二元法律文化及其冲突的解决

金 星

（沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034）

法治中国建设是百余年来中国法制现代化转型进程中的重要一环，也是法制现代化的最终目标，法治中国的建成，就意味着法制现代化转型的最终完成。当下，我们正处于完成该进程“最后一公里”的关键阶段。关于法治中国建设相关问题的研究，是近十年来的学术热点，已经产生了大量的研究成果。其中，既有从微观的“制度的视角”，就如何构建某一具体的现代法律制度所进行的研究；也有从宏观的“策略的视角”，就如何设计法治中国建设的整体方案所进行的研究。本文所进行的，则是介于这二者之间的一种中观的“法律文化视角”的研究，因为在这种研究视角下，可以透视出法治中国建设中面临的特殊问题，同时，它也可以为解决这些问题提供某种理论启发。

一、二元法律文化的形成

（一）二元法律文化的成因

根据法律文化学的基本理论，法律文化由制度文化与观念文化两大要素构成，这也就是法学上通常所说的法律制度与法律观念，或者法律规范与法律意识[1]。而关键的地方在于，法律文化当中的这两种要素具有“同构性”的内在特征。换言之，法律制度与法律意识二者之间是互相支撑的，法律意识为法律制度的建立进而发挥其规范作用提供必要的精神、观念与心理等层面的支持；而法律制度则反过来会确定、支持和强化相应的法律意识。正是由于法律文化当中法律制度与法律意识这两大要素之间的同构性关系，任何一方的缺失甚至弱化，都必然会影响到另一方，并最终导致整个法律文化在其功能发挥上产生缺陷。

因此，所谓的法制现代化，如果从法律文化——制度文化与观念文化的角度来审视，就是要在法律制度与法律观念上同时完成现代化转型。换言之，就是既要在国家层面上构建起完善的现代法律制度体系，同时也要在社会层面上确立起普遍的现代法律意识。唯有如此，才能真正建立起法治社会，进而为国家治理体系与治理能力的现代化提供重要依托。这当中，制度文化为法治秩序的建立与维护提供刚性的和基本的制度保障，而观念文化则为法治秩序的建立与维护提供柔性的但必要的精神支撑。

从中国100多年来历经坎坷的法制现代化进程来看，我们属于典型的外源型法制现代化国家。正如王健指出：“自从洋务运动开风气以来，中国以‘模范列强’为挽救朝纲、收回法权与权利的唯一选择，务使中国法律通行于中外……以1949年为分界，前有英美德法日的法学专家，后则有苏联的红色法学专家，相继来华，先后移植或传授了大陆法、英美法以及社会主义法，对中国法律由传统导入近代具有不可忽视的作用。”[2]3由于现代化转型并不是一个内生的、自然的过程，所以法律文化的现代化变迁就显得尤其艰辛且复杂。其中一个突出的问题就是，法律制度与法律意识的现代化转型难以同步推进、更难共同完成，由此而引发诸多领域的冲突与失序。

此前持乐观态度的现代化论者认为，法制现代化进程中所遇到的上述难题仅仅是社会转型中经历的一种短暂性“阵痛”，它最终会随着一国政治、经济与社会诸领域整体的现代化转型而归于消弭。换言之，就是该国的“传统法律文化”一定会在制度与观念两个层面都彻底地完成其现代化转型。然而，外源型法制现代化国家转型的实际过程却在很大程度上颠覆了这一认识。质言之，如果仅从制度设置层面来看，一国的法律制度的确可以在很大程度上快速地完成现代化，这一现象在具有成文法传统的国家里表现得尤为明显。但如果从社会大众普遍所持的法律意识上来看，就会发现其传统法律意识依然强韧地存在着，并且在有力地形塑着人们的行为，因此也在实质上制约着法治秩序的建构过程。

之所以会产生如此吊诡的现象，其原因主要在于如下两方面。首先，是法律意识的文化延续性。在法律文化当中，相较于制度文化，观念文化属于文化的“深层结构”或曰“文化潜意识”[3]22。它比制度具有更为深厚和久远的文化积淀，因而也就更难在短时间内发生大的根本性的变迁，这是其文化延续性的重要表现。基于这一延续性，即使其所依存的社会条件业已发生某种程度的变化，但传统法律意识可能依然会深植于普通社会大众的内心之中或潜意识里，进而制约着他们的行为选择。这一现象的存在，构成了对法制现代化进程的“软约束”。其次，则是社会转型的历史连续性。由于社会整体的现代化转型绝对不可能一蹴而就，所以传统法律文化包括法律意识甚至法律制度，在某种程度上依然有其存续的客观基础。这一现象的存在，则又构成了对法制现代化进程的“硬约束”。

（二）二元法律文化的表象

正是由于同时存在着这软硬两方面的客观约束，法制现代化进程中就必然会形成传统法律制度、法律意识与现代法律制度、法律意识二元并存的复杂格局。又因为自晚清所开启的法制现代化进程还受到了几轮政治变革过程的巨大影响，所以实际情况就更趋复杂了。如梁治平所言：“现代法律制度在中国的建立经历了两个阶段，第一个阶段是从20世纪初到40年代，持续了40年，第二个阶段由80年代始，至今也有将近二十年时间。与这两个阶段相对应，有两次引介和学习西方法律制度（及思想）的热潮，也有两次大规模的国家立法运动。不过，就在这两个阶段之中和之间，中国社会经历了不止一次和不止一种革命：传统的帝制为共和国所取代，现代资本主义的发展被共产主义实践所代替。”[4]104政治上的剧烈变革，其影响当然也会波及法制领域，所以从法系更替的角度来观察，就大致呈现出“中华法系—大陆法系—社会主义法系—大陆法系”的变迁过程。

这几种不同法系之间的递变，并不是全然相异的文化传统之间的互相替代，其间也存在着某些相同或相近的文化特征，如在这几种法系中都秉承了成文法传统等。但不可否认的是，这几种法系之间更多的还是表现为从制度设置到基本理念上的巨大差异。此外，在不足百年的时间段内经历如此繁复的法律文化上的剧烈变迁，从社会大众的层面上观察，也的确导致了认同不足与消化困难的后果，这就更进一步扩大了法律制度与法律意识之间的矛盾冲突及其复杂化程度。这一基本态势，构成了自近代以来我们的法制现代化变迁，以及法治中国建设的整体背景。也正因如此，我们必须要从法律文化——制度文化与观念文化的角度进行综合思考和深度分析，以期为有效解决两种法律文化之间的冲突，并促进相互之间的融合，提出理论上自洽且实践上可行的策略与方案，以推动法制现代化的最终完成，并真正建立起法治中国。

二、二元法律文化中的内部关系

人类行为必然会受到文化的深刻影响，并体现出其特有的文化烙印，在这当中，法律文化就是一种极为重要的影响因素。在任何社会里，人们的行为都无疑会受到外在的国家所制定的各种法律制度的制约，除此之外，它也会受到内在的社会流行的法律意识的制约。人是观念的动物，观念会在潜移默化中影响甚至制约着人们的行为选择，而人们的行为选择则会连带地影响到社会秩序的建构。因此，法律意识对于法律制度的运作，进而对于法治的意义就是不言而喻的，它是建构与维持法治秩序的极为重要的文化与心理因素。

中国属于外源型法制现代化国家，这当然是一个无法更改的客观事实，但中国也必须要完成法制现代化变迁进而实现法治中国，这同样是一种历史发展的必然趋势。在这一转型过程当中，传统法律文化与现代法律文化的长期并存就是一个无法回避的事实。换言之，我们的法治秩序必须、也应当在这种二元法律文化并存的固有背景之下有效建立起来，从某种意义上说，这也是有中国特色的法治秩序的真正文化内涵。

本文以为，法制现代化转型及法治中国的推进，其具体的路径选择必须根据传统与现代两种法律文化，特别是两种法律意识将长期并存这一基本国情，同时也是固有约束的前提之下进行理性的思考和细致的设计。具体的路径选择，既不能盲目激进，也不能因循保守。因此，有必要从法律文化——制度文化与观念文化上认真厘清当下中国的法律制度与法律意识的具体对应关系。换言之，即深入梳理传统与现代法律文化在具体的法律制度与法律意识上的不同匹配关系。必须承认，就我国法制现代化转型的现状来看，传统与现代两种法律文化在制度文化与观念文化的发展上是非常不平衡的。由于自晚清法制改革以来所开启的几次大规模现代化立法运动，对于传统法律文化而言，一个不争的事实就是，与其对应的传统法律制度基本上消亡了。然而，传统法律意识在社会成员中却依然广泛地存在着。但另一方面，对于现代法律文化而言，实际情况却是法律制度体系已经基本建立起来了，然而与其对应的现代法律意识在社会成员当中却并没有有效地普及开来。

正是基于这种社会现实，传统法律文化与现代法律文化如果从法律制度与法律意识的对位关系上看，就大致呈现出如下几种不同的情形。其一，彼此之间和谐一致。这里所谓的和谐一致，既包括了传统法律意识与现代法律意识以及法律制度共同肯定的情形，也包括了它们共同否定的情形。但凡对中国传统法律文化有所涉猎的研究者必定会注意到，在我们的传统法律意识当中，有一些基本原则其实并没有随着近代以来国家与社会的剧烈变迁而过时。事实恰恰相反，它们在当下甚至于可预见的将来会依然有效，即它们依然会制约着我们的行为进而形塑着社会秩序的建构，而且，它们也完全符合现代法治原则。依据梁治平的研究，“在这些原则中间，最突出的即是人们称之为自然正义的那些要求：相同案件相同对待，不同案件不同对待；罪（与）刑相称；当事人不得裁判自己的案件；裁判者须无私无偏，秉公执法……此外，在稍弱意义上，我们还可以提到人们今天归于法治的另一些原则，比如，法律公开（公布），法律不溯及既往，法律规定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相对稳定，等等”[4]117。其二，彼此之间积极冲突。这里所谓的积极冲突，既包括了传统法律意识肯定，但现代法律意识以及法律制度否定的情形，也包括了传统法律意识否定，但现代法律意识以及法律制度肯定的情形。前者如电影《秋菊打官司》中，秋菊所主张的“说法儿”，后者如债权债务关系当中债务人的时效抗辩等。其三，彼此之间消极冲突。这里所谓的消极冲突，既包括了传统法律意识当中没有涉及，但现代法律意识以及法律制度却涉及到的情形，也包括了传统法律意识当中虽然涉及了，然而现代法律意识及法律制度却没有涉及的情形。前者如抽象法律主体——自然人、公民等，后者如家族财产制度等。

尽管在传统与现代两种法律文化之间所呈现出来的上述三种不同的对应情形中，的确存在着共同的东西，但也应该承认，所谓“彼此之间和谐一致”的情况毕竟是少数。在更多情况下表现出来的还是彼此之间的冲突，无论其类型是积极冲突还是消极冲突。这里，一个非常典型而又影响深远的例子就是，极具现代性的、彰显平等精神与私法自治的现代法律文化中的“抽象人格”，在我们的传统法律文化中是全然没有的东西，不仅在制度设置上没有相关的规定，在观念表达上则更是互相抵牾。因为“中国传统文化不外是家的文化，孝的文化，它不承认‘个人’的存在。依此原则组织起来的家，既是社会的基本单位，又是在文化上有着头等重要意义的伦理实体，其中，身份的原则支配一切。因此，这里不能有法律上抽象平等的人格，不能有根据自由合意而独自创造的新的社会关系，亦不能有个人对于财产的绝对权利以及物的自由流转”[5]160-161。

对于中西两种法律文化在“具体人格”与“抽象人格”上所表现出来的如此巨大的差异，梁治平也非常中肯地指出了其根源所在，即“中国古代法律是一种极富等差性的制度，这一特点固然反映了传统社会中常见的尊卑上下的不平等观念与现实，但更重要的是，这种等差性最终是在一种可以称之为‘特殊主义’的社会结构中生长起来的，后者表现为一种由内向外、由己而人的‘外推式’建构社会关系的方式。在这种社会关系结构中，不但尊卑上下，而且亲疏远近的等差性也受到强调，因而使得规则的适用往往因人而异、因事而异……即使在今天，‘特殊主义’的社会关系模式依然有其生存空间，这种情形不能不视为对法治所要求的规则的普遍性的一种威胁”[4]120-121。熟悉自近代以来法制现代化转型过程的研究者自然清楚，这一点，也正是晚清变法之际异常激烈的“礼法之争”的症结所在。而且这种“特殊主义”的观念与行为方式，尽管在当下的社会大众中已经有所弱化，但同时我们也不得不承认其“余绪不绝”。

有学者曾认真分析了作为“人情之国”的中国社会，进而指出了其中颇为复杂的“差序格局”。具体来讲，这一差序格局呈现出一种“同心圆”结构，“个人”居于中心，由内向外分别环绕着“家人”“熟人”和“外人”（即陌生人）。其不同之处在于，家人之间实行的是“亲情与需求法则”，因为亲情是凝聚家庭成员的主要力量，所以家庭成员之间要祸福与共，休戚相关。平常的时候，个人必须努力工作，克勤克俭；若有显达之日，个人必须荣宗耀祖、光耀门楣；假如家中有人发生急难，其他成员则必须全力救助、相互扶持。熟人之间实行的是“人情与人情法则”，在熟人如亲戚、朋友、同乡、同学、同事之间，会形成一层层不同的关系网，个人则从属于其中。由于个人预期自己和关系网中的其他人将来可能有再次见面交往的机会，所以个人必须讲人情，以人情法则和他人交往，以保持彼此之间的良好关系。与外人之间实行的则是“冷漠与公平法则”，个人与外人或陌生人交往时往往不讲人情，且通常会以理性的态度计算自己和对方交往的利害得失，并做出最有利于自己的决策[6]32-35。

三、二元法律文化中法律冲突的解决

（一）解决冲突的基本思路

在百余年的法制现代化转型过程中，上述社会、政治及文化等方面的诸多原因，导致了当下法律制度与法律意识的复杂对应关系。因此，在中国特色法治秩序的建构中，我们就必须建立起合理的机制来有效化解它们之间的矛盾冲突，并充分发挥两种法律文化在社会秩序建构、法治中国建设当中的积极作用。在本文看来，大致的思路是：1.对于彼此之间和谐一致的情形，可以探讨如何通过有效的措施来进一步推动形成法律意识与法律制度之间相互支撑、彼此促进的良性格局。2.对于彼此之间积极冲突的情形，考虑到实际情况的复杂性，故应区别对待。对于传统法律意识肯定，但为现代法律意识与法律制度否定的情形，应当研究如何通过更为有效且可行的措施来促进传统法律意识的转化更新，以降低法治秩序建构中的社会成本。对于传统法律意识否定，但为现代法律意识与法律制度肯定的情形，则应当探讨如何建立并且完善相应的社会自治机制，从而为社会成员自主的行为选择以及相应的秩序建构提供合适的制度空间。3.对于彼此之间消极冲突的情形，也应当视具体情况而区别对待。对于传统法律意识未有涉及，但是现代法律意识与法律制度涉及的情形，应当考虑如何进一步在社会成员当中培养起现代法律意识，以期为现代法律制度发挥实效提供坚实的观念支撑，进而提高其在社会秩序建构中的规范作用。对于传统法律意识虽然涉及，但现代法律意识与法律制度却未有涉及的情形，则应当探讨如何在传统法律意识的基础上，积极促进“非正式法律制度”有效且合理产生的社会机制，以期促进传统法律文化在形塑社会秩序上的积极作用。

（二）传统法律意识的转化

在当下的法治中国建设中，传统法律意识在社会大众当中仍旧普遍存在是一个客观的事实。由于完成法制现代化转型进而实现法治中国，是国家与社会整体现代化转型中极为重要的一环，所以就必须以现代法律文化为基准，对传统法律意识进行必要的分析、判断和鉴别。然后根据传统法律意识与现代法律文化之间的具体关系，分别采取不同的态度与措施，或保留、或转化，进而达成传统与现代法律文化的和谐与共生。

当然，在传统法律意识中，也存在着与现代法律文化及法治原则相统一的内容，即如梁治平所指出的“符合自然正义”的那些要求：同案同判，罪刑相称，当事人不得裁判自己的案件，裁判者须无私无偏、秉公执法等。此外，在较弱的意义上，甚至也包括了法律必须公开、法律不得溯及既往以及法律不得自相矛盾等[4]117。这些传统法律意识，可以形成对现代法律文化，包括法律制度与法律意识的有力支持，从而共同致力于形塑法治秩序。因为两种法律文化是一致的，那么人们即使基于其固有的传统法律意识，也会认可现代法律文化的正当性，从而接受其支配，并自觉服从法律。对于此类传统法律意识，当然需要保留，而且还要通过相应制度文化的建设，从而实现传统法律文化在制度文化与观念文化上的同构。只有这样，才能更好地发挥传统法律文化的作用。因此，在2021年由中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于加强社会主义法治文化建设的意见》当中就明确提出，要传承中华法系的优秀思想和理念，挖掘民惟邦本、礼法并用、以和为贵、明德慎刑、执法如山等中华传统法律文化精华，根据时代精神加以转化。

但是在传统法律意识中，也有不少与现代法律文化“积极冲突”的部分，也就是与现代法律制度及法律意识明显相悖的内容。例如，我们的传统法律意识里，一直就有“杀人偿命，欠债还钱”的固有观念。这种法律意识，在传统语境下来看，当然具有其正当性。它们建立在人类社会最朴素的正义观念的基础之上，质言之，也就是“对等”，亦即平等对待，或者“一报还一报”等。基于这种传统观念，只有“一命偿（抵）一命”才是公道的和符合正义的。与此同理，“欠债还钱”也是天经地义的，其中当然没有所谓“时效”的限制。而且在传统社会里甚至还有“父债子偿”的观念，这种观念和行为还会得到社会大众的嘉许称赞，因为它不仅是诚实守信的表现，更体现了中国传统文化当中位阶更高的“孝”的价值要求。

但是上述这些传统法律意识，不仅与现代法律文化相冲突，而且违反了现代法律制度中的“禁止性规定”。例如，对于“杀人偿命”这种传统观念，现代刑罚理念自启蒙运动之后，即开始逐渐否弃这种单纯且极端的“报复”理念。如在贝卡利亚看来，“死刑既不是必要的，也不是有益的”[7]56。随之而兴起的，则是“矫正”理念，“如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿它所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段”[7]58。此后，这种刑罚理念逐渐在现代刑事立法当中得到了贯彻，换言之，在有关生命刑的法律规定与司法实践上，的确在限制报复，并相应地拓展各种矫正性措施。而根据现代刑法中的罪刑法定原则，如果法律没有规定某种犯罪行为所适用的刑罚是死刑，或者尽管法律有规定，但根据案件事实，司法机关没有判定被告死刑，那么，即使被告的犯罪行为造成了被害人的死亡，也不会“一命偿（抵）一命”。

再如对“欠债还钱”这种传统观念，根据现代的民法理论与民事立法，对债权的保护是有“诉讼时效”上的法律限制的。如果当事人怠于行使自己的权利，并且超过了时效保护的法定期限，债权就变成了“自然之债”，它不再受到司法的保护。换言之，依据现代法律文化，不承认没有时间限制的债权主张的合法性以及正当性。

以上所举的两个例子，都属于传统法律意识与现代法律文化积极冲突中的第一种，即传统法律意识肯定，但现代法律意识与法律制度否定的情形。鉴于前者违反了后者的“禁止性规定”，所以基于法制现代化转型的要求，就必须对前者加以改造。换言之，就是要通过严格的执法和司法活动，以及广泛的普法宣传，改造行政相对人、诉讼当事人以及社会大众固有的传统观念，并确立起相应的现代法律意识。

传统法律意识与现代法律文化积极冲突的另一种类型，则是前者否定但后者肯定的情形。例如，在父母死亡后遗产的继承问题上，传统的观念与做法是“男女有别”，即只有儿子才有权继承，女儿尤其是出嫁后的女儿是不能继承的。但如果依据现代法律文化，无论在观念上还是在制度上，儿子与女儿都没有区别，他们对父母留下的遗产都有继承的权利。当然，这种男女有别的继承观念与做法，也的确有更为深厚的社会原因，那就是在传统上，对父母生前的赡养义务是由儿子承担的，出嫁后的女儿是没有赡养父母的道德义务的。对于上述情况，由于现代法律文化是“肯定”的，从法律制度上看，属于赋权性规定而非禁止性规定，那么权利人自然有选择行使与否的自由。正是基于这种认识，就应当承认传统法律意识的“否定”，实则就属于其中的一种“选择”。因此，现代法律文化就应当给予传统法律文化发挥其规范功能的相应制度空间，这在本质上并不违反现代法律制度以及法律意识。就上面这个具体的例子来说，女儿当然可以选择遵守传统法律文化的约束，即不主张其对于父母遗产的继承权。而且她的这种选择也符合法律的规定，相当于放弃了她在法律上的继承权。此外，她当然也可以选择不遵守传统法律文化的约束，转而寻求现代法律制度的保护与救济，即主张自己的继承权。因为就制度而言，只有现代法律制度才是“刚性”的约束。两种选择对于她而言，都有“收益”，但也都有“成本”。但无论她选择接受哪种法律文化的约束，都说明那一种法律文化在发挥着形塑社会秩序的功能。尽管也与现代法律文化存在着积极冲突，但这一类的传统法律意识却应当保留，并建立和完善与其相应的制度，从而实现传统法律文化在制度文化与观念文化上的同构。

传统法律意识与现代法律文化的最后一类对应关系，是消极冲突关系。对于这类冲突中的第一种，即传统法律意识未涉及，但现代法律文化涉及到的情况，这里无需讨论。因为在这种情况下，需要解决的主要问题是现代法律意识的确立与普及问题，这在上文已经论述过了。消极冲突的第二种情况，是现代法律文化未涉及，但传统法律意识涉及的情形。在这种情况下，由于现代法律文化完全属于“空白”状态，所以实际发挥形塑社会秩序功能的，是传统法律文化。这类传统法律意识自当予以保留，同时在制度层面也要进行相应的完善，以达成传统法律文化的同构。

（三）传统法律制度的再生

基于上文的分析，在传统法律意识与现代法律文化的三种不同的对应关系当中，传统法律意识呈现出全部或者部分地适合于现代法治的状态。其适合于现代法治的部分，就可与现代法律文化一起助力法治秩序的建构。在此前提下，传统法律制度的“再生”就成了问题的关键。因为对于传统法律文化而言，其“同构性不足”的问题，主要就表现在制度层面。但是，本文的目的并不是要探讨传统法律制度具体该如何建立或者完善之类的问题，原因主要有如下两点：首先，就传统法律文化而言，无论其制度还是观念，都是人们在长期的社会交往与博弈的复杂过程当中，经过不断的“试错”而逐渐形成的，它们不是也不应当是“设计”出来的；其次，本文注重的是理论研究，意在探索并阐明现象背后的原理，而非提出相关的制度设计方案。所以，关于传统法律制度，本文想探讨的是，在当下的法治语境下，它得以“再生”的制度空间是怎样的。具体而言，就包括了它得以产生及发挥作用的制度空间的问题。

其一，传统法律制度只能以“非正式制度”的形式而产生并维持其存在。换言之，从严格与规范的意义上来讲，它并不是法律，而只是一种社会规范。它不是由国家制定的，而是从社会中产生的，它是法律多元的一种表现。这种正式制度与非正式制度相互支撑，共同形塑社会秩序的状态，在传统中国的社会治理当中也曾存在。根据黄宗智的研究，中国古代正式的“正义体系”[8]177-181，主要是由刑事法律所构成的。但是在司法实践当中，其实各种具体的民事关系（民间细事）很少是根据上述正式的正义体系，即刑事法律来处理的。因为在这个以刑法为主要表征的正式的正义体系之外，还存在着一个非正式的“民事正义体系”。黄宗智指出：“与西方的现代大陆法系相比，中国古代成文民事法律固然显得比较单薄，但配合整个非正式纠纷解决体系来理解，无疑组成了一个作用极其庞大的民事正义体系。”[8]178这个非正式正义体系的主要内容，就是在民间调解过程中所逐渐发展出来的各种规则以及相应的理念。而这一非正式正义体系的主要社会作用，就在于自主处理民间纠纷，使矛盾最小化，从而避免其发展进而激化成为诉讼甚至是刑事案件。当然，如果利用这个非正式的正义体系没有解决问题，那就转由正式的正义体系来处理。在黄宗智看来，这两种正义体系同时并存，进而实现民法与刑法之间的交搭与互动，正是中华法系的一大特色。而且，“古代正义体系中的律典之所以会‘以刑为主’，是因为它能够凭借其庞大有效的非正式正义体系来解决大部分的民间细事纠纷”[8]182。

现代社会的一个典型特征就是多元化，因此现代社会的治理，也应当是多元化规则体系的治理。换言之，除了正式的法律制度之外，还应当有各种非正式的制度。在当下的法治建设中，其实也在强调“非正式制度”的建设。《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》就明确指出要促进社会规范建设，以充分发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为与维护社会秩序中的积极作用，推动社会成员自我约束、自我管理与自我规范。此外，《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制，其实也包含了对多元规则体系的要求。因为既然解决矛盾纠纷的方式是多元的，那么，解决矛盾纠纷的规则也自然就应当是多元的。在本文看来，国家关于法治建设的上述顶层设计，就为传统法律制度的建立和发展，提供了必要的制度空间。传统“法律”制度既然是非正式制度，那么，它就当然属于“社会规范”的范畴。换言之，它可以在上述政策的支持下获得“再生”。

其二，是传统法律制度发挥其规范作用的制度空间问题。在多元规则体系下，正式的法律制度既是该体系的重要组成部分，也是这种多元规则体系，以及多元治理方式的“刚性”边界。换言之，正式的法律制度既是对这种多元规则体系以及多元治理方式的保障，也是对它们的刚性约束。因此，对于传统“法律”制度而言，需满足其不违反正式的法律制度中的“禁止性规定”，以及不违反其“法律原则”。只有在这个前提之下，它才可以发挥其规范作用进而形塑社会秩序。