破解强制—任意二分困局：公司法规则约束力分层体系确立论——兼评《公司法(修订草案)》

周雪梅，朱 庆

商法学界被强制性与任意性规则选择难题困扰多年，至今未能在规则的刚与柔之间找到两全方案。令人欣慰的是，老子早在2000多年前已为我们提供了破解之道——从二元到三元，再到多元的思维逻辑转变。在“三元逻辑”下，商事规则并非在强制性与任意性之间非此即彼，而是存在一个广阔的中间地带，处于中间地带的规则有其特定属性并自成体系。借助特定的立法技术，还可对相关规则做更为细致的分层处理，令其以“光谱化”形态呈现。上述发现为解决当前商事规则设计过刚则有损意思自治、过柔则制度形同虚设的两难困境提供了一条中间道路。

一、公司法规则“二元模式”的形成与理论困境

强制性规则与任意性规则二分是我们理解公司法规则属性并运用于立法、司法实践的重要方法，这与学界对公司法规则属性理解的强制—任意“二元模式”密切关联。然而，此二者在公司法规则体系中如何分布、如何识别、如何赋效等难题亦一直未得到有效解决。本部分将从“二元模式”的形成开始，揭示其底层逻辑与问题所在。

(一)公司法规则“二元模式”的形成

自历史角度观察，公司法规则二分的形成是商事法律在自治与管制之间游走的自然选择。公司法滥觞于中世纪商人法，其本质上属于商事自治法(1)曾宏伟：《公司法变迁中的商人角色》，《中外法学》2011年第4期。，故“自治”是写在公司法基因链上的源代码。而随着现代公司对全社会的经济乃至政治与民生的影响力日渐增加，国家对公司内部与外部规则的干预亦逐步积聚，导致公司法的“管制”色彩渐趋浓厚。当代各国公司法，无一不是自治与管制相互交融的产物(2)公司自治与政府管制在公司法发展中始终处于此消彼长的状态，自由与管制的协调一直是人们不容忽视的课题。相关研究参见王红一《公司法中的“政府管制”：理论争议与立法政策》，《学术研究》2006年第8期；王保树《从法条的公司法到实践的公司法》，《法学研究》2006年第6期。。尽管商事自治并不必然对应任意性规则，国家管制也未必与强制性规则丝丝入扣，但两者在规则层面的实现技术主要依靠这两类规则亦自不待言。是故，对公司法规则做强制—任意性二分，是商事规则历史演变的自然结论。

从理论层面分析，强制—任意性规则二分是契约理论主导公司法理的必然产物。公司契约理论是关于公司本质的主流理论，过去三十年中在塑造公司理论的诸多学说中占据统治地位(3)Stephen M. Bainbridge, Community and Statism: A Conservative Contractarian Critique of Progressive Corporate Law Scholarship, Cornell Law Review, vol. 82, no. 4, 1997, pp. 856-904；李诗鸿：《公司契约理论新发展及其缺陷的反思》，《华东政法大学学报》2014年第5期。。在契约理论下，公司是一组契约的联结体(4)Jensen Michael C.and William H.Meckling, The Theory of the Firm: Managerial, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financal Economics, vol. 3, no. 4, 1997, pp.305-360.，公司制度的供给与形成源于利益相关者的自治(5)刘迎霜：《公司契约理论对公司法的解读》，《当代法学》2009年第1期。，功能在于填补公司合同缝隙(6)Frank H. Easterbrook, et al., The Corporate Contract, Columbia Law Review, vol. 89, no. 7, 1989, pp. 1416-1448.。公司契约理论主张契约自由，强调公司自治，允许公司根据意思自治自由选择适用和修改相关规则(7)参见黄辉《对公司法合同进路的反思》，《法学》2017年第4期。，即公司法规则应为任意性或赋权性(8)郭锐：《商事组织法中的强制性和任意性规范——以董事会制度为例》，《环球法律评论》2016年第2期；蒋华胜：《公司的合同解释与公司法的价值分析》，《广州大学学报(社会科学版)》2016年第3期。。公司契约理论以信息完全为前提，而现实中公司参与者并不能充分获取信息，信息不完全使得公司契约难以平衡公司各方利益，可能会产生决策失误、负外部性等问题，导致市场失灵(9)刘迎霜：《公司契约理论对公司法的解读》，《当代法学》2009年第1期。。于此情形，基于社会公共利益的考虑，法律应当强行进入和干预，强制性规则应运而生(10)Melvin Aron Eisenberg, The Structure of Corporation Law, Columbia Law Review, vol. 89, no. 71989, pp. 1461-1525; Jeffrey Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law, Columbia Law Review, vol. 89, no. 7, 1989, pp. 1549-1598.。因而，公司法规则“二元模式”是兼顾自治与管制双重目标博弈与平衡的结果。

沿技术路径探究，公司法规则强制性抑或任意性的解释亦为破解司法实践中诸多难题的“通关密码”。例如《公司法》第102条第2款规定，合计或单独持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会上提出临时预案。那么若公司章程对单独或合计持股3%以上股东的临时提案权施加限制条件，公司章程规定是否有效？这看似是公司章程自治边界司法问题的争议，但根本症结在于对相关条文属性的认定。以中证中小投资者服务中心(以下简称“投服中心”)诉上海海利生物技术股份有限公司(以下简称“海利生物”)决议效力确认纠纷案为例，投服中心认为海利生物《公司章程》第82条第2款第(1)项对单独或合计持股3%以上股东的董事提名权增加连续持股90日以上的条件，限制了股东提案权，其内容当属无效。法院支持了投服中心的主张(11)参见上海市奉贤区人民法院(2017)沪0120民初13112号民事判决书。，其裁判依据即为对《公司法》第102条第2款强制性规则属性的正面认定。如此，公司法规则强制—任意性划分与司法实践的双向互动进一步强化了此类“二元模式”之运用。

(二)公司法规则“二元模式”的困境

公司法规则的“二元模式”理论坚实，逻辑清晰，对制定与适用公司法有重要指导意义。强制—任意性规则二分可充分展现公司法这枚“硬币”的两面，并可进一步提供各自领域所对应的理论与技术。不过，此分类模式也存在一系列技术难题，例如强制性与任意性规则与特定法律关系如何对应(分布问题)，以法条形式呈现的规则何以被认定为强制抑或任意(识别问题)，违反强制性规则的法律后果是行为无效抑或其他(效力问题)，等等。对此，学界虽已有颇多研究，但至今仍众说纷纭，莫衷一是。

从分布上讲，一般认为调整公司内部法律关系的规则大都为任意性规则，主要分布于利润分配、内部治理机构和对外担保权限设置等方面；调整公司外部法律关系的规则大都是强制性规则，主要分布于公司债权人和公司利益保护、法律责任等方面(12)赵旭东、朱慈蕴等：《公司法修改大家谈(笔谈)》，《西北工业大学学报(社会科学版)》2021年第1期。。不过强制性规则与任意性规则的配置往往并非如此简单。以公司社会责任为例，其并非一种强加给公司的外在义务，而是一种内在责任(13)朱慈蕴：《论中国公司法本土化与国际化的融合——改革开放以来的历史沿革、最新发展与未来走向》，《东方法学》2020年第2期。，若纯粹以强制性规则路径规制公司社会责任，虽能在短期内促进公司社会责任意识显著提升，但却不利于公司经济效益的可持续增长，可能还会削减公司社会责任的竞争红利(14)Dhammika Dharmapala and Vikramaditya Khanna, The Impact of Mandated Corporate Social Responsibility: Evidence from India’s Companies Act of 2013, International Review of Law and Economics, vol.56 , no. C, 2018, pp. 92-104.。若反其道而行之，则或者对公司不产生任何约束，或者被其作为营销或危机公关的手段，沦为公司行为的“洗绿剂”(15)华忆昕：《企业社会责任的可持续公司法路径》，《东北大学学报(社会科学版)》2019年第6期。。

从识别上看，一般认为强制性规则与任意性规则是非此即彼的关系，若存在中间地带，两者的边界就模糊起来，易生争议(16)胡培雨：《公司法强制性规范的司法识别》，《企业经济》2011年第7期。。例如《公司法》第44条第1款、第108条第1款关于董事会成员人数的规定，有学者认为应属任意性规则，该项规定是立法为公司选举董事会成员提供的一种效率行为模式，仅提供了一个董事会参考人数，实际运作中并不存在对所有公司均适用的董事人数(17)姚旭：《从契约履约机制视角论公司法规则的确定》，《甘肃社会科学》2011年第4期；南开大学中国公司治理原则课题研究组：《中国公司治理原则(草案)及其解说》，《南开管理评论》2001年第1期。。也有学者认为应属强制性规则，《公司法》第45条第2款关于辞职董事留任义务的规定和第100条关于董事缺位时补选事项的立法用词可以佐证这一观点(18)李建伟、毛快：《董事会人数违限的规范适用研究》，《社会科学》2019年第5期。。事实上，传统的公司法强制性规则与任意性规则提供的逻辑空间难以有效满足公司差异化治理需求。仍以董事会成员人数为例，若将董事会成员人数的规定设计为强制性规则，强制干预公司治理的规范安排，会增加公司合规的成本，限制公司发展。任意性规则虽更具灵活性，为公司立足于自身实际发展促成最佳董事会提供了空间，但弹性过大，可能会导致公司治理形成“柠檬市场”(19)柠檬市场(The Market for Lemons)，也称次品市场或阿克洛夫模型，是指信息不对称的市场，即在市场中，产品的卖方对产品的质量拥有比买方更多的信息。在极端情况下，市场会止步萎缩和不存在，形成逆向选择。柠檬市场效应则是指在信息不对称的情况下，往往好的商品遭受淘汰，而劣等品会逐渐占领市场，从而取代好的商品，导致市场中都是劣等品。，最终产生“劣币驱逐良币”的后果(20)楼秋然：《上市公司治理的监管模式选择——向“遵守或者解释”规则转变》，《证券市场导报》2017年第1期。。由于“二元模式”提供的强制—任意性规则识别技术有限，而法解释路径多元，此类争议将难以避免。

以效力着眼，《公司法》第16条的性质问题近年来引发巨大争议，即与其是否属于强制性规则中的效力性规定的认识关系密切。有学者认为应将该条认定为效力性强制性规则，担保合同因公司决议违反章程规定而无效(21)参见赵旭东《商法学》，北京：高等教育出版社，2007年，第222页。。也有学者认为即使将其认定为效力性强制性规则，违反亦不当然认定担保合同无效，而应视具体情形认定合同的效力(22)高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2期。。还有学者将该条理解为赋权性与强制性相结合的条款，一旦公司对外担保程序被公司董事会或股东会决议通过，即具有推定的公知属性，担保权人须承担合理的审查义务，否则应承担不利后果(23)罗培新：《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，《中外法学》2012年第6期。。当然，对《公司法》第16条尚有其他解释路径(24)甘培忠和马丽艳认为《公司法》第16条从其规范属性而言属于强制性法律规范已无疑问。王文胜和朱虎认为用民法思维下的管理性规范与效力性规范“二分法”审视《公司法》第16条的性质，一方面先天适用难度大；另一方面忽略了公司法的特别组织法属性，这种思维模式应抛弃。参见甘培忠、马丽艳《公司对外担保制度的规范逻辑解析——从〈公司法〉第16条属性认识展开》，《法律适用》2021年第3期；王文胜、朱虎《效力性强制性规范的识别:争论、法理与路径》，《人民司法(应用)》2017年第7期。。尽管对本条的学术分歧有复杂的背景，但与公司法规则的强制性抑或任意性区分标准和赋效规则不清晰、不连贯具相当因果关系。

在强制—任意性规则“二元模式”带来的众多问题中，最为本源的问题当为强制性规则与任意性规则二分本身的周延性问题。而这一问题却鲜为学界关注。事实上，公司法规则的强制性与任意性并非泾渭分明、非此即彼(25)罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架》，《中国法学》2007年第4期。。如硬币固有正反两面，但其本身也有厚度一样，只看两面，却忽略中间地带从而导致逻辑缺口，是“二元模式”的致命缺陷。破解强制—任意性规则二分困局，首先应回归逻辑起点，以“三元逻辑”重新梳理公司法规则体系方为正道。

二、“三元逻辑”与公司法规则约束力分层体系

正是由于“二元模式”在逻辑起点上存在问题，因而我们建议基于“三元逻辑”，首先承认客观存在于强制与任意之间的中间地带，再利用更为精细的技术，将不同约束力层级的规则以可识别的方式做“光谱化”呈现，以充分回应和解决上述难题。

(一)公司法规则“三元逻辑”的提出

所谓“三元逻辑”，就是以三分法作为逻辑分析起点，将公司法规则按特定标准重整，以补足“二元模式”所遗漏的大量存在于中间地带的规则类型。必须说明的是，本文主张的“三元逻辑”与对公司法规则作三分法分类有本质差异。其一，既有的三分法的分类逻辑通常并不连贯，而“三元逻辑”强调逻辑连贯性，这一点下文将做分析；其二，本文主张的“三元逻辑”不仅作“由二生三”的迭代，还包括“三生万物”的思想，即在三分法基础上做进一步推演，从而实现公司法规则层级的“光谱化”。

如前所述，以三分法对公司法规则做类型化分析在学界已有很多尝试。在较早进入我国的境外公司法理论中即不乏基于三分法的学说，并产生了较大影响。如爱森伯格依据公司规范的表现形式，将公司法规则划分为三种类型：(1)赋权性规则，即公司法针对某事项的规定，可由当事人主动选择适用的规则；(2)补充性或任意性规则，即除非公司明确选择适用，否则不具有法律效力的规则；(3)强制性规则，即不允许当事人修改变更的规则(26)参见[美]M. V. 爱森伯格《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第 3 卷，北京：法律出版社，1999年，第390页； Melvin Aron Eisenberg, The Structure of Corporation Law, Columbia Law Review, vol. 89, no. 7, 1989, pp. 1461-1525.。柴芬斯则依据是否促进或限制私人秩序基础，将公司法规范划分为三类：(1)强制适用的规则，即自动适用于受辖行为的规则；(2)推定适用的规则，即除非当事人明确不选择适用，否则对当事人具有法律效力的规则；(3)许可适用的规则，即只有可能受其影响的当事人选择适用时才具有法律效力的规则(27)参见[加]布莱恩R. 柴芬斯《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏曼译，北京：法律出版社，2001年，第234-236页。。不过英美学者更习惯于归纳式思维，其对公司法规则的分类更加偏重描述，但内在逻辑并不连贯。例如强制性对应的应该是任意性或非强制性，而所谓赋权性、补充性或推定适用、许可适用之类的概念与强制性虽有关联，但显然并非同一逻辑体系。

国内学者对公司法规则做三元划分一般首先承认强制—任意性二分，然后在指出其不足的同时，建议增加一种处于中间地带的规则类型，大体有半强制性规则说(28)徐卫东和高湘宇按照法律规则是否必须要求当事人遵守及遵守程度、当事人能否自主选择及选择程度，将法律规则划分为强制性规则、半强制性规则和任意性规则。参见徐卫东、高湘宇《论保险法上的半强行性规范——保险法精神与技术的一般原理》，《中国商法年刊(2007)：和谐社会建构中的商法建设》，北京：北京大学出版社，2008年。、倡导性规则说(29)该说认为企业社会责任就其商事法规范性质而言，主要表现为三大类：即强制性规范、倡导性规范和任意性规范。参见郑曙光《企业社会责任:商法视野的考察分析》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2010年第1期。、授权性规则说(30)该说从契约履约机制视角，将公司法规则划分为授权性规则、任意性规则和强行性规则。参见姚旭《从契约履约机制视角论公司法规则的确定》，《甘肃社会科学》2011年第4期。、多重选项说(31)该说主张公司法功能应从“填空”功能转向“选择”功能，在股东权益保护、公司组织机构设置和公司基本框架等关键制度领域引入提供多重选项模式，以跨越强制性规则与任意性规则之间的鸿沟。参见周游《从被动填空到主动选择:公司法功能的嬗变》，《法学》2018年第2期。等。上述学说均发现了强制—任意性规则二分的不足，并分别给出了带有三元思想的解决方案，可谓是一种进步，但还是同样存在逻辑不连贯的问题。例如倡导性规则、授权性规则与多重选项说均不在强制—任意的逻辑项下。半强制性规则说与强制—任意划分的逻辑相匹配，但“半强制”的提法易被误解为强制性规则的一种子类型，也不够理想。上述学说还存在一个带有共性的遗憾，就是缺乏对中间地带规则性质、类型与适用空间的体系化论述，而通常为片段化的结论性表达。当然，每个学说的提出均有其特定背景，每篇论文也均有各自主题，前述对公司法规则做三分的努力虽不甚完美，但对于“三元逻辑”的提出与系统化无疑提供了重要基础。

(二)公司法规则约束力分层体系的确立

在“三元逻辑”下确立公司法规则约束力分层体系有两个步骤，首先要明确强制—任意性规则“二元模式”的划分标准，然后在同一标准下找到其中间地带的范围并重新梳理相关规则体系。

一般认为，公司法中强制—任意性规则的区分标准是其可选择性，即相关规则可否由公司自由选择是否遵守。不可选的为强制性规则，反之则为任意性规则。逻辑上讲，是否可选的划分标准必然导致“二元模式”，并由此衍生出前述种种问题。但在“三元逻辑”下，我们看到的不仅仅是规则是否可选，还包括可选择的空间。依据公司对特定规则选择空间的大小做分类，便至少有大、中、小三种空间状态。由于“选择空间”只是一种状态描述，用其命名相关规则难以直接展现其法律属性，而且名称会过于冗长，故本文从选择空间的对立面，即规则对公司的约束力大小对处于不同区位的规则重新命名，由此提出强约束力规则、弱约束力规则与零约束力规则三种类型。其中，强约束力规则留给公司等市场主体的选择空间最小，与传统分类中的强制性规则大体一致。零约束力规则留给市场主体的选择空间最大，其与传统分类中的任意性规则有交集，但范围更小，仅指那些公司法有规定，但不遵守也不会带来任何额外法律责任或负担的规则。弱约束力规则留给市场主体的选择空间介于强约束力规则与零约束力规则之间，与前者相比，其约束力较小，违反相关规定通常不会带来无效或被取缔甚至处罚的后果；与后者相比，其又受到一定约束，因为若不依法律明定规则而为，则会产生新的义务。

传统强制性与任意性规则二元划分忽略了处于两者交集的中间地带，而对中间地带规则应如何体系化，“三元逻辑”本身无法提供答案，对此应借助更为精细的技术分层解剖，并用一套全新的概念对各层级规则赋予特定意涵。

仍然以公司法规则的约束力为分层标准，在强约束力规则、弱约束力规则和零约束力规则三个层级基础上，对每一种类型作进一步细化分类，展开后如表1所示。

表1 “三元逻辑”下公司法规则约束力分层(32)值得说明的是，同样内容的规则在公众公司与封闭公司等不同语境场合下可能体现为不同性质。以董事会人数为例，在有限责任公司中，由于公司规模较小，且《公司法》明文规定公司可以选择设立董事会也可以选择不设董事会而设执行董事，为充分尊重公司自治，董事会人数的条款可以解释为零约束力规则，但在股份有限公司中，公司治理的规范性较强，由于公司规模不同，董事会人数条款宜解释为弱约束力规则，允许公司根据自身实际情况，在符合法律法规的前提下另行设置董事会人数。本文所做分层主要是依据规则的约束力大小做类型化、分层化，而暂不考虑特定语境场合，以避免过细的讨论冲淡主题。

具体而言，强约束力规则可进一步划分为处罚型、效力型、取缔型三类。处罚型规则，即违反相关规定会被处罚，招致公法责任。效力型规则，即违反相关规定会导致行为无效。取缔型规则，即违反规定会被取缔，但不伴随公法责任，不必然导致行为无效。当然违反效力型规则与取缔型规则在私法层面产生相应效果的同时，也可能被附加罚款等公法责任，因此处罚型规则、效力型规则与取缔型规则虽然大体呈现出法律否定性程度递减、市场主体选择空间递增的趋势，但在空间上亦存在一定交集，在法律效果上可能出现叠加态的情形。例如，未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义，根据《公司法》第210条的规定，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。

弱约束力规则按照公司的特定法律负担不同，可进一步划分为复选型、自建型和解释型三类。复选型规则，即不受单一选项限制，但必须选择至少一套法定选项，例如学界关于公司监事会和独立董事并存或择一设置的立法构想(33)参见郭雳《中国式监事会:安于何处,去向何方?——国际比较视野下的再审思》，《比较法研究》2016年第2期；赵旭东《公司法修订中的公司治理制度革新》，《中国法律评论》2020年第3期。值得说明的是，即便我国引入了复选型规则，其约束力还是相当强的，在设置监事会与独立董事的选择上，一是必选其一，二是选择后还须尊重相关的权责配置规定。在这个意义上，此类规则更接近于强制性规则，或可称为“半强制性”规则。不过，无论如何，其约束力较传统的强制性规则还是要更弱，本文出于对降低立法刚性的考虑，更加倾向于从狭义视角界定强约束力规则，广义视角界定弱约束力规则。。自建型规则，即不受法定规则限制，但必须明确另行构建规则。例如《公司法》第34条规定，有限责任公司的股东既可以按实缴的出资比例分红，也可以按照全体股东的约定不按出资比例分红，这就意味着公司可以以章程的形式构建其他分红比例方式。解释型规则，即不受法定规则限制，但不遵守时需解释其理由。例如《上市公司治理准则》(以下简称《治理准则》)第10条要求上市公司满足现金分红条件而不分红时，需要说明不分红具体情况与原因。

根据本文主张的“三元逻辑”下公司法规则约束力分层体系，强约束力规则与传统理论中的强制性规则范围相近，但范围应更窄，本文主张若法律没有明确其否定性评价，或没有坚强法理支持其应被解释为强制性规则的，均应纳入弱约束力规则甚至零约束力规则范畴内。零约束力规则与传统理论中的任意性规则相比，范围也应更窄，仅指交由市场主体自由选择，且对公司法规则反选亦不产生任何责任或负担的规则。而传统理论中通常作为任意性规则看待的授权性规则(授权公司章程另行规定)在“三元逻辑”下应被纳入弱约束力规则，因为所谓“章程另有规定除外”，意味着对公司法明文规则的反选会产生额外负担——以公司章程自建相关规则，而不能保留空白，法律对其具有一定的约束力(34)有学者认为“公司章程另有规定”之规范，在性质上属于可排除适用的任意性规范。参见钱玉林《公司章程“另有规定”检讨》，《法学研究》2009年第2期。但是本文依据规则对公司的约束力大小对处于不同区位的规则重新命名划分，公司章程另有规定会对公司产生另行构建规则的特定法律负担，故而将其划分至弱约束力规则。。简言之，“三元逻辑”下的公司法规则重塑路径大体呈现为限缩强约束力规则与零约束力规则的适用范围，大幅扩张弱约束力规则的适用范围。

三、公司法规则约束力分层体系的价值与功能实现

在《公司法》大修背景下，确立并广泛运用公司法规则约束力分层体系，有独特的理论与实践价值。我们建议首先确立公司法规则约束力分层体系，平衡公司法管制与自治的度，再利用更为直观的立法技术，增强不同约束力层级规则的可识别性，以明确公司法规则约束力度与内容，提高规则的实际可操作性。

(一)确立公司法规则约束力分层体系的理论与实践意义

在理论上确立公司法规则约束力分层体系，可以补足“二元模式”留下的逻辑缺口，为观察公司法规则结构提供新的视角。以“三元逻辑”重新梳理由强约束力到弱约束力再到零约束力的规则体系，确立弱约束力规则在公司法规则体系中的特殊地位，与强制—任意性规则的传统区分标准毫无违和，只是通过更加立体的观察补足了原有理论的缺憾，因此在理论转型上成本极低，简便易行。

在实践中运用公司法规则约束力分层体系，可以承接特定区位规则的技术需求，为增强公司法规则韧性提供新的抓手。我国公司法规则长期存在刚性有余、韧性不足的问题，立法者同时也存在“一管就死，一放就乱”的顾虑。基于公司法规则约束力分层体系，强约束力规则可为公司涉及公益、交易秩序等事项畅通公法管制渠道，零约束力规则可为公司完全自治事项提供充分有效的指引。弱约束力规则在传统强制性规则韧性化的过程中提供一段“缓坡”，不同类型的弱约束力规则各自承接特定区位的法律技术需求，从而实现公司法从偏管制到重自治转型的“软着陆”。

作为市场经济基本细胞的公司，在组织与行为规则上首先应遵循市场规律，尊重意思自治，因此其规则的管制色彩不宜过重，强约束力规则的比重不宜过高。而作为法律，公司法规则又不能仅停留于倡导或建议之类不具任何约束力的零约束力规则层面，故而公司法规则的主体部分应当是弱约束力规则。从统计学意义上，公司法规则根据其约束力大小所作的分布图，应该呈现出一种正态分布的格局。现行公司法共218条，在正态分布下，弱约束力规则大约应占80%，另外两类各占10%左右。而即便是用最激进的解释论，恐怕也无法将现行规则中的160条均解释为弱约束力规则，剩余58条分别解释为强约束力规则与零约束力规则。可见本轮《公司法》大修，应对公司法规则约束力分层体系给予更多关注，并将其广泛融入条文设计中。至于每种分层规则体系的具体识别技术及其功能实现，将在下文展开论述。

(二)公司法规则约束力分层体系的形态与适用领域

在公司法规则约束力分层体系下，强约束力规则应由法律予以明确，在设计上尽可能明确其强约束力的作用，即法律后果(处罚、取缔或无效)，在具体规范配置上应极为谨慎，仅涉及维护国家利益和社会公共利益、保护投资者利益、应对市场失灵等负外部性相关问题的事项，可由处罚型、效力型和取缔型等强约束力规则进行规制(35)Jeffrey Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law, Columbia Law Review, vol. 89,no. 7, 1989, pp. 1549-1598.。为充分尊重公司自治，不涉及国家利益、社会公共利益、债权人等第三人利益，以及不影响市场交易秩序等公司完全自治事项，应由公司自主决策。但公司作为市场经济的主体，为确保其遵循资本市场运行的基本规律，经营行为和交易活动能在合法、正当的轨道上运行，宜通过少量零约束力规则确立公司经营基本规则，实现其指引功能。弱约束力规则作为公司法规则的主体，可使原先过柔的规则更富有强度、原先过刚的规则更具有弹性，能更好地迎合公司法弱化管制、强化自治的修改目标。原则上若无明文规定或无坚强法理支持需要由强约束力规则和零约束力规则进行规制的事项，均应纳入弱约束力规则的规制范畴。各分层规则的识别方式与适用领域如表2所示。故本文将重点论述弱约束力规则的具体形态与适用领域。

表2 公司法约束力分层规则的识别方式与适用领域

续表2

1.复选型规则——弱化管制主义色彩

复选型规则指可以为市场主体提供多种制度选项套餐的规则。其特点如下：第一，内容必选性。市场主体不得全部排除适用，即必须从多种选项套餐中至少选择其一或其中几个选项。第二，选项限定性。市场主体选择的制度套餐只能限于立法预先为不同场合设计的多种制度选项范围，不得超出选项范围自行设计。第三，单一选项自成体系性。立法预先为市场主体提供的多重制度套餐，各选项内部皆构成一个独立的制度体系，即使只选择其中一套制度，该单一选项制度也能独立运行。第四，选项间具可替代性或互补性。立法预先设计的各套餐选项或者可相互替代，择一设置，或者可同时设置，并形成互补关系。复选型规则至少在公司多元监督体系和类别股东体系建设方面具独特价值。

在多元监督体系构建方面，上市公司除依照《公司法》设置监事会之外，中国证监会还强制要求设置独立董事。监事会和独立董事在监督职能上存在同质性，从制度设计上看，似乎起到了双重保险作用，但自独立董事制度引进伊始，监事会与独立董事制度的有效性就备受争议。事实上并行设置并不能达到1加1大于2的效果，一方面，监事会与独立董事之间分工不明确，职能范围存在部分重叠，容易造成资源浪费(36)参见王欣新《公司法》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第294 页。，且监事会与独立董事相互推诿，导致公司监督机制失灵；另一方面，两者功能定位均在于监督，但在监督职责设计上简单重复，一定程度上具备互相取代的可能(37)丁春贵：《基于利益相关者治理的公司监事会制度研究》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。。如何处理监事会与独立董事的关系是个难题。对此，复选型规则给出了可能的方案。日本《公司法》关于公司组织机构设置的规定是复选型规则的实践样例，日本的大公司必须在提名委员会等(38)提名委员会等是指需同时设置提名委员会、薪酬委员会、监查委员会。、监查等委员会及监事会等多重选项中选择其一，中小公司在此基础上还存在一种只设监事不设监事会的选项(39)日本《会社法》(2016)326-328条，转引自周游《从被动填空到主动选择:公司法功能的嬗变》，《法学》2018年第2期。。在规范设置层面，我国可以借鉴日本的做法，尊重公开公司和封闭公司的区别，进行差异化配置。上市公司、公开股份有限公司的公司治理规范性最强，可以设计为复选型规则，允许公司选择独立董事和监事会并存的双层监督模式或独立董事与监事会择一的单层监督模式；封闭有限责任公司则可进一步简化其股东会、董事会、监事会设置，如允许公司在设置执行董事的基础上，放弃设立董事会和监事会(40)刘斌：《公司机构设置的组织法逻辑与改革路径》，《法律适用》2021年第7期。。复选型规则能够有效避免当前机构职能重叠的问题，借助规则的弱约束力保证公司的自治空间，引导公司理性决策。正在征求意见的《公司法(修订草案)》(以下简称《修订草案》)中已有单层监督模式与双层监督模式可供选择(41)根据《修订草案》第64条、第125条规定，公司可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会负责监督的基础上，不设置监事会或监事。，此为立法一大进步。

在类别股东体系建设方面，现行公司法已经确立了普通股和特别股两类股份。普通股是股份有限公司发行股份的常态，类别股是股东利益诉求异质化的制度演进产物，公司可以选择发行单一普通股或特别股，也可以同时发行两类股份，这种设计亦应属复选型规则的表现形态。不过，我国《公司法》对类别股制度的具体内容未做任何规定，这种设计是否意味着公司可自由设计特别股的形态与权利内容？我们认为并非如此，特别股的具体类型与权利内容有优先、劣后、复数表决权、无表决权等多元设计方案，从公平角度着眼，在某类特别股获得某项优先权益的同时，必须相应放弃一些其他权益，否则便会有公司设计出既享有一股多表决权，又在分红时享有优先权的“特权股”等奇葩型特别股。当前我国市场体系和法律环境尚未成熟，为避免公司过度自由创制类别股，导致内部人过度控制，从而引发部分股东受侵害问题，特别股的制度供给以及制度设计应有所限制(42)赵玲：《我国类别股创设的法律路径》，《法学杂志》2021年第3期。。尽管证监会已通过《优先股试点管理办法》对优先股做了规范，但公司法层面，不应对此过度留白。对此日本在《公司法》中明确列举种类股类别，规定种类股设置标准、权利范围等相关规则的立法模式值得借鉴(43)樊纪伟：《日本复数表决权股份制度及发行公司上市规制——兼谈对我国种类股制度的启示》，《证券市场导报》2017年第4期周游：《从被动填空到主动选择:公司法功能的嬗变》，《法学》2018年第2期。。我国应在公司法具体规则设计中适用复选型规则，将特别股的套餐类型做明确列举与原则规定。对此《修订草案》中已明确列举了类型，并作出了原则性的限制规定，值得肯定(44)如《修订草案》第157条列举了类别股的种类，并明确了公开发行股份的公司发行类别股的限制。。

2.自建型规则——做实公司章程自治

自建型规则指可以不遵守公司法设计的明文，但若如此，则必须以章程形式另行构建相关替代制度的规则。自建型规则在传统公司法理论中被习惯性纳入任意性规则，但就其应然状态而言，标准的任意性规则应该为“零约束力规则”，即针对公司法规则可任意排除适用且不发生任何法律负担。自建型规则实际上并非如此，因为市场主体在根据自建型规则选择不遵守公司法规定的同时，另外产生了一个自建替代规则的义务或负担。其有如下特点：第一，内容必选性。自建型规则所涉主题不能留白，亦即市场主体或者接受立法预先设计的建议规则，或者自行设计替代规则。第二，选项非限定性。市场主体可另行构建替代性规则体系，且有较复选型规则更为开放的非限定选项。第三，推定选择性。若市场主体未另行构建一套规则体系，则默认其选择适用法定规则。

自建型规则在现行公司法中已有所体现，主要以“章程另有规定”的形式存在。《公司法》中明示属于“章程另有规定”的共有6处，内容涉及有限责任公司股东会会议通知、股东表决权行使、经理职权、股权转让、股东资格继承以及股份有限公司利润分配等事项(45)参见《公司法》第41条第1款、第42条、第49条第2款、第71条第4款、第75条、第166条第4款。。自建型规则是贯彻公司自治理念的最佳工具。对于不涉及第三人的纯公司内部事务，以及不涉及大小股东权益平衡的事项，原则上均应放权给公司，由公司章程自行设计和安排(46)郭奕：《论公司章程自治的界限》，《浙江社会科学》2008年第4期。。因此，《公司法》本轮大修时应考虑进一步扩张此类规则的适用范围，例如在公司股东会召开次数、召集和主持人选、董事会人数、董事与监事任期和连任机制等，也应当尊重公司自己的选择(47)赵旭东：《公司法修订中的公司治理制度革新》，《中国法律评论》2020年第3期。。《修订草案》中已进一步扩大了自建型规则的范围(48)《修订草案》中涉及有限责任公司股东会会议通知、股东表决权行使、股权转让、股东资格继承、股份有限公司利润分配、董事会实施利润分配、公司合并支付价款、股份有限公司为增加资本发行新股时股东优先认购权、清算组组成成员等事项。，更加强调章程自治。自建型规则在整部《公司法》中应原则允许、例外禁止，只要其不违反被“排除”条款以外的其他法律、行政法规的强制性规定，严格遵循决议程序，且公正对待少数股东，均应为法律所接受(49)沈四宝、沈健：《公司章程在新〈公司法〉中的重要地位与作用》，《法律适用》2006年第3期。。

当然，向更深层次探究自建型规则的内部机理，会涉及允许公司以章程另行设计相关规则的内容是否完全不受限制的问题。例如有限责任公司股东的股权转让规则，若根据《公司法》第71条的规定由章程另行规定本公司股东的股权不得对外转让甚至不得转让，其效力则存疑。因此，在自建型规则体系内，实际上还可以再细化，对自建的选择空间做更为细致的区分，并通过适当的立法技术表现出来。当然，这涉及更为复杂的论题，并不在本文讨论层面，此不赘述。

3.解释型规则——强化倡导功能实现

解释型规则指可以不遵守公司法设计的明文，但若如此，则必须解释不遵守之理由的规则，亦即所谓“遵守或解释”(comply or explain)规则。解释型规则的特点包括：第一，内容必选性。立法预先设计一套建议文本，市场主体必须选择遵守或不遵守并解释。第二，选项二元性(非此即彼)。即市场主体只能在遵守与不遵守并解释两者之间做出选择，否则将招致法律责任等否定性评价。第三，推定选择性。公司法明文规定的内容，推定为市场主体自动接受的默示选项，带有倡导之意。第四，反选当解释性。若公司选择不遵守公司法明文，则必须在定期报告等公告中披露不遵守具体情况及其做出的解释。

当前解释型规则在我国现行公司法体系中并不多见，仅在《治理准则》等规范性文件中有所体现，且仅适用于上市公司现金分红、公司治理和环保信息披露等事项(50)《上市公司治理准则》第10条规定，上市公司应当披露现金分红政策制定及执行情况，具备条件而不进行现金分红的，应当充分披露原因。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2021年)》(以下简称《准则2号》)第27条规定，公司应当披露公司治理的基本状况，说明公司治理的实际状况与上市公司治理相关法律法规规定是否存在重大差异，若存在重大差异，应当说明具体情况及原因。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号——半年度报告的内容与格式(2021年)》(以下简称《准则3号》)第29条和《准则2号》第41条第2款均规定在环保信息披露上，重点排污单位之外的公司可以披露其他环境信息，若不披露，应当充分说明原因。。但其在域外发达国家立法中普遍存在，甚至被作为默示规则确立。以遵守或解释规则为核心的相关内容，在公司法、公司治理准则、上市规则、证券监管规则、证券交易所规则、可持续发展报告等法律规范中均有迹可循(51)薛前强：《公司治理“遵守或解释”法规则的移植空间质疑——来自深交所三个板块上市公司的实证回应》，《商业研究》2018年第12期。。例如英国《公司治理联合准则》规定，公司除基本原则必须遵守外(52)James Hamilton, U.K. FRC Report Examines Adequate Explanation for Comply-or-Explain Corporate Governance Code, Corporate Governance Guide, No.574, February 27, 2012.，对董事会职权安排，公司提名委员会、薪酬委员会、审计委员会的薪酬，成员结构和职责范围等其余条款均可或遵守或解释(53)Sridhar Arcot, et al., Corporate Governance in the UK: Is the Comply or Explain Approach Working? International Review of Law and Economics, vol. 30, no. 2, 2010, pp. 193-201.。欧盟委员会(European Commission)于2014年在《欧盟非财务信息披露指令》(2014/95/EU)中将遵守或解释规则适用至包含环境、健康和安全、人权政策，以及对公司外部利益相关者产生不利影响的风险等非财务领域(54)Directive 2014/95/EU.。新加坡证券交易所为提高与企业社会责任相关的信息披露质量和市场效率，在其上市公司发布的环境、社会责任和公司治理报告(Environment、Social Responsibility、Corporate Governance，即ESG报告)中引入遵守或解释规则(55)Tony Ka Fung Chan, et al., Do Regulators Approach Mandatory Sustainability Reporting Differently? A Comparison of Hong Kong and Singapore, Company Law, vol. 39, no.6, 2018, pp. 197-198.。可见，解释型规则在域外已被普遍认可和适用，并形成了一套较为成熟的运行模式(56)根据文献资料整理，遵守或解释规则已经在丹麦、德国、比利时、意大利、荷兰、波兰、葡萄牙、瑞士、澳大利亚、新西兰、加拿大、新加坡、韩国、巴西等国家得到实施。参见Virginia Harper Ho, "Comply or Explain" and the Future of Nonfinancial Reporting, Lewis & Clark Law Review, vol. 21, no. 2, 2017, pp. 317-355；Caspar Rose, Firm Performance and Comply or Explain Disclosure in Corporate Governance, European Management Journal, vol. 34, no. 3, 2016, pp. 202-222；楼秋然《上市公司治理的监管模式选择——向“遵守或者解释”规则转变》，《证券市场导报》2017年第1期；伍坚《公司治理准则实施中的“遵守或解释”方法探析》，《北京工业大学学报(社会科学版)》2010年第1期。，且适用范围从公司治理领域正逐步向外扩张。

《公司法》本轮大修亦应考虑进一步拓展解释型规则的适用范围。梳理现行国内立法与学界观点发现，在公司利润分配安排(57)现金分红政策适用遵守或解释规则已为利润分配规则适用解释型规则提供了良好的实践基础，解释型规则能够在遵守公司自治以及公司实际情况的基础上，迎合市场投资者和监管层对于公司利润分配制度的需求，利润分配规则设计为解释型规则具有合理性和可行性。应适用解释型规则，强化公司利润分配自主决定权，允许公司因扩大发展规模等事由不遵守利润分配规则并做出解释说明。、社会责任报告披露(58)许多最早适用遵守或解释规则的国家或地区，也在可持续性发展报告或其他与企业社会责任相关的信息披露中引入了遵守或解释规则，例如，新加坡证券交易所和香港交易所均在ESG报告中引入了遵守或解释规则。解释型规则的灵活性使其特别适合于环境和社会问题等社会责任内容的披露，因为环境和社会问题等重要性在各个行业和企业之间可能存在很大差异，企业对这些风险的理解可能会随着时间而加深，而公司履行社会责任需要支出成本，所以社会责任规则现阶段设计为解释型规则更为适宜。、双层股权结构日落条款(59)公司资本结构、投资者是否拥有投票权以及拥有多少投票权等，均属于公司与投资者之间的私人合同事项，应允许公司与投资者自由选择。对于双层股权结构构造与日落条款采取遵守或解释的路径，既尊重私人秩序与市场自由实验，同时又可为解决无效率的双层股权结构提供可能。参见沈朝晖《双层股权结构的“日落条款”》，《环球法律评论》2020年第3期。和公司治理(60)日本在2015年通过了《公司治理准则》，要求上市公司要么任命两名或两名以上独立董事，要么提供不这么做的理由。See G. Goto, et al., Japan’s Gradual Reception of Independent Directors: An Empirical and Political-Economic Analysis, ed., 2017, pp. 135-175.等方面均有引入解释型规则的巨大空间。以公司社会责任的规范设置为例，《修订草案》第19条增加了公司公布社会责任报告的内容(61)《修订草案》第19条规定：“公司从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任；国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告。”，但是本条规定只是鼓励公司承担社会责任，未进一步细化对公司履行社会责任的相关规定，可能会使社会责任报告条款规定成为摆设。应在社会责任报告中引入解释型规则，一方面，正面要求上市公司、国有出资公司等积极履行社会责任；另一方面，为不同公司依据自身实际情况履行社会责任提供自由空间，充分彰显规则与主体之间的良性互动。从逻辑上讲，凡是公司自治范围内的事项，若立法者基于公益或效率的考量倡导某种行为或规则，而公司不遵守也没有必要另行构建规则体系，则均可以解释型规则形式表现。

四、结 语

从二元到“三元逻辑”的进阶，将公司法规则体系由黑白的素描图补色为多彩的立体画。从中我们可以发现公司法规则对市场主体管制层次的分阶，也能看到公司自治空间在各块分区的舒张。“三元逻辑”提供了一种关于公司法规则的分层思想和技术方案，在“三元逻辑”下确立并丰富公司法规则约束力分层体系，固然无法彻底解决强制—任意性规则“二元模式”带来的种种问题，但至少可以在相当程度上缓解，并为增强公司法的韧性与张力提供新的方向与工具。

本轮《公司法》修订草案中已有公司法规则约束力分层思想的体现。首先，对于强约束力规则配置设计上增强了相关规则性质的可识别性，明确了违反规定的法律后果；其次，扩大了“三元逻辑”下弱约束力规则的适用范围，赋予了公司更多自治权利。最后，在一定程度上解决了董事会人数设置等实践中某些争议较大的问题。不过《修订草案》中有些细节仍需完善，例如上市公司组织机构设置以及社会责任报告的规定过于简单，未重视解释型规则的应用。当然我们不能奢望《公司法》本次修订就能毕其功于一役，但在具体规则设计上仍有完善空间。期待本轮修法能进一步充分运用公司法规则约束力分层体系，为我国公司立法水平真正步入国际一流奠定基石。