社区矫正的惩罚性悖论与社区行刑正当化危机解构

杨 雪

一、 引 言

《中华人民共和国社区矫正法》对我国社区矫正的基本制度作了全面系统的规定，一定程度上解答了社区矫正的价值定位等争议问题，但关于社区矫正的惩罚性问题仍然存在着诸多讨论。尽管《社区矫正法释义》提出没有必要过多强调社区矫正的惩罚性，不宜将对社区矫正对象的惩罚作为一项原则加以规定，然而理论和实践层面还是存在各种不同的意见。这种状况的一个重要原因在于，社区矫正的惩罚性在应然与实然层面存在显著差异。而这一现象并非我国社区矫正制度独有，域外实证研究同样证明社区行刑存在惩罚性悖论，其制度实践并不符合理论预设。与相对稳定的监狱行刑制度相比，社区行刑的制度建设仍处于探索的历程之中。本文将通过梳理与社区行刑有关的相关概念和其正当化依据的演进，并在此基础上分析实践经验与理论建构之间的持续性冲突与调和，进而探讨优化和革新现有问题的解决路径。

二、 社区行刑惩罚性的应然与实然差异及其解析路径

(一) 社区行刑的应然与实然差异

在社区矫正法颁布前，许多学者认为我国社区矫正与监禁刑在功能与机制衔接尚有偏差，存在惩罚功能缺失和惩罚机制弱化的问题。(1)参见李川：《修复、矫治与分控:社区矫正机能三重性辩证及其展开》，载《中国法学》2015年第5期；刘强、武玉红：《社区矫正制度惩罚机制完善研究》，中国人民公安大学出版社2016年版，第124-156页；刘政：《社区矫正的惩罚功能重塑与惩罚机制重构》，载《法学论坛》2019年第6期。另有相反的观点则认为社区矫正作为附带性和补充性的刑罚执行方式，建立在已有的非监禁刑之上，而已有的非监禁刑的判定依据是犯罪与刑罚报应关系，所以带有限制权利性质的社区矫正客观上增加了犯罪的报应水平。(2)参见袁彬：《刑法制裁措施多元化的功能审视与结构完善》，载《法学评论》2018年第4期；Li Enshen.“China’s Community Corrections: An Actuarial Model of Punishment”,Crime, Law and Social Change 64，No.1(2015).在社区矫正法草案审议和修改完善过程中，社区矫正的惩罚性即成为讨论的重要话题。有类意见认为“社区矫正是刑罚执行”，在具体社区矫正工作中，更强调强化社区矫正对象的罪犯身份，加强和体现社区矫正的惩罚性，(3)参见王爱立、姜爱东：《中华人民共和国社区矫正法释义》，中国民主法制出版社2020年版，第18页。但该意见并没有被采纳。根据《社区矫正法释义》的解读，社区矫正都是被判处刑罚的罪犯，判处刑罚本身就体现了严厉和惩罚的一面，关于社区矫正对象的“惩罚”，刑法、刑事诉讼法已有明确规定，人民法院应当在裁判文书中具体确定，社区矫正工作没有必要过多强调惩罚性。(4)参见前引③，王爱立、姜爱东书，第31-32页。

审视关于社区矫正惩罚性的不同观点，会发现这些观点是在不同的语境和视角下认识和理解这一问题。有的是从理论层面探讨在刑罚体系的整体功能构造下社区矫正的功能构成，以及社区矫正和监狱矫正的应然关系；有的从实践层面思考社区矫正具体的制度和措施对社区矫正工作者的要求和社区矫正对象的影响；有的是从法律层面探讨社区矫正法的具体规定与刑法、刑事诉讼法和其下位法如《社区矫正实施办法》等的关系。在理想状态下，社区矫正的惩罚性在理论层面、法律层面和实践层面应当具有一致性，但我国社区矫正的发展经历了从试点开始再总结经验逐步扩大适用的历程，实践经验先于理论和制度层面的建构，因而对其相关问题的探讨难免会面临实践理性与建构理性的碰撞。

事实上，社区行刑的惩罚性在应然和实然上的差异性问题并非只在我国存在。相较于监狱行刑，社区行刑在西方国家同样是一种后发制度，也经历了逐步衔接、融入传统的以监禁矫正为主的刑事执行体系并拓展开来的过程。国内已有不少学者通过梳理国际社会相关文献介绍了与社区矫正密切相关概念的内涵和外延。(5)参见翟中东：《社区性刑罚的崛起与社区矫正的新模式：国际的视角》，中国政法大学出版社2013年版，第58页；吴宗宪：《我国社区矫正法的历史地位与立法特点》，载《法学研究》2020年第4期。这些概念包括非监禁刑、社区矫正、社区制裁、社区刑罚、中间制裁、中间刑罚等。除了内涵和外延上的不同，这些概念的正当化依据也存在显著差异甚至冲突，体现了明显的时代性和地域性特征。虽然社区行刑制度的发展演变在大陆法系国家和英美法系国家存在诸多差异，但传统的社区行刑措施(例如缓刑和假释)，往往被理解为对罪犯一定程度上的宽恕，或是实践矫正理念的重要体现，是对建立在古典自由主义基础上的刑罚理论的重要突破；而矫正理念在刑罚中的应用程度、监禁率和监狱的条件三个指标则是评价刑罚体系严厉程度的主要传统标准。(6)参见Robinson Gwen.“The Cinderella Complex: Punishment, Society and Community Sanctions”，Punishment & Society 18，No.1(2016).传统社区行刑措施也因此被认为是刑罚轻缓化的象征。然而，当代西方社区行刑措施总体上由侧重矫正功能转向了侧重惩罚功能。西方社区行刑措施的种类和适用范围在近年来不断扩大，所附带的条件和义务越来越多，监控的强度不断提高，严厉性明显增强，而刑罚理念和刑事政策的变迁对这些转变起到了重要作用。大陆法系的积极的一般预防和英美法系的管理主义刑事司法等新兴刑罚学理论强调刑事司法的形式理性和刑罚体系的高效管理，将实现刑罚预防功能的方式由矫正罪犯转化为管理犯罪事件和犯罪风险，主张国家在刑事政策上从消极行使刑罚权转变为积极参与犯罪控制。(7)参见Jakobs G.“Staatliche Strafe：Bedeutung und Zweck”,Parderborn：Verlag Ferdinand Schöningh，2004，pp.24-27；Feeley Malcolm M，Simon Jonathan.“The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and Its Implications”，Criminology 30，No.4(1992).

(二) 问题的解析路径

我国社区矫正试点开始发展至今尚不到20年的时间，并没有经历西方社区行刑历时百余年的阶段化功能演变。社区矫正是伴随着刑罚体系多元功能的整合而产生的。转型时期的中国兼具现代化和后现代化的特征，西方社会从法治国到福利国再到安全国的问题共时性地出现在社会治理中。刑法需要回应自由、民生与安全这些彼此既包含内在张力又存在冲突的多元价值诉求，既面临确立国民个体自由保障机制的古典主义刑法的任务，又面临着现代社会建设福利国家、对社会产出和补偿进行公平分配的现代性要求，更要承受建设安全国、保障集体安全的后现代压力，因而刑法需要统筹兼顾法治国的自由保障机能、福利国的民生保护机能以及安全国的集体安全维护机能。(8)参见梁根林：《刑法修正:维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第1期。与我国刑法整体上的多元机能要求相对应，实现法治国的要求，刑罚体系需要坚持法益保护和人权保障的基本功能；适应福利国的要求，刑罚体系需要朝着专业化和精细化的方向发展；面对后现代风险社会的挑战，刑罚体系要发挥其社会治理功能。

在发展历史短暂、研究基础还不够充分、制度问题错综复杂的情况下，学者和实务工作者难免对社区矫正的价值定位存在不同的理解，这些不同的观点既包含对我国社区矫正实践经验的总结，又或多或少能看到西方特定时间和空间下对社区行刑的认识。许多国内学者通过分析西方关于社区行刑刑罚理念理论演进逻辑，梳理有关社区行刑不同发展阶段的理论危机和反思的辩证嬗变，试图进一步解决我国社区矫正中多元需求面向的问题。(9)参见江山河：《美国社区矫正的起源、发展、现状及对中国的启示》，载《青少年犯罪问题》2019年第2期；前引①,李川文。然而值得注意的是，西方有关社区行刑的不同概念不仅反映出因时而变、因地制宜的刑罚理念和刑事政策变化，也体现了有关社区行刑刑罚理念的反思与演进在解决实践问题中的局限性。与相对稳定的监狱行刑制度相比，社区行刑的制度设计仍然处于不断变动之中，有关社区行刑的正当化事由如同钟摆一般不断循环着理论创新、制度偏离、危机论证、理论检讨与制度重构的过程。遗憾的是，实证研究总是反复证明社区行刑的实践状况与理论预设的路线存在偏差，有关社区行刑的理论探索并没有为实践中同时存在的多元功能需求状况提供解决问题的万能良药。因而从某种意义上讲，西方社区行刑的实践过程并不是一个良好的参考模板，但其多年来积累的大量实证研究反映出诸多社区行刑中的共通问题。其中一个突出的问题即虽然许多国家致力于通过发展社区行刑以调整刑罚结构，保障不同刑种之间惩罚功能的协调与衔接，提高犯罪控制的整体效果，但现实中社区行刑的惩罚性和惩罚可感性却不减反增。本文将对不同时间和空间下有关社区行刑概念及其正当化理由进行探讨，并检验其有效性、公正性和周全性，以剖析其后续理论危机的具体原因。在此基础上，通过对已有实证研究的总结，解析社区行刑惩罚性悖论的现实缘由，并通过比较分析判断我国社区矫正实践中是否存在相似的情形，以及其背后的共性与差异因素，为进一步探讨系统化解决我国社区矫正惩罚性上的问题提供更有针对性的依据。

二、 社区行刑的刑罚正当化危机和相关概念剖析

在现代刑罚体系的发展过程中，相较于相对稳定的监禁刑和罚金刑，与社区行刑相关的概念更加多样化，在形式和内容上的变动性更大，因而也更能体现不同刑罚理念的此消彼长、刑罚价值冲突与重建。社区行刑措施的雏形是发端于19世纪英美法系的暂缓宣告刑罚和假释制度以及大陆法系的暂缓执行刑罚制度。这些制度是随着实证法学派和新古典法学派在刑罚目的上对特殊预防的积极追求而应运而生，在其发展初期往往被认为是对罪犯的宽恕，是严惩规则下的例外。但二战之后对刑罚体系的功能反思促使社区刑罚和社区刑事执行措施的特殊优势被强化，社区刑罚和社区刑事执行措施的适用范围迅速扩大。社区行刑正当化事由的变化也随之成为刑罚体系整体正当化依据演变的重要标志。

社区行刑的相关概念和正当化依据是相互形塑的。特定的社区行刑概念因刑罚正当化依据的变化而出现并得以在实践中推行，又因在实践中背离了其所预设的正当化依据而逐渐式微。通过梳理国内外与社区行刑密切相关的概念，本文选取了三类在刑罚正当化依据上具有一定时间和空间上代表性的概念，即非监禁刑和监禁刑的替代措施、社区矫正、社区刑罚和中间刑罚，并将分别解析其概念的内涵与外延及其正当化依据。

现代刑法理论对刑罚的正当化依据存在各种各样的见解，但结合了预防犯罪目的和责任报应理论的并合主义无疑是主流观点，因而有效性和公正性是证成刑罚正当化的主要标准。(10)参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第79-86页。除了公正性和有效性，周全性也是说明刑罚正当化的重要依据。针对特定的刑罚，周全性包括两个方面，即全面解释刑罚内容和面对不同利益主体正当化刑罚。全面解释刑罚内容要求能够说明为何以特定的形式对罪犯进行非难，并且能够解释立法、司法和执法各个刑事司法阶段刑罚的正当化依据。面对不同利益主体，正当化刑罚要求能够同时保障罪犯、被害人和民众的基本权利。(11)参见陈金林：《刑罚的正当化危机与积极的一般预防》，载《法学评论》2014年第4期。本文将以有效性、公正性和周全性为标准，分析这些概念的正当化事由以及其对刑罚体系整体的影响。

(一) 非监禁刑、监禁刑的替代措施

“非监禁刑”(non-custodial penalties/measures)和“监禁刑的替代措施”(alternatives to imprisonment/incarceration)是国际刑事法律文件中经常出现的措辞，比如联合国对成员国具有法律约束力的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》及其《任择议定书》，对成员国建议性的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》《囚犯待遇最低限度标准规则(曼德拉规则)》《非拘禁措施最低限度标准规则(东京规则)》等都使用了“非监禁刑”“监禁刑的替代措施”或相类似的用语。

“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”旨在回应对监禁刑在预防犯罪和改造罪犯问题上的有效性的质疑，以及监狱过度拥挤和监狱人口急剧增长给刑事执法体系带来的挑战。然而，“非”和“替代措施”意味着社区刑罚和社区刑事执行措施并不是唯一的解决方案，罚金刑、半监禁刑和开放式处遇等刑罚和刑事执行措施都被包含在 “非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”之内。发展“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”要求采取“少进早出”的方案。“少进”(front-door measures)意味着减少判处监禁刑的人数，而“早出”(back-door measures)则指向缩短在监狱服刑罪犯的刑期。“少进”要求在刑法中设置更多的非监禁的刑种和行刑措施，并且扩大可以适用这些刑种和行刑措施的罪名范围；而“早出”则要求为服刑罪犯创造更多的提前释放机会。

1. 主要正当化依据：工具理性的底层逻辑

论证“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”的正当性通常从工具理性出发，主要包括两个方面。首先，“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”能够避免监禁刑的问题，诸如监狱带来的罪犯交叉感染和亚文化，对罪犯心理健康和身份认同感带来的不良影响，社会对罪犯的标签效应和排斥态度等。其次，在监禁刑的有效性存疑的前提下，如果其他刑罚的有效性并不比监禁刑更差，且比监禁刑更加轻缓，那么适用其他刑罚和刑事执行措施起码可以节约行刑成本、提高行刑效率，并彰显刑事政策的人道性。

在此基础上，“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”的正当化依据往往进一步融合了其他的刑罚目的，包括维护罪犯的基本人权，帮助罪犯复归社会，保障行刑机构的有效管理，推动行刑的社会化等。然而，其他刑罚目的的实现，依赖于替代监禁刑的刑罚制度和各项配套措施的整体设计和具体实施方案。替代监禁刑的理念本身并不能论证这些刑罚目的。

2. 有效性和公正性检验

监禁刑存在使罪犯脱离社会等风险，但并不意味着社会化的行刑措施就理所当然地能避免这些风险。某种意义上，再社会化本身可能是一个悖论。因为在执行非监禁刑或监禁刑的替代措施的过程中，罪犯接受刑罚执行的社区、刑期结束后回归的社区，往往就是导致其犯罪的同一个社区。而监狱设计的初衷恰恰是考虑到了罪犯日常生活的不良原生环境是导致其犯罪的重要外在因素，通过创造监狱这样一个有别于其原生环境的虚拟社区，可以帮助罪犯更好地改造在原生环境中所养成的恶习。虽然虚拟社区的运行可能并不尽人意，但如果罪犯原生环境的问题得不到解决，在社区执行非监禁刑或监禁刑的替代措施不仅不能够改造罪犯，反而可能会给社会造成更为严重的安全威胁。所以行刑社会化的理念的核心不是简单的社会化，而是如何构建可以矫正罪犯的社区条件和社会环境。但对于这一核心问题，非监禁刑或监禁刑的替代措施这样模糊的概念并不能提供答案。

“非”和“替代措施”的措辞意味着用否定一个制度的方式来定义其他的制度，也意味着其本身的内涵和外延并不清晰。也正因如此，除了节约行刑成本，非监禁刑或监禁刑的替代措施在实现预防犯罪或改造罪犯等特定刑罚目的上的有效性是无法证成的，而节约成本不足以单独成为支撑一项国家刑事政策的理由。

除此之外，非监禁刑或监禁刑的替代措施更缺乏公正性的论证。由于非监禁刑或监禁刑的替代措施范围上的模糊性，非监禁刑或监禁刑的替代措施应当适用于哪些犯罪行为，其适用范围是否符合犯罪和刑罚整体上的责任报应关系，监禁刑和非监禁刑在惩罚性上是否可以衔接，非监禁刑或监禁刑的替代措施是否可以恰如其分地评价犯罪行为等问题，都无法进行系统性的论证。

3. 周全性检验

由于内涵和外延并不清晰，对“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”最大的质疑源自其无法说明什么形式的“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”是合理的。“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”是一种模糊的排除而非明确的界定。在缺乏概念边界的情况下，其可以包括各种具体形式的刑罚。鞭刑、化学阉割甚至物理阉割等刑罚都是特定国家和地区仍在使用的刑罚，我国在民国时期也实施过以笞刑代替监禁刑的措施，(12)参见贾健：《论我国缓刑制度现代化的“传统之维”》，载《西部法学评论》2014年第4期。这些刑罚在形式上俨然属于“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”，但在人权问题上存在极大的争议，对罪犯身体、精神可以造成严重伤害，并引发一系列的社会伦理问题，其中物理阉割已经被国际组织定性为“残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”。(13)2008年3月25日至4月2日欧洲反残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚委员会在访问捷克政府之后所作的《关于访问捷克共和国的报告》[CPT/Inf(2009)8]，第44条。

另外，对“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”的现有论证理由往往缺乏被害人视角的考虑。“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”对罪犯来说更加轻缓，对社会来说节约行刑成本，但其中被害人的利益和感受却往往被忽略。多数被害人关切罪犯是否受到了应有的惩罚，以及罪犯在自己身处的社区执行刑罚是否会给自己带来不安全感，而这些被害人的视角往往在“非监禁刑”和“监禁刑的替代措施”的论证理由中有所缺失。

(二) 社区矫正

我国一直采用“社区矫正”(community corrections)的概念，而此概念在域外主要出现在美国、加拿大和澳大利亚，用以指代缓刑、假释和其他在社区执行的刑罚，包括中途之家(halfway houses)、提供居住的矫正中心(residential centers)和暂准监外工作(work furlough)等。

在社区矫正工作中，社区矫正官同时承担着执法者和社会工作者两个角色。一方面，社区矫正官需要对社区服刑人员的日常活动进行监管，及时阻止其可能进行的违法犯罪活动，必要时可以使用枪支，以保障社区的安全；并对社区服刑人员违法犯罪的证据进行收集，以向法庭举证并建议法庭对罪犯增加新的限定性义务或改判监禁刑。(14)美国50个州中有35个州的社区矫正官有配枪权。另一方面，社区矫正官需要在其他专业人员的辅助下，以社会工作的方法，对社区服刑人员进行风险评估和分类管理，制定个别化的矫正方案，为其提供必要的社会服务。

1. 主要正当化依据：从积极特殊预防下的康复性矫正到循证矫正

刑罚积极的特殊预防是指通过制定和适用刑罚来实现对罪犯的改善、威慑或无害化处理，进而实现预防犯罪。积极的特殊预防与刑罚福利主义的刑事政策相伴而生。二战后在建设福利国家的政治环境下，公权力能动地参与到社会各个方面，而刑事司法系统作为公权力的一个部分，以更为积极的态度参与到了犯罪防控中。对犯罪防控积极的特殊预防理论的基本预设是犯罪防控需要借助对犯罪原因的科学分析，对不同类型的罪犯采取不同的干预方式，不断改进预防罪犯的手段和路径。早期犯罪归因深受优生学(Eugenics)的影响，但随后逐渐扩展到对心理、环境、社会等诸多因素的考虑。这些因素都可能影响犯罪人的理性判断，所以罪刑法定原则对人的理性的基本预设并不成立，罪刑关系的确定性和可预测性难以实现的。刑罚的严厉性不仅取决于罪行的轻重，还取决于罪犯的个体化情况。如果把刑罚处遇视为治理犯罪的处方，那么没有任何一种刑罚处遇是包治百病的良药。刑罚处遇需要因人而异，因而需要扩大法官和刑罚执行机构的自由裁量权。刑罚裁量的依据不再囿于法律，还取决于专业评估机构的论证。正如福柯所说，罪刑认定成为科学和司法的复合体：司法审判之外增加了对罪犯的评估、诊断、预测和矫正，它们渗透到了法律机制所要求的事实之中，改变了司法判决的规则；司法运作吸收了超司法的因素和人员，把他们整合进了实际的惩罚权力。(15)参见福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第117-152页。

在罪犯被预设为可以被改善的情况下，积极的特殊预防必然与如何使罪犯“改过迁善”(rehabilitation)的问题紧密相关。“改过迁善”是域外刑事法学和犯罪学中的常见术语。值得注意的是，“改过迁善”本身的含义是医学中病人的康复，因而狭义的“改过迁善”的概念指向了特定的刑罚方法，即把罪犯类比为病人，把刑罚类比为治疗犯罪的处方，刑罚执行的过程类比为对病人个别化矫治的过程(correctional treatments)，因而又被称之为康复性矫正。而广义上的“改过迁善”则包含了使可以被改善的罪犯在特定的干预和帮助下转变为有益于社会的公民的各种方法，比如狭义上的“改造”(reform)，即在慈善组织、宗教机构等社会组织参与下的以教育和反省为核心的针对罪犯的价值观重塑；以及狭义上的“复归社会”(reintegration/resettlement)，即综合各种社会力量帮助罪犯解决心理和生活上的各种困难，逐步脱离犯罪标签，以重返社会并被社区所接纳。(16)参见Robinson G.,CrowI.D.“Offender Rehabilitation: Theory, Research and Practice”, Thousand Oaks：SAGE Publications，2009，pp.23-30.

社区矫正的用语本身即体现了康复性矫正的刑罚理念，但当代社区矫正也吸纳了广义上的使罪犯改过迁善的各种方法。相较于监狱，对于可以被改善的罪犯，社区提供了更好的个别化矫正的社会资源。社区矫正逐渐发展为社区行刑机构和社会组织共同面向罪犯的一个积极干预的过程，这个过程既包含对罪犯的必要的惩罚，也融合了精神分析学(psychoanalysis)和个案工作(casework)的社会工作方法，以帮助罪犯发现自己的犯罪需求和动机，使罪犯可以在自己生活的环境中学会遵守规则。

2. 有效性和公正性检验

康复性矫正的理论危机主要来自对其有效性的质疑。随着“马丁森炸弹”的出现，康复性矫正模式迅速由盛转衰。(17)1974年，美国纽约州有关罪犯的州长特别委员会(New York Governor’s Special Committee on Criminal Offender)的研究小组公布了一项有关罪犯矫正的实践调查研究。该研究小组就1945年至1967年间有关罪犯矫正的231项调查研究进行了分析，发现 “除了极个别例外，现有的矫正措施对再犯率并无明显作用” 。罗伯特、马丁森 (Robert， Martinson) 在1976年发表了一篇报告，该报告评估了 231 个有关矫正治疗的项目。报告的基本结论是，“除少数例外，康复模式对降低再犯率无效”。参见Haskins Ron.“What Works is Work: Welfare Reform and Poverty Reduction”,Northwestern Journal of Law and Social Policy 4,No.1(2009).除了“马丁森炸弹”之外，其他有关康复性矫正模式的研究也印证了“康复模式对降低再犯率无显著效果”这一论断。例如英国内政部有关缓刑和刑罚执行后的矫正研究(IMPACT)随机选取了接受缓刑的罪犯作为实验控制组成员，最终证明在不同监控强度下的罪犯的再犯率差别极小。布洛迪通过对已有的实证研究的文献综述更是发现“更长的刑期并不比更短的刑期有效，监禁刑和非监禁刑的矫正效果差别并不大，康复性矫正措施——无论精神疾病治疗、心理咨询、社会工作、密集走访还是特别帮助，也无论是在监禁还是非监禁的情景下——都没有充分证据证明会有明显减少再犯罪效用”。(18)Brody S. R.“The Effectiveness of Sentencing: A Review of the Literature (Home Office Research Study No. 35)”,London: Home Office ,1976,pp.1-94.近20年来，随着循证矫正(Evidence -Based Corrections)的发展，认知—行为理论(cognitive -behavioral theory)被应用于犯罪学对犯罪行为的解释，并推动了风险—需求—回应(Risk-Need-Responsivity)的矫正模型在实践中的推广。该矫正模型并不认同形而上学的理论推测，而是通过系统化评估的实证数据证明矫正措施和再犯率的相关性，但这些实证数据也体现了矫正措施的局限性：矫正措施可以一定程度减少再犯率，但效果有限。(19)参见Bakker L,D. Riley.“Reconviction Study 1990/1991”，Psychological Services Report. Wellington, NZ: Department of Justice,1993,pp.1-3；IzzoRhena L，Ross Robert R.“Meta-Analysis of Rehabilitation Programs for Juvenile Delinquents: A Brief Report”，Criminal Justice and Behavior 17，No.1(1990)；Lipsey M.W. “Juvenile Delinquency Treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability of Effects”，Meta-analysis for Explanation：A Casebook,1992，pp.83-127.

康复性矫正也有违刑罚的公正性。康复性矫正吸收了超司法的科学因素指导刑事司法，但这些因素旨在关注罪犯的后续行为改变，却忽视了刑事司法的基本问题，甚至与传统刑法理论罪刑法定、罪刑相适应的基本原则相抵触。康复性矫正措施以科学的名义包含了大量刑事制裁措施之外的干预措施，这些干预措施可能意味着刑罚之外所附加的负担，社区刑罚的严厉性因而变得不确定。

3. 周全性检验

比康复性矫正的无效和不公本身更值得反思的是，为何明明可以被证实几乎无效和存在不公的矫正模式却可以广泛且长期地存在于实践之中？这可能源于对福利国家政治导向的盲目追求，以及对形而上的理论推测和先验性专业意见的过分信赖。在刑罚福利主义下，罪犯的可塑性和社会福利的包容性涉及政治正确的问题，刑事司法系统作为公权力机构自然积极动员各种专业资源支持对罪犯的矫正，使得大量超司法的因素参与到了刑事执行的过程中。这些超司法因素本应承担社会服务的角色，为罪犯的评估、诊断、预测和矫正提供辅助功能，但在实践中刑事司法系统在对罪犯的风险等级评定、监督管理等级的调整以及具体矫正方案的设置等方面高度依赖超司法的理论分析和专业意见。而罪犯对由此设定的矫正方案中的各项任务的遵守情况，又决定着对其在社区矫正中整体表现的评判，决定着其矫正方案是否需要调整，是否需要增加新的附加条件或矫正措施，是否可能被矫正官提议改判监禁刑。简而言之，超司法因素在实际影响着刑事执行的内容、形式和强度。

康复性矫正虽然关注罪犯的利益与需求，但却因为把犯罪类比为疾病而遭到伦理道德上的批判。这一类比把罪犯客体化，将其视为缺乏理性判断的公民，否定其健全的人格和自主选择权，缺乏对罪犯人权的尊重意识。所以近年来循证矫正特别强调开发罪犯本人的认知(cognition)因素，认为有效的罪犯矫正本质上需要依靠罪犯自身的技能资本(human capital)重构。循证矫正可以评估罪犯反社会的人格，可以有针对性地设计矫正方案，可以帮助罪犯发现自己认识和应对问题能力上的不足，但矫正效果的实现还要依靠罪犯自身的能动性。然而循证矫正的这一分析思路又引发了新的争议：循证矫正在强调技能资本的同时忽略了社会资本(social capital)对罪犯矫正的重要意义。相对于内在因素，导致犯罪的外在因素更需要依靠公权力机构和社会力量以应对和解决。 然而不论是康复性矫正还是循证矫正，事实上都在回避这一问题。在缺乏系统性外在支持的情况下，任何矫正方案的有效性都难免是有限的。如上文所述，“矫正”概念本身是以个别化为本位，以个案分析为方法，但这样的特点也恰恰成为其局限性的症结所在。

(三) 社区刑罚与中间刑罚

社区刑罚(community penalties)是英国习惯使用的概念，在其他欧洲国家也有相似的制度。社区刑罚用以指称刑罚严厉程度介于监禁刑和罚金刑之间的，发生在社区的限制罪犯人身自由的刑罚。社区刑罚是由法院通过刑事判决确定的刑罚，因而假释等在刑事判决确定后变通执行刑罚的措施被排除在外。除了传统的暂缓宣告缓刑和暂缓执行缓刑，法官可以向罪犯判处附加不同期限的一种或多种条件的社区刑罚令，以调节刑罚的严厉程度。这些社区刑罚条件包括参加社区服务，参加戒毒、戒酒或精神康复项目，参加性犯罪、暴力犯罪等专项矫正项目，禁止进入特定的场所，禁止参加特定的活动，遵守宵禁令等。

与非监禁刑和社区矫正等概念不同，社区刑罚的概念界定不仅取决于刑事执行的地点和方法，更在于刑罚严厉的程度，而中间刑罚(intermediate punishments)的定义则完全通过刑罚的严厉性来体现，中间刑罚是近年来西方普遍使用的概念，是指刑罚严厉程度介于监禁刑和传统缓刑之间的刑罚。常见的中间刑罚包括两类：一类与上述的社区刑罚相同或相似，即在普通缓刑的基础上通过增加监督管理措施的强度以增加其惩罚性，例如密集观护缓刑(Intensive supervision probation)和军事化矫正中心(Boot Camp)等；另一类属于广义上的半监禁，即将监狱行刑和社区行刑的因素结合到刑罚执行中，以实现其惩罚性居于两者之间的效果。例如白天监外工作(Work Release)(20)白天监外工作是指将罪犯拘禁于隶属于监狱系统的特别监禁机构之内，允许罪犯白天外出参加工作，其他时间必须返回监禁机构并服从监禁机构的管理。白天监外工作也可以作为过渡性的假释执行措施。和震慑缓刑(Shock Probation)(21)震慑缓刑主要适用于初犯，是指让罪犯首先在监狱服刑(通常为一个月)，之后再在社区服刑。等。

1. 主要正当化依据：责任主义与分配正义

在康复性矫正理念式微后，随着分配正义理论的发展，西方刑法学更加强调刑罚的基本功能是对罪犯的谴责。所有的刑罚，包括社区刑罚和中间刑罚，首先是由立法者所设定的，并经过司法者慎重考量而确定的施加于罪犯的痛苦(unpleasantness)。对刑罚的宣告体现了对罪犯的谴责，而刑罚的严厉程度则体现了对罪犯所犯罪行的谴责程度。不同严重程度的刑罚形成了一个刑罚级别体系(the tariff)。按照罪刑法定的要求，不同级别的刑罚应当对应不同级别的犯罪。社区刑罚和中间刑罚是刑罚的严厉程度位于监禁刑和罚金刑之间的刑罚，应当对应中等级别的犯罪。

刑罚和中间刑罚的主要从责任报应主义的视角，强调刑罚尺度上的适当，而非监禁刑和社区矫正等概念则主要从工具理性和实用主义出发论证刑罚的正当性。以工具理性和实用主义为导向，必然面临有效性检验的问题。现代社会最有说服力的实用主义正当化依据是预防犯罪，但随着犯罪学和刑罚学的发展，诸多实证研究的消极结果却无法使公众对预防犯罪的效果持乐观态度。除此之外，对有效性的过度追求往往会同刑罚的公正性产生冲突。当特定的刑事执行措施被贴上有利于减少行刑成本，有利于预防犯罪等一系列利好的标签时，反而会出现刑事执行措施增多和加重的倾向，因为既然这些措施是有益的，那么就该多多益善。

然而不论是将矫正视为对罪犯的社会福利，还是为了预防犯罪不断增多和加重刑事执行措施，事实上都有违刑罚的公平原则。所以在康复性矫正的公正性广受质疑之后，一些学者以分配正义的逻辑论证责任报应主义对刑罚的基本限制作用。责任报应主义本身源于对社会分配制度的思考。康德曾提出，道德律不应被实用主义所左右。在道德律下，每一个人都是理性的个体，有权作出自由的选择，并且与其他个体是平等的关系。因而，适用于全体社会成员的社会准则也应当基于理性，尊重个体的自由，保障人与人之间的平等。具体到刑罚体系，平等应当是唯一的社会分配准则。罗尔斯继承了康德对实用主义的批评，为分配正义注入了自己的当代理解，给责任报应主义提供了更为坚实的理论支持。罗尔斯的“无知之幕”理论认为无知之幕下的理性个体不会允许为了公众的利益而使自己陷入不利的境地。公平应当取代任何实用主义理念成为各项社会分配制度的基础。对于墨菲、冯·赫希和盖林等责任报应主义的当代倡导者而言，刑罚是国家的惩罚犯罪、实现社会利益均衡的道德责任。国家需要通过刑罚使罪犯停止从其他守法公民那里获取不公正的利益，故而刑罚是国家以公平为原则在罪犯和被害人之间进行的再分配。(22)参见Von Hirsch Andrew, Committee for the Study of Incarceration (Etats-Unis),Willard Gaylin.“Doing Justice: The Choice of Punishments”，New York：Hill and Wang, 1976，pp.118-123；Murphy Jeffrie G.“Retribution, Justice, and Therapy: Essays in the Philosophy of Law”，Dordrecht：Springer Science & Business Media，1979，pp.26-73.

2. 有效性和公正性检验

责任报应和预防是刑罚正当化依据不可或缺的两个方面。当刑罚的正当化理由更侧重预防犯罪等实用主义刑罚理念时，监狱行刑和社区行刑可能是非此即彼的关系：“非监禁刑”“监禁刑的替代措施”这些概念本身即传达出监狱行刑和社区行刑之间的对立关系，而“社区矫正”理念的产生则是建立在对监狱矫正的不信任之上。当刑罚的正当化理由侧重于责任报应时，监狱行刑和社区行刑则是一种刑罚间的协作关系：监禁刑、社区刑罚和其他刑罚作为刑罚体系中不同级别的刑罚分别对应着不同级别的犯罪。在责任报应主义的基础上吸纳实用主义理念，更能体现刑罚的公正性，因为只有责任报应主义才能为罪刑法定、罪刑相适应原则提供最坚实的理论保障，从而避免罪刑不相当的刑罚。

然而，在矫正理念受到质疑后，社会整体上对犯罪的认识发生了变化：从把犯罪当成一种反常现象转变为把犯罪看作无法完全避免的社会现实存在。(23)参见Cohen, S.“Visions of Social Control: Crime, Punishment and Classification”，Cambridge：Polity Press，1985，pp.191-197；Feeley Malcolm M，Simon Jonathan.“The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and Its Implications”，Criminology 30，No.4(1992)；Reichman Nancy.“Managing Crime Risks: Toward an Insurance-based Model of Social Control”，Research in Law, Deviance and Social Control 8,(1986).正如大卫·加兰所说，“不论个人是否本身存在犯罪倾向，只要缺乏社会控制，并且存在可以接近的诱人的犯罪目标，犯罪总会发生”。(24)Zimring Franklin E.“The Culture of Control: Crime and Social order of Contemporary Society”，Criminal Justice 1，No.4(2001).对犯罪认识的变化也导致了实用主义刑罚理念侧重点的转向：刑事政策降低了对任何刑罚预防犯罪效果的期待，弱化了再犯率在衡量刑罚有效性上的价值，更加强调通过实现系统化的形式正义以体现整个刑罚体系的公正性和有效性。刑罚体系的目标不再是消灭犯罪，而是通过系统化的调整，将犯罪控制在可以容忍的范围内。刑事执行的重点从追求矫正罪犯的结果转变为追求更好的矫正技术以区分犯罪类型和改变犯罪环境。

按照责任报应主义的要求，系统化犯罪分类应当 “向后看”，即以罪犯已经犯下的罪行作为确定刑罚的主要标准，在此基础上再吸纳实用主义的要素作为其他尺度。但实践中对“向前看”的实用主义要素的关注重点从对罪犯未来行为的改变转化为了对罪犯未来行为的预测，即通过对罪犯犯罪风险精算式的考量，提高系统化管理机能，以更具成本效益的方式，评估认定罪犯的人身危险性，并依据其人身危险性进行区分管理。虽然当代责任报应主义的倡导者普遍支持最小化干预原则，对罪刑均衡原则持缩小解释的态度，主张严格限制中间刑罚和社区刑罚的严厉性，但刑罚的严厉性的差异不仅体现在不同刑种和刑期在限制人身自由程度上的差异，还表现为监控强度的不同：监狱以高成本代价提供最严厉的监控；传统缓刑提供低成本代价的监控；而中间刑罚的监控强度位于二者之间。刑种和刑期由审判机关根据罪犯的罪行和罪责而确定，而监控强度却很大程度上取决于罪犯的再犯风险评估。不论监狱、传统缓刑还是中间刑罚，行刑机构都会在刑事执行的过程中根据罪犯的人身危险性情况调整监控的强度。在此过程中，以新的技术手段实现高成本效益的监控方法(比如电子监控)得以迅速发展。电子监控被应用于多个方面：被用来作为监禁刑的特殊执行方式、社区刑罚和中间刑罚的附带监控措施、一种独立的社区刑罚或是取保候审的替代措施等。虽然以新技术为支撑的中间刑罚和社区刑罚仍然会以个性化矫正为外衣来论证其合理性，但衡量其有效性的主要标准不再是对罪犯的矫正效果，而是刑事执行体系整体上的系统化犯罪控制的效果。

3. 周全性检验

社区刑罚和中间刑罚严厉程度上的梯度性既要通过限制人身自由时间上的差异，又要通过多元化的形式和不同的监控强度予以体现，进而与监禁刑相衔接，形成刑罚级别体系上的合理过渡。然而监狱刑罚严厉程度上的梯度性则主要通过相对单一的标准，即剥夺人身自由时间上的差异实现的。由于人身自由剥夺上的无差别性，使得监禁刑成为最能体现罪刑相当的刑罚方式，这也是监禁刑为何因存在着诸多弊端而饱受诟病却仍然被广泛适用的重要原因。由于衡量社区刑罚和中间刑罚严厉程度的标准更为多样和复杂，事实上很难与监禁刑在刑罚严厉性上建立具有较强周延性的衔接关系，社区刑罚和中间刑罚在内容和形式上的合理性也因此广受质疑。

社区刑罚和中间刑罚以公平原则和分配主义为基础，制度设计的重要初衷即包括协调罪犯、被害人和社区之间的利益。从保障罪犯基本权利的角度，社区刑罚和中间刑罚制度以责任报应主义为主要正当化依据，为避免对罪犯的过度干预提供了坚实的理论保障。以此为前提，对罪犯的矫正逐渐由一项社会福利转变为一项罪犯的权利。罪犯有权利复归社会，成为合格的公民。当罪犯的权利受到尊重时，才能更好地保证矫正的效果。与此同时，对罪犯的矫正也是国家的义务。国家有义务消除刑罚所带来的惩罚目的之外的损害，并通过为罪犯制定矫正方案帮助其重返社会、避免再犯。从保护被害人和社区安全的视角，社区刑罚和中间刑罚通过附加监控措施和细化监管程序彰显其惩罚性，以求改变公众对社区行刑“放纵罪犯”的认识，强化公众对社区行刑效果的信心。

虽然社区刑罚和中间刑罚是在坚持责任主义和分配主义下的最小化干预原则的基础上关注刑罚的谴责功能和系统化犯罪控制功能，但其基于价值判断的象征性意义却被民粹重刑主义所用。民粹重刑主义以被害人为中心，强调宣泄报应情感和限制罪犯的再犯能力，注重刑罚的惩戒作用，将罪犯放在了保护社会的对立面，主张强化对罪犯的干预。在自由主义的责任报应观和保守主义的民粹重刑理念的双重加持下，社区刑罚和中间刑罚在理论预设下的惩罚性和实践中的惩罚性出现了巨大的鸿沟。如何同时应对保障罪犯复归社会的权利和实现对罪犯再犯能力的控制，成为当下社区刑罚和中间刑罚亟须解决的问题，也因此推动了恢复性司法理论的发展。恢复性司法试图修复犯罪对被害人和社区所带来的损害，调和被害人、罪犯和社区的关系。罪犯应受刑罚处罚，但刑事执行的过程也应为罪犯回归社会创造条件。罪犯仍然属于社会的一员，犯罪给社会有关成员所带来的痛苦，要么将继续，要么则需要被修复。通过中间人调解或是小组讨论等方式，被害人、罪犯和中间人可以充分沟通，力求相互谅解，相互吸取教训，促使罪犯建立赎罪的观念，弥补自己的过错，补偿被害人和社区，而这种关系的建立本身即可视为一种刑罚目的。

三、 社区行刑惩罚性的悖论：现实与目标设定背道而驰

尽管与社区行刑有关的各个概念吸纳了不同的正当化依据，体现了工具理性和表现性的价值理性的碰撞，但共同指向了人道化、轻缓化的行刑措施。然而这些美好的预设在实践中却并不尽如人意，并且在域内外出现的现实问题存在诸多的共性。

(一) 社区行刑和监狱行刑同步增长：减少监禁刑的目标落空

发展非监禁刑和监禁刑的替代措施本旨在减少监禁刑的适用，推动刑罚的轻缓化，但其实践效果在多数国家却适得其反。发展社区刑罚和行刑措施并没有带来所声称的减少监禁行刑的效果，相反，却在实践中出现了社区行刑和监狱行刑人数同步增加的状况。

为什么社区行刑和监狱行刑会同步增加？从罪刑关系的视角看，最常见的猜想是社会整体上犯罪率增加，继而导致应受刑罚惩罚的总人数增加。然而一些实证研究却发现，刑罚范围扩大的趋势有可能与犯罪趋势背道而驰。以欧洲委员会发布的欧洲各国的犯罪与刑罚数据为例，除北欧四国和瑞士等少数国家外，多数国家的整体犯罪率呈下降趋势，但监狱服刑人数和社区服刑人数都有所增加。这一变化和犯罪人员的构成的变动存在一定关联：近年来财产犯罪和谋杀罪的数量明显减少，但普通暴力犯罪和毒品犯罪等新型犯罪的数量明显增加，但犯罪人员构成的变化是错综复杂的，这仍不足以解释监狱行刑与社区行刑同步增长的趋势。(25)参见Aebi Marcelo F，Delgrande Natalia，Marguet Yann.“Have Community Sanctions and Measures Widened the Net of the European Criminal Justice Systems? ”,Punishment & society 17，No.5(2015).

简而言之，发展监禁刑的替代措施却反而导致了刑事法网的扩大(net-widening)。发展社区行刑没有起到减少监狱行刑的作用，反而致使更多的行为被纳入刑法调整的范围，社区行刑和监狱行刑的同步增加反映了强硬刑事政策下犯罪控制的整体强化。当下强硬的刑事政策对特定选民也颇具吸引力，这在英美国家尤为突出。随着各类移民的不断涌入，一些移民群体表现出较高的犯罪率，使得本土的中产阶级与犯罪的距离在缩小，民族、种族冲突和社会矛盾加剧，对罪犯的理解态度逐渐让位于对罪犯的憎恶情感和谴责态度。(26)参见Garland David.“The Culture of High Crime Societies”，British Journal of Criminology 40，No.3(2000).

事实上，由表1可见，我国同样面临着社区行刑和监狱行刑同步增长的态势，全国法院每年所判处的监禁刑和非监禁刑的绝对人数都在波动式上升。按照社区刑罚的定义，我国的管制和缓刑属于典型的社区刑罚。如图1所示，随着我国社区矫正的发展，我国社区刑罚的比例在2013年前一直呈增长趋势，在此之后趋于平稳甚至略有下降。与此同时，我国近年来犯罪总量一直波动上涨，但重刑率(27)按照白建军教授的定义，重刑率就是以法院一审审结刑事案件数为基数，以法院判决5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的人数为犯罪数计算的犯罪率，反映已审结刑事案件中罪犯被适用重刑的概率。严格地讲，案件数和人数是分析单位的两个不同概念，所以文中的基数为生效判决人数而非案件数。参见白建军：《从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系》，载《中国社会科学》2010年第2期。在2016年前一直呈下降趋势，在此之后略有所回升(参见图1)。

表1 近20年全国法院刑事案件有罪判决被告人所判处的刑罚情况(2001—2020年)

图1 判处管制、缓刑和5年以上有期徒刑至死刑的罪犯占生效判决人数的比例(2001—2020年)

虽然缺乏进一步量化的实证分析，但犯罪的增加与重刑率的下降似乎能在一定程度上解释社区行刑和监狱行刑的同步增长以及社区刑罚的比重增加。然而刑罚结构的变动既是犯罪本身变化的反映，也受到了刑事政策变迁的影响。犯罪是被某种主观图式组织建构起来的事实。通过犯罪统计数据所看到的犯罪，和客观实际发生的犯罪必然存在着一定的差距。犯罪的定义和犯罪轻重的划分，本身即是由刑事政策所塑造的。在近20年里，我国共颁布了九个刑法修正案，犯罪圈的大小、重罪和轻罪的范围、个罪的罪刑关系也因此发生了微妙的改变。我国犯罪的整体图景和刑事政策状况和西方存在着明显的差异，社区行刑和监禁行刑的同步增加既不能说明刑罚整体上加重，也不能说明犯罪控制的加强。相反，现有的实证研究表明我国存在控制犯罪控制的现象。白建军教授通过对法官群体的司法实践的实证分析发现，法官群体在司法实践中会积极主动地控制刑罚资源的过量投入，社会用刑罚对犯罪做出的反应表现出适度克制和轻缓，重刑的适用相对比较审慎。(28)参见前引，白建军文。刑罚力度不仅考虑到了社会整体犯罪的状况，也考虑到了犯罪的社会成因，注意到犯罪率上升背后的社会经济原因，注意到伴随经济发展而出现的非正式社会控制减弱和资源分配结构失衡等问题对个体犯罪的现实影响。当犯罪不可避免地受某种外部因素的影响，犯罪行为的发生就越可能得到理解甚至同情。这种对待犯罪的态度与上文中提到的西方的现状迥然不同。

(二) 弥合与监禁刑惩罚性上的差距：社区行刑的惩罚性反而增加

中间刑罚在制度预设上强调其在刑罚严厉性上处于刑罚体系的中间位置，以分配正义的逻辑把握刑罚的尺度，坚持对罪犯的最小化干预原则，注重刑罚的公正性，反对过度追求刑罚的有效性。然而如何实现与监禁刑和传统社区刑罚在惩罚强度上的衔接一直是中间刑罚在实践中所面临的难题。对于中间刑罚的惩罚方式问题，仍然是一个探索和创新的过程。现有的实践方式主要包括两种：在传统社区刑罚的基础上增加监督管理的强度，或是融合社区行刑和监禁行刑的因素，但无论哪一种方式，都无法弥合监禁行刑和社区行刑在刑罚理念上存在的质的差异。监狱行刑是对人身自由的剥夺，是对罪犯的全时空管理，必然导致罪犯不再享有工作、社会交往和家庭生活的自由。虽然随着行刑人道化的发展，监狱服刑罪犯的财产权、劳动权和婚姻权等基本权利得到了适度的保障，但仍有很多权利在事实上处于不能正常行使的状态。社区行刑只是对人身自由的限制，并需要通过社会资源的参与，平衡对罪犯的惩罚和矫正，而这恰恰需要维持罪犯在工作、社会交往和家庭生活等方面的相关权利。现有的强化监督管理的方法主要包括加强对罪犯活动范围和时间的约束、加强电子监控和增加矫正项目等，这些干预会使得罪犯所能接触到的社会资源减少，让社区对罪犯产生隔离感和恐惧感；而交替进行的社区行刑和监狱行刑则更是使得社区产生对罪犯的不信任感和强烈的不安全感。这种身在社区却又处处受到排斥的感觉从情感上进一步加剧了罪犯的痛苦，背离了通过社区服刑平衡惩罚和矫正的初衷。斯托尔和沃尔什通过实证研究发现，很多有犯罪记录的罪犯在获得适用中间刑罚的机会时会选择放弃中间刑罚而选择监禁刑，他们往往会认为中间刑罚是比短期监禁刑更加严厉的刑罚。(29)参见Stohr M.K.,Walsh A.“Corrections: the Essentials”，Thousand Oaks：SAGE Publications，2015，p.102.

而在我国适用社区矫正之前，社区服刑人员的服刑义务比较模糊和笼统，对在社区服刑的人员的监督管理较为松散，往往流于形式，社区行刑和监狱行刑之间惩罚性的实际效果相差较大，社区行刑被质疑为对罪犯的宽纵。社区矫正制度实施以后，社区行刑在惩罚强度上有所增加。对于管制、缓刑和假释的执行规则，《刑法修正案(八)》在原有的服刑义务基础上，增加了附加刑事禁止令的规定。禁止令制度吸收了域外中间刑罚和社区刑罚的经验。根据不同对象明令禁止从事特定职业及活动、禁止进入特定场所和接触特定人，管控内容更加细化且更具有针对性，由法院发出禁止令的方式使服刑义务内容也更加明确化。具体到社区矫正的执行，基层矫正执行机关普遍把“维控有力”作为中心工作。(30)参见梁盼、张昱：《从“维控有力”到“治理长效”：社区矫正效能标准的转向》，载《华东理工大学学报》(社会科学版)2022年第2期。在自下而上的管理体系探索过程中，全国社区矫正管理体制总体上以高度结构化的北京模式为范本，监管属性比较突出，通过集中教育、电子监管、指纹报到、矫正宣告、社区评议和社区服务等方式，强化了对社区矫正对象的积极干预和行为约束。即使是在以社会工作者积极参与而闻名的上海模式中，社会工作者也从事着大量的监管性工作。(31)参见熊贵彬：《社区矫正三大管理模式及社会工作介入效果分析——基于循证矫正视角》，载《浙江工商大学学报》2020年第2期。虽然社区矫正法第34条明确规定了“社区矫正的措施和方法应当避免对社区矫正对象的正常工作和生活造成不必要的影响；非依法律规定，不得限制或者变相限制社区矫正对象的人身自由”，并基于保障社区矫正对象基本权利的考虑，在监督管理措施的规定中大量使用了“可以”的表述，但这却为地方规范性文件在执行监督管理措施上的具体规定层层加码创造了条件。多数地方规范性文件都从严解释了社区矫正法和《社区矫正实施办法》，制定了严苛的监督管理规则，频繁要求社区矫正对象参加各项矫正项目。除了加强监管之外，社区矫正也强化了社区服刑向监狱服刑的转处机制。社区矫正执行与监禁刑执行同属司法行政机关，具有相互配合和灵活转处的优势，对于违反法律法规或者监督管理规定的社区矫正对象，原有的惩罚措施主要是给予治安处罚，社区矫正法增加了训诫和警告，并且实践中警告次数可以与提请收监执行挂钩，使得社区矫正对象事实上的违法成本变得更高。然而反方向的转处机制却并没有因为社区矫正的实施而在实践中显著增加。虽然《刑法修正案(八)》在一定程度上扩大了缓刑和假释的适用对象，但也拓展了不得假释的范围，而且在我国的监禁刑执行中，减刑的适用率远高于假释。出于控制再犯率和规避执法风险的考虑，监禁刑执行机关往往对假释和暂予监外执行持谨慎态度。从总体上看，与西方中间刑罚的发展趋势相似，与监禁刑惩罚性上的衔接推动了社区行刑惩罚性的增强。

(三) 惩罚性与惩罚可感性存在鸿沟：社区矫正并不轻缓

域外社区矫正在制度设计上突出个别化原则，关注罪犯的需求，旨在发现罪犯个别化的罪因，帮助罪犯改过迁善，但对罪犯的矫正仍然必须依赖于一定程度的强制性控制，以矫正为名，行刑机构可能对罪犯施加其所应受刑罚之外的干预。矫正理念推动了行刑的专业化，然而行刑的专业化却导致了行刑机构及相关专业评估机构自由裁量权的不断扩张，公众对行刑制度的认识更加疏离，社会对行刑机构的有效监督付诸阙如。尽管矫正理念本身要求考虑罪犯的个人需求，但矫正的制度设计往往忽略了罪犯的实际认知和感受。矫正罪犯所采取的一系列措施往往并不被归入刑罚的内容，但就罪犯本人的体验而言，则是对自身权利与自由在刑罚之外的进一步限制。矫正措施在实践中更多的是起到了威慑作用而非矫正作用：罪犯遵守矫正措施往往是出于畏惧延长考验期，畏惧监禁刑，或是畏惧被施加更多的矫正措施。

矫正概念强调个人因素的犯罪归因、个别化的原则和社会工作的方法，在我国是一个舶来品；而我国传统的教育帮扶工作更侧重社会因素的犯罪归因和集体主义语境下对道德主体的重塑。我国社区矫正的实践早于制度建构。在早期试点阶段，多数试点针对矫正机制开展了诸多探索，但更多地因袭了已有的罪犯教育改造机制和帮扶机制。社区矫正法把“坚持监督管理与教育帮扶相结合，专门机关与社会力量相结合”作为社区矫正工作的原则，把“采取分类管理、个别化矫正，有针对性地消除社区矫正对象可能重新犯罪的因素，帮助其成为守法公民”作为社区矫正工作的目标，试图把专业化、个别化的矫正方法糅合到监督管理和教育帮扶工作之中。

矫正机制首先需要有科学有效的风险预测、矫正模型和效用评估工具以引导司法行政机关的价值导向和行为要求，引导矫正对象的行为范式，并促进司法行政机关和矫正对象之间的交流互动，通过非评价态度的司法社会工作形成更具针对性、更加科学精细的矫正方案，为矫正对象提供行为督导和帮助服务，以弥补规范化和强制性的刑事司法在对社区矫正对象教育帮扶上的不足。然而，对罪犯的风险评估和司法社会工作并不植根于传统文化和长期的司法实践。社区矫正法在两处明确规定了对被告人或者罪犯的评估，一处是社区矫正机构或者有关社会组织调查评估被告人或者罪犯的社会危险性和对所居住社区的影响，该调查评估主要服务于决定是否可以适用社区矫正；另一处是评估使用电子定位装置的期限超过三个月后是否有必要继续使用的，该评估主要服务于决定是否可以延长使用电子定位装置的期限。两处调查评估都是直接服务于对罪犯的监督管理而不是教育帮扶工作。虽然社区矫正机构和监狱管理部门也都有在探索使用风险评估体系，以调查罪犯的心理和行为状态，动态调整对罪犯的行为督导和生活帮扶，但风险预测、矫正模型和效用评估工具的使用并不是硬性要求，在司法部门本身专业力量不足时，很难真正做到持续性、系统化围绕社区矫正对象的真实需求进行能力发展。

除了司法行政部门本身在风险评估工具的建设和矫正方案的调整上存在局限性之外，社会服务机构开展社会工作的空间也相对有限，难以深入展开。早在2014年司法部发布的《关于组织社会力量参与社区矫正工作的意见》中就提出了鼓励社区矫正机构向社会力量购买社区矫正社会工作服务，鼓励引导社会组织参与社区矫正工作，开展疏导心理情绪、纠正行为偏差、修复与家庭和社区关系、恢复和发展社会功能、引导就学就业等项目。社区矫正法更是明确规定了社区矫正机构可以通过公开择优购买社区矫正社会工作服务等社会服务或者通过项目委托社会组织的方式开展帮扶活动，为社区矫正对象在教育、心理辅导、职业技能培训、社会关系改善等方面提供必要的帮扶，并根据社区矫正对象的个人特长，组织其参加公益活动。与传统帮扶机制下社区矫正机构与参与到教育帮扶工作的有关部门、居委会、村委会、单位和学校等之间的行政主导与被主导关系不同，在司法社会工作中社区矫正机构与社会服务组织和社会工作者是因为购买或委托服务而形成的合同关系。在这种合同关系中，社会服务组织和社会工作者本应掌握一定程度的主动权，社区矫正机构不能随意干扰其工作。然而在实践中，我国总体上缺乏这样一种社会工作的制度环境。如上文所述，高度结构化的社区矫正模式中，社会工作往往专业力量不足；即使社会工作参与度较高的社区矫正模式中，社会工作也往往缺乏独立性，社会工作者时常承担一定的监督管理工作，充当了行政辅助人员的角色。社区矫正机构实际实施的教育帮扶往往缺乏个别化和针对性，教育学习和公益劳动也可能因为过于频繁和不加区分而异化为管控和惩罚措施，造成社区矫正对象负担过重，社区矫正对象的相关权利自然也难以得到保障。社会工作服务的行政化、分散化、碎片化，严重制约了社区矫正社会工作应有专业功效的发挥。

(四) 对罪犯的技术隔离：系统化犯罪控制可能加剧社区的不安感

社区刑罚和中间刑罚除了反映出西方对社区行刑惩罚性上的变化，更体现了对刑罚有效性的追求从预防犯罪扩展到控制犯罪。当刑罚体系整体的目标更侧重于系统化犯罪控制的效果时，衡量刑罚有效性的首要指标不再是再犯率，刑罚体系更注重通过更好的矫正技术区分犯罪类型和改变犯罪环境，以实现系统化的形式正义。这要求改善刑事执行体系的综合管理能力，提高罪犯风险评估工具的可行性和成本效益，更加精准高效地评估认定罪犯的人身危险性，并依据其人身危险性进行区分管理，调整对罪犯监控的强度，并通过电子监控等新的技术手段保障监控的效用。早期探讨形式化犯罪控制的学者发现西方刑罚体系出现了表里不一的现象：个别化矫正仍然是论证社区刑罚合理性的主要“外衣”，但精算式的犯罪管理与控制才是其制度的内在诉求。(32)See note ⑦，Feeley Malcolm M,Simon Jonathan.而另有观点则认为同样基于实用理性考量的形式化的风险管理和个别化矫正并不冲突，形式化犯罪控制可以在不同情境下为不同目的服务，风险控制和矫正这两个刑罚目标完全可以在实践中相融合。如上文所述，当下流行的认知—行为模式的循证矫正需要对罪犯进行风险—需求—回应的评估，罪犯的风险和需求都是重要的评估要素，其中往往被优先考虑的是反映风险的需求。(33)参见Robinson Gwen.“Risk Management and Rehabilitation in the Probation Service: Collision and Collusion”，Howard Journal of Criminal Justice 38，No.4(1999).

与西方社区刑罚和中间刑罚的发展趋势不同，我国社区矫正一直注重对社区矫正对象再犯风险的控制，对社区矫正预防犯罪的效果存在较高的预期，试图通过极低的犯罪率证明社区矫正的有效性。系统化的监控方式是在实施社区矫正的过程中控制再犯率的手段和途径。社区矫正实施之后，分级管理、电子监控和信息化平台数据建设等系统化监控方式使得对罪犯的监督管理呈现出数值化、痕迹化的形态。基层司法行政部门通过“一人一档”的方式，动态调整社区矫正对象“严管、普管、宽管”的处遇等级，以安排不同的监管教育强度和频率，并对社区矫正对象参加的个别教育、集中学习、思想汇报、签到打卡、公益劳动等情况进行详细的记录。(34)参见前引，梁盼、张昱文。

社区矫正实施之后，对社区矫正对象的监督管理整体上更加科学精细，强度也明显增加。但四类社区矫正对象都是社区矫正决定机关认为没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，才决定适用社区矫正的。在此情况下，对社区矫正对象实施高强度的监控可能违背了社区矫正制度的基本原则。社区矫正法草案一审稿中规定了“保障社会公共安全与维护社区矫正对象合法权益并重的原则”，《社区矫正法释义》解释二审稿予以删除的主要原因是该表述容易引发社区矫正会带来社会公共安全问题的误解争取社会各方面的支持和社区群众的理解，避免对社区矫正对象的符号化和标签化认识，避免社会公众对社会公共安全问题的不必要的疑虑。(35)参见前引③，王爱立、姜爱东书，第35页。对社区矫正对象的技术性隔离可能使公众对社区产生安全感，但却难免对社区矫正对象产生不安感，在社区中给已经通过了人身危险性筛选的社区矫正对象打上犯罪标签，这恰恰是“对公共安全问题不必要的疑虑”。对低再犯率的超高预期、风险控制的强化以及对系统化管理手段的依赖可能使社区矫正对象和社区资源的联系日益淡化，而这并不符合社区矫正制度通过社区力量促使矫正对象复归社会和修复社会关系的初衷。

事实上，社区与家庭所带来的帮助罪犯复归社会的社会资本，也是西方社会所推崇的社区建设范本。加德纳通过对各国矫正体系的比较分析发现，依赖于集体精神和耻感文化的社区参与是中国等东方国家矫正体系的支柱力量，这使得这些国家和地区矫正体系公务人员的数量明显少于西方国家，但仍然能保障矫正体系的顺利运转。(36)参见Gardner John.“Discrimination as Injustice”，Oxford Journal of Legal Studies 16，No.3(1995).我国传统的教育帮扶机制借助社区等社会资源对社区矫正对象的关怀和支持，通过家庭感化和社会舆论的理论，帮助社区矫正对象重建价值观和伦理意识，激发矫正对象改过迁善的内在需求和动力，本身是我国集体主义文化下的制度优势。而在社区矫正制度探索中，借鉴于域外的循证矫正和司法社会工作机制则通过权利本位的价值预设，把矫正视为罪犯的权利和国家的义务，要求矫正机构以保障社区矫正对象的合法权利为基础，尊重社区矫正对象改过迁善的权利，消除刑罚所带来的惩罚目的之外的损害，为社区矫正对象回归社会创造条件，修复利益相关人的身体的、财产的和社会关系方面的伤害。这种包容多元利益主体权利本位的修复理念丰富了教育帮扶机制的内容。系统化犯罪控制可以服务于增强社区安全感，服务于提升刑事执行成本效益，也可以服务于帮助矫正对象复归社会和修复社会关系。构建稳定可控的犯罪控制体系体现了工具理性，但系统化犯罪控制本身不是刑罚目的，犯罪控制不能陷入以工具理性代替价值理性的陷阱。

四、 结 语

社区矫正法对社区矫正性质的规定比较模糊，也没有明确规范社区矫正的惩罚性问题，因而并未解决社区矫正的惩罚性问题在理论、实践和法律层面的争议。社区行刑作为一种后发制度，在衔接、融入原有的以监禁行刑为主的刑罚体系的过程中，必然会突破原有的制度体系，推动刑罚理论的创新、检讨与重构，改变对刑罚体系整体惩罚功能、内部各刑种之间刑罚严厉性梯度的传统模式化见解。社区行刑相关概念的发展谱系也反映了刑罚体系的多元价值诉求和需求面向下刑罚正当化依据的理论探索。从刑罚有效性的视角，非监禁刑和社区矫正推进了以实证研究的方式系统化评估行刑成本、行刑效率和犯罪控制效果；从刑罚公正性的视角，中间刑罚以分配正义为基础，着力于发展社区行刑和监狱行刑之间的协作关系；从刑罚周全性的视角，社区刑罚探讨了如何平衡犯罪人、被害人和社会的利益和需求以修复社会关系。然而从实践层面，犯罪控制的整体目标仍然嵌入在原有的评价体制之中，社会公众所期待的仍然是可以通过显性数据证明有效性的安全感，犯罪率、再犯率和行刑效率对社会治理状况的标识作用被放大。因此，社区行刑的目标设定的实现除了需要理论本身的自洽性之外，更需要提高政府、司法机关和公众对有关罪犯矫正和犯罪控制理论创新的接纳程度。