。首先，该规定并未指出反向等同原则的适用范围应当限于有突出贡献的全新改进技术。美国学者Lemley将侵犯基础专利的改进者分为3类：微小的改进者，重大的改进者以及全新的改进者。对专利技术进行微小改进并不能避免侵权，因为该改进要么是显而易见的从而落入字面侵权，要么是非实质性替换的从而落入等同侵权；重大的改进者也有可能侵犯专利权，但其可以就改进技术申请并获得专利权，从而取得与基础专利权人就交叉许可协议进行谈判的筹码；只有全新的改进者才可以基于反向等同原则免于侵权责任[1]。通过美国反向等同原则确立与发展历史及其制度功能可以发现，该原则确立之初衷与适用之功能恰恰在于保护Lemley所指的全新改进技术，而并非所有落入专利权利要求字面范围、较专利技术具有重大改进的技术都可以免于专利侵权，否则将对专利权人产生过大的不利影响，而于公共利益又无多大助益，无法得到专利理论支撑。在我国专利制度语境下，《专利法(2020)》第56条规定“具有显著经济意义的重大技术进步”的在后专利，应属Lemley所指的重大改进，因此，我国确立反向等同原则的适用条件应当高于这一标准。其次，该规定将反向等同原则的适用仅仅限定为“以与专利技术实质不同的方式，实现与专利技术相同或基本相同的功能或效果”这一种情形，而忽视了功能或效果不相等同的情形。与适用等同原则应当满足“三基本一无需”的严格认定条件不同的是，通过反面解释，反向等同原则只需要满足“手段—功能—效果”三要素中至少任何一个要素不相等同的条件即可免于字面侵权。最后，该规定亦未明确举证责任之分配。当被控侵权的改进技术落入专利权利要求字面范围时，若无其它抗辩理由可资适用，则法院应当认定其构成专利侵权，此为一般原则。只有当被控侵权人有充分证据可以证明被控侵权的改进技术与专利技术存在不相等同的要素时，法院方可作出不侵权判决。因此，本文建议反向等同原则应当采取如下内容形式进行规定：当被控侵权的改进技术落入专利权利要求的字面范围时，如果被控侵权人有证据证明其实施的改进技术是具有显著经济意义的全新技术进步，与专利技术不相等同，则不构成专利侵权。

5.2 我国反向等同原则的司法适用

反向等同原则的适用应当满足如下两个构成要件：被控侵权的改进技术落入专利权利要求的字面范围；被控侵权的改进技术是具有显著经济意义的全新技术进步，与专利技术不相等同。当被控侵权的改进技术并未落入专利权利要求的字面范围时，应无反向等同原则的适用空间。换言之，在等同侵权中不得适用反向等同原则，因为被控侵权的改进技术不可能既与基础专利技术相等同又不相等同。“具有显著经济意义的全新技术进步，与专利技术不相等同”应为一个构成要件，其中“具有显著经济意义的全新技术进步”应为实质性要件，而“不相等同”为满足该要件的结果。如何判断“具有显著经济意义的全新技术进步，与专利技术不相等同”这一构成要件仍有待进一步阐明。

首先，反向等同原则的适用应当结合具体案情进行个案判断。如生物制药行业较易出现全新改进技术，而计算机软件行业较难出现此类改进。因此，反向等同原则的适用应注意分类施策，区别适用，促进不同行业技术发展进步。其次，判断是否满足“具有显著经济意义的全新技术进步，与专利技术不相等同”这一要件应当进行整体分析判断。与适用等同原则应当采取的逐一要素等同的判断方法相反，在适用反向等同原则时，只要改进技术属于全新的改进技术，整体上与基础专利技术不相等同，即可说明改进技术与基础专利技术属于实质上不相同的两个技术[1]。再次，由于反向等同原则意在保护随着技术发展而在后出现的全新改进技术，因此判断不相等同的时间点应采取侵权行为日标准而非基础专利申请日标准。最后，判断是否“具有显著经济意义”应当综合考察基础专利技术实施情况及其在改进技术中的贡献比例，如改进者为获得改进技术而投入的研发资金、为取得市场成功而进行的商业努力、已经取得的市场份额、实施改进技术之于公共利益的重要性等因素。

最高人民法院发布的第86号指导案例对于如何判断“具有显著经济意义”极具参考价值。在该案中，天隆公司拥有独占实施C418水稻品种的植物新品种权，徐农公司拥有独占实施徐9201A水稻品种的植物新品种权。两家公司分别生产的改进型9优418水稻品种配组完全相同，均使用了父本C418和母本徐9201A，故两家公司相互以对方为被告，向法院提起侵权诉讼。二审中，江苏省高级人民法院认为，9优418品种综合双亲优良性状，杂种优势显著，在我国广泛种植，已经成为中粳杂交水稻的当家品种，具有较高经济价值和市场前景，涉及科研单位与本案双方当事人的重大经济利益。如果9优418品种不能继续生产，将损害国家粮食安全战略实施，有损公共利益。因此，双方当事人在行使涉案植物新品种独占实施许可权时均应当受到限制，即在生产9优418水稻品种时，均应当允许对方使用己方的亲本繁殖材料，且父本与母本在9优418配组中具有相同的地位及作用，故应当相互免除许可使用费[21-22]。本案中，法院指出了9优418品种符合“具有显著经济意义的重大进步”这一条件，并极具创新地借鉴强制许可制度进行裁判，取得了良好的法律效果与社会效果。

实践中，“具有显著经济意义的全新技术进步，与专利技术不相等同”这一构成要件的门槛较高，满足该条件的改进技术应属少见，故既可为具有突出贡献的全新改进技术提供保护，亦可有效降低适用反向等同原则对具有开拓性质的基础专利权造成的侵害，最大程度维持专利权人与改进者之间的利益平衡。

6 结语

一个富有活力的反向等同原则可以在个案中保护真正的创新免于受到“纸上专利”的侵扰，同时对激励创新亦没有潜在损害[23]。美国司法实践中法院支持反向等同原则适用的案例虽然并不多见，但有效制约了基础专利权人滥用专利权的行为，为可能出现的全新改进技术提供有力保护，可以有效激励改进型创新，促进特定行业技术发展繁荣。目前我国有效专利权保有量极为庞大，其中未实施的“沉睡”专利亦有不少，专利“敲竹杠”、“专利丛林”等问题日渐显现，对于技术改进创新形成了较大障碍。反向等同原则的合理确立与准确适用可以一定程度上解决此类问题。首先，为落入专利权利要求字面含义范围内、与专利技术不相等同的全新改进技术提供免于侵权的抗辩手段，完善了基础专利之改进技术保护路径，为专利技术改进者提供了恰当激励措施；其次，反向等同原则这一不侵权抗辩手段的存在增加了改进者与基础专利权人协商谈判的筹码，可以促使基础专利权人与改进者达成公平合理的许可协议，保障改进技术顺利实施；再次，严格把握反向等同原则适用条件，注重分类施策，合理发挥反向等同原则作为专利政策杠杆的制度功能，避免反向等同原则过度适用，损害基础专利权人合法利益；最后，反向等同原则通过对保护范围宽泛的专利权利要求施加公平合理的限制，进一步规范基础专利权人撰写权利要求的行为，避免专利权人不当侵犯公共利益。