虚假标注地理标志的“李鬼”如何处理

广东东莞市市场监管局 孔迪

案情简介

2021年4月，G市市场监管部门根据举报对辖区内某粮油食品生产企业进行了检查，发现该企业生产的一款大米包装的产品名称和显著位置处均明示标注为“马坝油粘米”。经查，“马坝油粘米”是省内S市Q区的地理标志保护产品，在本省较为知名。地理标志产品包括：（一）来自本地区的种植、养殖产品；（二）原材料全部来自本地区或部分来自其他地区，并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品”，而涉案大米的原料虽然有证据（有供应商证明）显示是在省内S市Q区种植和收获的，但因为并非在原产地完成最终生产、加工，所以虚假标注“马坝油粘米”仍构成违法。

案情并不复杂，但因规章处罚条款（第24条）只笼统地表述为“违反本规定的……，依据《产品质量法》《标准化法》《进出口商品检验法》等有关法律予以行政处罚”，但标准化法近年来修订后已经没有了实际处罚条款；加上合并为市场监管部门以后，又增加了其他法律法规适用的可能性，所以各地对地理标志产品违法的处理方式尚未形成统一，存在不同认知。国家知识产权局官网2022年4月发布的“2021年度地理标志行政保护典型案例”中就有涉及“马坝油粘米”的案例，反映2021年有4省6地（市）10区（县）的知识产权和市场监管部门联动，共立案查处10起假冒“马坝油粘米”的案件，但同类型案件定性处罚却有着“《产品质量法》第53条、《食品安全法》第125条、《反不正当竞争法》第18条和《地理标志产品保护规定》第24条”等多种适用（本案当时就是以反不正当竞争法第18条处罚的）。下面笔者想就上述定性处罚的不同情形，做一些分析探讨。

一、《产品质量法》中的依据

《产品质量法》第53条针对的是“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志”的违法行为，具体是哪一项呢？乍一看，似乎是“冒用质量标志”较为恰当，因为原国家质检总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）中第8条第4项明确规定“质量标志包括我国政府有关部门批准或认可的产品质量认证标志、企业质量体系认证标志、国外的认证标志、地理标志等”，照此来看，地理标志的确属质量法53条规定的质量标志。但须注意，根据《地理标志产品保护规定》第1条“为了有效保护我国的地理标志产品，规范地理标志产品名称和专用标志的使用，保证地理标志产品的质量和特色……”和第21条“……对于擅自使用或伪造地理标志名称及专用标志的；不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品的名称的；或者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志，使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为……将依法进行查处”的文字表述，很明显可以看出地理标志产品的“名称”与“专用标志”是两个不同概念，原质检总局2006年曾专门出台《关于发布地理标志保护产品专用标志比例图的公告》规定了“专用标志”样式。2020年4月，国家知识产权局又发布了《地理标志专用标志使用管理办法（试行）》，规定了新版地理标志专用标志，该办法第2条明确规定了“本办法所称的地理标志专用标志，是指适用在按照相关标准、管理规范或者使用管理规则组织生产的地理标志产品上的官方标志”。

结合常识从法律角度来理解，只有标注了绿色或红色的“专用标志”才可能构成冒用质量标志，而涉案大米仅在产品名称和显著位置单纯标注了“马坝油粘米”但未印制“专用标志”；而规章本身又缺乏像《认证证书和认证标志管理办法》第25条“未通过认证……使用虚假文字表明其通过认证的，地方认证监督管理部门应当按伪造、冒用认证标志违法行为进行处罚”这种扩大性表述，所以“仅标注地理标志名称但无专用标志”不宜认定为冒用质量标志。

那能不能认定为质量法第53条的“以假充真”或“以次充好”呢？根据全国人大法工委版《质量法释义》的解释，“以假充真”是指用一种产品冒充与其特征和特性不同的另一种产品，“以次充好”是指以低档次、低等级的产品冒充高档次、高等级产品；而涉案大米的原料有证据证明确实是在S市Q区种植和收获的，跟正品“马坝油粘米”属同一植物品种，产品特征、特性或者质量等级并无明显区别，所以也不能认定为“以假充真”或“以次充好”。

其实官方对具体适用条款早已有指导性意见，国家知识产权局2020年9月发布的《地理标志保护规定（征求意见稿）》第35条规定“任何单位或者个人有下列行为之一的，依照《中华人民共和国产品质量法》处理：（一）通过使用产品名称或者产品描述，使公众误认为产品来自受保护地理标志产品产地的……”；2021年5月国家知识产权局、市场监管总局联合发布的《关于进一步加强地理标志保护的指导意见》第4条第10项明确写到“严厉打击地理标志侵权假冒行为。加强执法检查和日常监管，严格依据《中华人民共和国产品质量法》等有关伪造产地的处罚规定和《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，打击伪造或者擅自使用地理标志的生产、销售等违法行为……”。综合上述表态可以看出，不论是虚假标注地理标志产品的“名称”或者“专用标志”，上级知产部门都更倾向于适用质量法第53条的“伪造产地”进行定性处罚的，但也有例外，如果是原产地范围但未获批使用专用标志的厂家在产品上擅自标注了地理标志名称，那就不宜认定为“伪造产地”了。

二、《食品安全法》中的依据

《食品安全法》第125条适用的应该是第1款第4项“生产经营……标签、说明书不符合本法规定的食品”，针对义务性条款则是第71条第1款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容……”，不过此条仅限于食品和食品添加剂，非此类的地理标志产品就不适用了。在人大法工委行政法室、原食药监总局法规司主编的《食品安全法释义》（中国民主法制出版社，2015年5月第1版）中对“食品标签含有虚假内容”列举了几类情形，其中“不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品……”与本案较为接近但略有区别。笔者认为：如果大米的原料并非来自原产地、仍擅自标注“马坝油粘米”（比普通油粘米的口碑和价位都要高），妥妥的故意误导消费者的欺骗行为，可以认定为“标签虚假”；但如有充分证据证明原料来源于原产地、但在异地完成生产加工，仍认定为“标签虚假”似乎略显严苛。

三、《反不正当竞争法》中的依据

《反不正当竞争法》第18条针对的是第6条“商业混淆”的违法行为，具体对应的应是第6条第1项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，非原产地生产加工的大米却虚假标注知名“马坝油粘米”的行为，确实与该条比较吻合。但适用反不正当竞争法须考虑相对人是生产者还是销售者（质量法、食安法、商标法等均无此要求），一般认为只有生产者才会构成第6条“商业混淆”违法行为，单纯销售者销售了（厂家实施混淆行为的）商品是否也能按此定性处罚？之前不论是行政执法或司法审判中均存在较大争议。不过，最高法在2022年3月发布了《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号），第14条规定“经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持…”，即在民事审判领域已有定论，虽然不能直接作为行政执法依据，但也具有一定参考价值。

四、《商标法》中的依据

原工商行政管理总局早在2003年发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》中，就规定了“地理标志”在符合一定条件的情况下，可以作为集体商标或证明商标来申请注册，而一旦注册成功就同样受到《商标法》的保护。如果虚假标注了已注册成商标的“地理标志”相关内容，不论是完全相同或者只是近似，都会构成商标法第57条第1项、第2项的“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”的违法行为，适用商标法第60条处罚。至于上述典型案例通报中为何未出现适用商标法处罚的情形，经查是因为“马坝油粘”一直到2021年12月才成功注册为“证明（地理标志）”商标，申请人为当地的马坝油粘米协会，在该批案件（包括本案在内）办理时，尚未注册为商标，无法适用商标法。

五、综合考量

综上可见，虚假标注地理标志产品“名称”或“专用标志”一般情况下会同时违反质量法、反不正当竞争法的规定；在涉案产品为食品（或添加剂）时又会违反食品安全法的规定；在地理标志已注册商标时还会违反商标法的规定，特殊情况下可能同时违反4部法律的规定。假如本案发生2022年且大米原料并非来自原产地，即同时构成质量法的“伪造产地”、反不正当竞争法的“商业混淆”、食安法的“标签虚假”和商标法的“假冒商标”，很难作出“特殊法”和“一般法”的区分，该如何竞合？

笔者认为，应按照修订后《行政处罚法》第29条的规定，即“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”来综合考量。理解该条有两个关键：首先该条只是解决了罚款适用幅度的选择，而非整个行政处罚的选择，即违反多部法律的定性没变（并非吸收或竞合），在最终处罚时应将多部法律涉及的具体罚则（没收产品、设备，没收违法所得等）中非重复部分进行叠加，但罚款不再分别裁量叠加而是“择一从重”；其次对“罚款数额高”应当参照罚则规定的罚款最高限来理解，在人大法工委副主任许安标主编的最新版《行政处罚法释义》（中国民主法制出版社，2021年6月第1版）对此有明确解释，“所谓罚款数额高的规定是指法律规定的罚款数额，而非行政机关实际处以的罚款数额；对于固定数额的罚款，直接适用罚款数额高的规定给予罚款处罚；对于按照罚款数额上下限模式设定的罚款处罚，适用罚款数额上限高的规定……”。

假设上例中货值金额0.9万元，质量法“伪造产地”最高罚款是0.9万元（货值金额等值），反不正当竞争法“商业混淆”最高罚款是25万元（法条上限），食安法“标签虚假”最高罚款是5万元（法条上限），商标法的“假冒商标”最高罚款也是25万元（法条上限），反不正当竞争法和商标法的最高幅度相同，考虑到已注册为商标的地理标志名称属于名称中的特例，罚款应选择商标法第60条规定的罚款幅度范围内再结合案情进行自由裁量（并非必须5—25万元）。如果货值金额变成6万元，四部法律罚款上限就分别变为6万元（货值金额等值）、30万元（违法经营额5倍）、60万元（货值金额10倍）和30万元（违法经营额5倍），则罚款应选择在食安法第125条幅度范围内再作裁量（5倍到10倍）；但必须提醒因货值金额已经达到“假冒注册商标罪”的追诉条件（违法经营额5万元以上），如果是厂家违法还要考虑移交公安。不过，即使适用上述原则确定了罚款适用范围后，也并不排斥再依据合法理由适用从轻、减轻甚至免于处罚的规定，前述释义同一条中也明确写到“具体罚款数额还要考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度和行政处罚裁量基准等确定”。

六、先行先试特例

地理标志保护是“全面加强知识产权保护工作”的一项重点，按照前文分析，虽然目前地标保护可以援引质量法、反不正当竞争法、食安法和商标法多部法律来执行，但毕竟没有从条文上直接对应地理标志的全国统一法律法规。不过已有个别地区通过地方性立法来直接实施地理标志保护，例如《海南自由贸易港知识产权保护条例》（2022年1月1日施行）第31条规定了涉及地理标志的6项违法行为（含单纯销售），第57条的罚则是“由违法行为发生地县级以上知识产权具体管理部门责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权产品和伪造地理标志专用标志的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”（似乎是参考了商标法）。