消费民事公益诉讼：实践困境与突破路径

刘学在，尹思媛

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

我国公益诉讼采取“基本法＋单行法”的立法模式。早在2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立民事公益诉讼制度之前，许多地方就在开展民事公益诉讼试点工作。2012年修订的《民事诉讼法》第五十五条确立环境及消费领域的民事公益诉讼制度，相应地，2013年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第四十七条明确消费者协会的诉讼主体资格。但这两个条文均为原则性、概括性规定，并未明确消费民事公益诉讼制度的具体适用规则。2015年全国人大常委会会议上通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》后，检察机关正式开启对公益诉讼的探索，最高人民法院、最高人民检察院也相继出台实施办法。2016年《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《消费民事公益诉讼解释》）针对消费领域的民事公益诉讼作出细化规定。经过近两年的公益诉讼试点工作，2017年修订的《民事诉讼法》第五十五条第二款（2021年12月24日修改后为第五十八条第二款）明确了检察机关具有提起民事公益诉讼的主体资格。

现今消费需求持续增长、消费方式复杂多样，侵犯消费者合法权益的行为和事件频发，消费者权益保护问题不容忽视。尽管立法上已明确规定了消费民事公益诉讼制度，但是笔者通过对司法实践运行状况的考察，发现目前仍存在当事人之选择具有偏向性、检察消费公益诉讼中惩罚性赔偿适用混乱等困境。困境产生的根源在于我国对消费民事公益诉讼的功能定位存在偏差，对公益诉讼和集合性私权赔偿诉讼程序仍未厘清。因此，有必要在明确消费民事公益诉讼的功能定位之基础上，对消费公益诉讼程序与集合性消费者私权利的保护程序予以区分，并重新界定消费民事诉讼的原告资格，以解决实践中的诸多困境。

一、我国消费民事公益诉讼的实践困境

从司法实践情况看，消费民事公益诉讼的当事人选择存在明显偏向，近年来兴起的惩罚性赔偿类型的检察公益诉讼亦在摸索中前行，因此有必要分析这些问题以探寻其背后的深层原因。

（一）消费民事公益诉讼当事人选择之偏向

1.原告方面。2021年修订的《民事诉讼法》第五十八条明确规定“法律规定的机关和有关组织”和“人民检察院”均可提起消费民事公益诉讼，但该条第二款要求只有在“没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼”的情况下，人民检察院才可以提起诉讼。至于“法律规定的机关和有关组织”的具体界定，则取决于相关法律的特别规定，如《消费者权益保护法》第四十七条规定的是消费者协会。从《民事诉讼法》第五十八条的规定看，只要符合该条第一款规定的侵害众多消费者合法权益且损害社会公共利益之条件，依《消费者权益保护法》第四十七条的规定，中国消费者协会和“省级”消费者协会①目前我国各省（自治区、直辖市）设立的“省级”消费者保护组织中，有的已不再称为消费者协会，而是改称为消费者委员会、消费者权益保护委员会、保护消费者权益委员会。下文对这些消费者组织概称为消费者协会。可以在各个消费领域提起消费民事公益诉讼；而人民检察院可以提起消费民事公益诉讼的范围较窄，仅限于《民事诉讼法》第五十八条第二款规定的食品药品安全领域中侵害众多消费者合法权益、损害社会公共利益的行为。故从立法来看，消费民事公益诉讼的“主力军”应是法律规定的机关和有关组织，但这在司法实践中却并非如此。

据不完全统计，截至2020年1月，全国各地的消费者协会提起的民事公益诉讼案件仅有16件［1］。从“中国裁判文书网”的检索结果看，消费者协会提起的民事公益诉讼案件也较少，截至2021年10月30日只检索到34份相关裁判文书，剔除其中的一份行政裁定书以及同一案件的不同裁判文书（如移送管辖裁定书等）后只有22个案例。与之相反，检察机关提起的民事公益诉讼数量明显多于消费者协会。根据最高人民检察院公布的数据，2017年7月至2021年6月，各级检察机关共提起公益诉讼19695件，其中行政公益诉讼2336件、民事公益诉讼17356件（含刑事附带民事公益诉讼15320件）；从领域分布看，食品药品安全领域的公益诉讼有4186件，生态环境和资源保护领域的公益诉讼有14175件［2］。虽然公布的数据未具体说明在食品药品安全领域的4186件公益诉讼中民事公益诉讼与行政公益诉讼各占的比例，但从19695件公益诉讼中只有2336件行政公益诉讼的数据来看，应当可以得出4186件食品药品安全领域公益诉讼中，大部分属于民事公益诉讼（即属于消费民事公益诉讼）之结论。而从“中国裁判文书网”上公布的裁判文书看，截至2021年10月30日，在该数据库的“全文检索”栏目以关键词“民事公益诉讼”进行检索，共检索到11851篇裁判文书，再以“消费者”和“人民检察院”为关键词进行检索，共检索到4003篇裁判文书，其中刑事附带民事公益诉讼一审裁判文书3440篇、民事公益诉讼一审裁判文书339篇，故大致而言，“中国裁判文书网”上公布的由人民检察院提起消费民事公益诉讼的一审裁判文书有3779篇。通过上述检索方式所得到的裁判文书，可能其中有少数裁判文书并不属于消费民事公益诉讼的案例，但上述检索结果在大体上可以反映出通过“中国裁判文书网”予以公开的检察机关提起消费民事公益诉讼案件的运行情况。由此大体可以看出，本该作为消费民事公益诉讼“主力军”的消费者协会提起的公益诉讼数量远远少于检察机关，并未充分发挥提起消费民事公益诉讼的职能。这一明显偏向性的形成，一方面在于立法对消费者协会起诉资格限定过窄，且由于消费者协会自身的局限性等现实因素导致其对提起公益诉讼缺乏积极性；另一方面，检察机关超越立法的超前探索实践，提起了大量所谓惩罚性的检察民事公益诉讼。

具体而言，从立法来看，《消费者权益保护法》第四十七条是对《民事诉讼法》第五十八条中“法律规定的有关机关和组织”的回应，将具有公益诉讼原告资格的社会组织限定为中国消费者协会以及在省（自治区、直辖市）设立的消费者协会。也就是说，其一，能够提起消费民事公益诉讼的只有消费者协会而不包括其他消费者组织。但根据《消费者权益保护法》第三十六条规定：“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。”第三十七条第四款规定：“依法成立的其他消费者组织依照法律、法规及其章程的规定，开展保护消费者合法权益的活动。”换言之，我国实际上并非只有消费者协会这一种消费者组织，但民间的其他消费者组织不具有起诉资格。其二，将有起诉资格的消费者协会限定为中国消费者协会和“省级”消费者协会。如此一来，尽管我国共有县级以上的消费者协会3080个，但符合条件的除中国消费者协会外仅有31个。此外，一些消费者协会由于官僚主义倾向、登记管理制度不完善、编制经费不到位、履职能力不适应等现实问题难以履行其“公益性社会组织”的职责要求［3］，也缺乏提起公益诉讼的动力和能力。

与之相反，检察机关在公益诉讼中积极探索甚至超前探索，主要原因有以下几点：其一，检察机关存在业绩考核的压力。随着最高人民检察院内设机构改革，各级检察机关内设了专司公益诉讼检察的部门，“公益诉讼检察”成为与“刑事检察”“行政检察”“民事检察”并列的四大检察职能之一。检察机关将公益诉讼作为内部考核指标之一，因此在履行职责过程中发现损害社会公共利益的行为后，难免缺乏将案件移交给其他机关或组织起诉的动力。实践中，大量消费民事公益诉讼是通过刑事附带民事公益诉讼的方式提起的，有学者对此现象考察后明确指出，“刑事附带民事公益诉讼增多只是检察机关为了应付公益诉讼业绩考核与排名压力而另寻出路的办法”［4］。此外，从《民事诉讼法》第五十八条第二款的规定看，检察机关仅具有在食品药品安全领域提起消费公益诉讼的权利，但司法实践中检察机关却不止步于此，在非食品药品安全领域也提起了不少民事公益诉讼［5］。其二，检察机关提起消费民事公益诉讼具有便利性。检察机关因其法律监督机关的固有身份而具有较大的独立性，工作人员的专业性强，资金充足。检察机关在办理食品药品领域或者其他涉及消费者保护之领域的刑事案件时，借助刑事追诉中已经锁定的对象和固定的证据来拓展公益诉讼效果［6］，提起的此类附带民事公益诉讼有“搭便车”的特点。

2.被告方面。建立消费民事公益诉讼的重要目的之一在于修正经营者和消费者在市场地位上的失衡［7］，消费者往往因维权知识的欠缺和负担维权成本的能力不足等在诉讼中不占优势，但在所提起的消费公益诉讼中，作为被告的经营者大多是小企业或个体工商户，大中型企业较少，因此经营者并不如预想那样处于绝对优势地位。在前述检索到的由消费者协会提起的22件民事公益诉讼中，被告为个人的就有13件，其余9件也少有大中型企业，且基本未涉及消费者反映强烈的市场监管领域难点和痛点行业。检察机关提起的消费民事公益诉讼也是如此，针对小企业或个体工商户被告提起的消费民事公益诉讼数量颇多，存在“重数量轻质量”的倾向。正如《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》中提到的，民事公益诉讼案件借助于刑事诉讼“搭顺风车多”，而“啃硬骨头少”［8］。建立消费民事公益诉讼的另一个重要目的在于维护良好的市场竞争秩序。大型企业的垄断行为会严重束缚市场经济的快速有效发展，同时也极大地损害消费者的合法权益。因此，这类大型企业应当成为消费民事公益诉讼的重点打击对象，而司法实践中却存在“柿子捡软的捏”的倾向。从层出不穷的消费者维权报道来看，对违法的小企业和个体工商户的严厉打击并不能起到“杀一儆百”的效果，不仅难以实现恢复良好市场竞争秩序的目的，而且可能给社会增添不稳定的因素。

（二）消费民事公益诉讼惩罚性赔偿适用之混乱

从诉讼请求的角度观之，近年来兴起的惩罚性赔偿类型的消费民事公益诉讼存在很大争议。因为消费者协会提起的民事公益诉讼数量非常有限，故下文主要聚焦于检察机关提起的此类诉讼。检察机关在办理刑事案件后“搭便车”式地提起附带民事公益诉讼，尤其热衷于提出惩罚性赔偿的请求。这类案件由于兼具刑事附带民事诉讼和民事公益诉讼两种制度的双重特征，在价值功能上存在国家利益、公共利益和私人权益的协调问题，加之惩罚性赔偿有别于传统民事责任，因而极具特殊性和复杂性。理论上的正当性和可行性缺乏充分论证导致司法实践的运行存在混乱，主要表现在以下三个方面。

1.惩罚性赔偿请求主体资格之障碍。首先，从惩罚性赔偿请求权的归属主体来看，惩罚性赔偿请求权作为一种特殊的民事赔偿请求权，其适用受到严格限制，只有在法律明确规定的情形下才能主张惩罚性赔偿。而根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千二百零七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”可见，在消费领域惩罚性赔偿请求权的享有主体专属于消费者或者相关的受害者。当然，根据诉讼法理论，实体权利义务归属主体和诉讼实施权可以通过法定（法定诉讼担当）或意定（任意诉讼担当）的方式发生分离，不属于实体权利义务归属主体并不意味着不能以自己的名义提起诉讼。但在实践中，检察机关提起的一些惩罚性赔偿型消费民事公益诉讼并未获得当事人的授权，而是在“履行职责的过程中”发现案件线索进而提起的，显然不属于任意诉讼担当的情形。从《民法典》《消费者权益保护法》和《食品安全法》等实体法的相关规定看，也没有赋予检察机关惩罚性赔偿请求权，亦未规定其可以作为法定诉讼担当人代替消费者等受害人提起损害赔偿诉讼。

从程序法上来看，尽管《民事诉讼法》第五十八条赋予了法律规定的机关和有关组织以及检察机关提起公益诉讼的权利，但并未对其可以提出的请求权类型作出规定。《消费民事公益诉讼解释》第十三条明确了原告在消费民事公益诉讼案件中，可以提出的诉讼请求分别为“停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等”，“损害赔偿”之请求类型却并未被纳入其中。司法实践中有法官对“等”字作目的性扩张解释，认为“经营者生产、销售假冒产品，既会对购买、消费该产品的特定消费者群体个人造成私益权利的侵害，也会对不特定社会主体的公共利益、公共秩序等造成损害，这种与特定消费者群体私益无关的公共利益损失，无法通过特定消费者提起的私益诉讼予以弥补，必须通过公益诉讼的赔偿制度予以解决”，进而认为原告可以在消费民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿的诉请①参见安徽省滁州市中级人民法院（2021）皖11民终20号民事判决书。。但鉴于损害赔偿请求权在民事责任中的重要地位，且该请求权在性质上属于消费者所享有的私权，故《消费民事公益诉讼解释》第十三条显然采取了较为慎重的方式处理，并未将损害赔偿请求明确纳入消费民事公益诉讼的请求类型，只是明确了消费民事公益诉讼中已经无争议的请求类型以及原告可以通过消费民事公益诉讼要求经营者承担的民事责任类型，而极具特殊性的民事惩罚性赔偿制度更是如此［9］。由此看来，上述案例中的解释试图从实质正义的角度谋求检察机关主张惩罚性赔偿的正当性，其实却模糊了检察机关缺乏提起损害赔偿诉讼依据的问题焦点。不过，从最高人民检察院发布的文件来看，为拓展检察机关提起民事公益诉讼的请求类型，2016年1月6日发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第十六条中规定了检察机关可以提出“赔偿损失”的请求，2021年6月29日发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》第九十八条第二款则明确规定了检察机关可以对食品药品安全领域案件提出“惩罚性赔偿”的请求。尽管如此，笔者认为，无论是从《民法典》《消费者权益保护法》和《食品安全法》等实体法规定的实体请求权之享有主体来看，还是从诉讼实施权的角度看，现行法律均未明确授予受害消费者以外的主体在消费民事公益诉讼中请求惩罚性赔偿的权利。

综上所述，检察机关提起惩罚性赔偿的消费民事公益诉讼，虽然对被告具有加大处罚以增加法律威慑力的效果，但主要是对现实需要和政策导向的回应，以及为了满足检察机关之业务拓展和业绩考察的需求，总体而言尚缺乏充分的立法和理论供给。

2.惩罚性赔偿制度适用之异化。即使暂时搁置检察机关提起惩罚性赔偿请求权依据的争议，实践中检察机关对惩罚性赔偿的适用也发生了异化。民法理论通常认为惩罚性赔偿以补偿性损害赔偿为基础，即只有在提起补偿性赔偿请求的基础上，才可以提起惩罚性赔偿［10］。但司法实践中，无论是消费者协会还是检察机关提起的均是独立于补偿性损害赔偿的惩罚性赔偿请求，并不以消费者受到损害为前提，尤其是检察机关提起的附带民事公益诉讼，常常直接以刑事案件中查获的商品数量乘以单价作为计算惩罚性赔偿金的基数。有学者将前者称为依附型惩罚性赔偿，后者称为独立型惩罚性赔偿［11］。至于惩罚性赔偿金系数的确定，大多数法官对情节轻重不加区分，直接采用《消费者权益保护法》或《食品安全法》中顶格的3倍或10倍。也有少数法官“酌定”减少惩罚性赔偿金，但如何酌定，乃是由法官自由裁量而无明确标准，如在“福建省莆田市人民检察院诉刘玉星产品生产者责任纠纷”一案中①参见福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民初983号民事判决书。，法官根据刘玉星已受到刑事处罚的事实、其勇于向公众公开赔礼道歉的态度以及刘玉星家庭困难的情况将检察机关主张的39.24万元“酌定”为10万元。理论和实践分歧的根源在于对惩罚性赔偿性质的理解存在争议，即惩罚性赔偿究竟是一种民事责任抑或属于私人执法而带有公法性质。与之相关，实践中法院对惩罚性赔偿金与刑事罚金关系的处理也存在两种截然不同的做法：一种是将罚金折抵惩罚性赔偿②参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初第383号民事判决书。；另一种是将罚金作为惩罚性赔偿适用的加重情节考量，即认为刑事罚金可以佐证行为人的主观恶性③参见上海市虹口区人民法院（2018）沪0109 刑初第391 号刑事附带民事公益诉讼判决书。。

实践中，尽管检察机关等提起消费民事公益诉讼时提出惩罚性赔偿请求的情形极为常见，并且在很多案例中此类请求亦得到了法院的支持。但笔者认为，从我国现行法律规定和损害赔偿法的原理来看，消费民事公益诉讼中的惩罚性赔偿的性质已在很大程度上发生了异化，即本来作为对受害者进行救济并对违法行为人进行适当惩罚的民事赔偿责任，基本上异化为刑事处罚或行政处罚的性质。申言之，目前实践中多数消费民事公益诉讼案件中的惩罚性赔偿，并未体现出法律所规定的民事赔偿责任之原本性质，往往混淆了具有民事责任性质的惩罚性赔偿与行政处罚、刑事处罚的关系，以惩罚性赔偿责任作为行政处罚或刑事处罚的替代，或者将其作为刑事罚金基础上的加重处罚措施。实际上，经营者的行为侵害消费者权益时往往也会危害国家的经济秩序和社会秩序，对于危害经济秩序的，可以通过为消费者提供赔偿（包括惩罚性赔偿）等救济加以矫正，对于危害社会秩序的，应当通过行政处罚和刑事处罚加以制裁，且后者更直接体现了对社会公共利益的保护。例如，《消费者权益保护法》第五十五条规定，特定情形下消费者等受害人可以请求惩罚性赔偿，而该法第五十六条第一款对相关行政处罚作了规定，若经营者有该款规定的情形之一，“除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”。至于《消费者权益保护法》第五十六条所指引的“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行”，可参照《食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国药品管理法》等法律中的行政处罚条款。此外，《中华人民共和国刑法》中的相关条款（如第一百四十条）亦明确规定了罚金或没收财产的刑罚措施。故无论从立法规定还是从理论解释的角度讲，对于实践中消费民事公益诉讼案件中的惩罚性赔偿问题，均不应当脱离“消费者”这一核心主体要素，而将其看作是超出消费者损害和赔偿请求权之外的具有刑事处罚或者行政处罚之机能、性质上被认为系弥补所谓纯粹公共利益之损害的保护机制。

3.惩罚性赔偿金的后续分配程序付之阙如。即使对《民事诉讼法》第五十八条和《消费者权益保护法》第四十七条的规定采取最为宽泛的解释，认为检察机关和消费者协会可以代替消费者提起惩罚性赔偿的“消费民事公益诉讼”，那么对于该程序与各个消费者的救济程序（特别是赔偿金的分配程序）之间的衔接，也应当作出进一步的安排或处理。但令人遗憾的是，无论是最高人民法院发布的《消费民事公益诉讼解释》，还是最高人民检察院发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》，抑或是最高人民法院和最高人民检察院共同发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》），对于惩罚性赔偿之消费公益诉讼所获得的赔偿金，均未规定受害消费者如何请求对该赔偿金予以分配的程序，以及在多长时间内如无消费者提出分配请求时应当如何处理的程序。由于理论上对消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿金之性质存在较大争议，且相关司法解释或司法文件中未作出规定，因而具体实践中法院对惩罚性赔偿金的归属之处理也不同。有的法院判决由本院收取惩罚性赔偿金后缴付国库①参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初387号民事判决书。；有的法院判决由提起诉讼的人民检察院代领后上缴国库②参见江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09民初118号民事判决书。；有的法院在判决中表述“相关款项上缴国库”，而未明确是由法院或检察机关代领后上缴国库还是由被告直接上缴国库③参见广东省高级人民法院（2019）粤民终379号民事判决书。；有的法院判决将赔偿金缴纳至人民检察院公益诉讼基金账户④参见陕西省城固县人民法院（2018）陕0722刑初167号刑事附带民事判决书；苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506刑初181号刑事附带民事判决书。；有的法院判决被告“向本院支付惩罚性赔偿金××元”而未进一步明确该赔偿金是缴付国库还是归属于消费者⑤参见江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初451号民事判决书。；有的法院判决向本院指定的账户支付赔偿金××元，但未具体指明是哪个账户⑥参见浙江省丽水市中级人民法院（2019）浙11民初55号民事判决书。；有的法院判决被告应向市财政局指定账户交付赔偿金若干元⑦参见浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683刑初176号刑事附带民事判决书。；有的法院判决将赔偿金汇入消费者协会专项资金账户，但并未进一步明确该赔偿金是归属于消费者协会还是消费者⑧参见江苏省常州市中级人民法院（2019）苏04民初373号民事判决书。；还有在许多案例中法院判决并未明确该赔偿金由谁领取及其最终归属⑨参见辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281刑初292号刑事附带民事判决书；安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13刑初22号刑事附带民事判决书；河北省定兴县人民法院（2021）冀0626刑初78号刑事附带 民事公益诉讼判决书；江苏省无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213刑初1228号刑事附带民事判决书；河南省安阳县人民法院（2021）豫0522刑初92号刑事附带民事公益诉讼判决书；等等。。另外，对于已经过惩罚性民事公益诉讼程序而判决被告支付赔偿金且该赔偿金已经上缴国库的案件，受害消费者能否向国库索要赔偿金，或者消费者能否另行对经营者提起惩罚性赔偿之诉等问题，目前相关司法文件与实务案例中也均未予以明确。

二、我国消费民事公益诉讼实践困境的突破路径

消费民事公益诉讼在司法实践中存在功能定位偏差、与集合性私权赔偿程序的关系混淆等问题，进而导致了种种困境。因此，有必要在回归消费民事公益诉讼的应有功能、厘清其与相关程序的界限的基础上，科学设计相关程序规则，进而解决消费民事公益诉讼实践中遇到的问题。

（一）我国消费民事公益诉讼之功能回归

从民事公益诉讼和其他纠纷解决手段的关系横向来看，民事公益诉讼作为一种纠纷解决手段并不是万能的，与行政手段、刑事手段等手段之间应当各司其职，不应当也不可能期待其在各个方面发挥同等重要的功能。正如全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国消费者权益保护法释义》一书中指出，消费公益诉讼主要是在受到侵害的消费者人数众多且不确定的情况下保护消费者合法权益、维护社会公共利益的制度，是为了弥补一般的司法救济和行政救济制度的不足而设立的，是加强消费者权益保护的一种补充手段，而不是一种常态救济方式，更不宜取代其他救济方式［12］。德国学者盖茨认为，现代司法领域的一个主要问题不是为个人提供对付集团侵害的事后援助，而在于在事前便阻止侵害的发生并实现公共利益以及形成具有实效性的集团性援助方案［13］。因此，有必要回归消费民事公益诉讼应有之功能，也即主要发挥预防功能。

1.消费民事公益诉讼之预防功能的发挥应以不作为之诉为主。从比较法上来看，消费民事公益诉讼主要表现形态为不作为之诉，即有权利能力的公益团体或经认可的合格机构，依照法律规定就他人违反特定禁止性或无效规定的行为，可以向法院请求判令其中止或撤回其行为的民事诉讼［14］。也有少部分损害赔偿之诉，如德国建立的收缴不法收益之诉制度（也有学者将其译为“撇去不法收益之诉”），即由特定团体所提起的要求剥夺被告因实施不公平商业行为所获得的所有收益的诉讼［15］。而无论是不作为之诉还是收缴不法收益之诉，其主要功能与目的都在于预防和威慑，以使行为人改变行为方式或形成新的行为准则［16］。从德国的经验来看，不作为之诉具有传统私益诉讼所不具备的预防性和公益性，消费者个人可以直接援引该判决内容而无需再次启动私益诉讼，且程序相对简单、实施效果容易预期。比较而言，收缴不法收益之诉因其与私益诉讼的关系、赔偿金数额、归属等问题在理论和实践中都遭遇了种种障碍。因此，发挥我国消费民事公益诉讼的预防功能，应当以发展不作为之诉为主，对损害赔偿之诉保持谨慎和谦抑的态度。

2.损害赔偿之诉的功能分化。最高人民检察院在2020年工作报告中指出，“探索对危害食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿，惩罚就要痛到不敢再犯”［17］。从上述表述可以看出，“惩罚”是面向未来的，因此惩罚性赔偿消费民事公益诉讼制度设计的定位实际上也为预防功能。在最高人民检察院、最高人民法院等七部门印发的《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》中，进一步明确了公益诉讼惩罚性赔偿制度“惩罚、遏制和预防严重不法行为”的功能定位。然而事实上，由于对损害赔偿之诉的认识不足，司法实践中对惩罚性赔偿消费民事公益诉讼存在误读，过于依赖损害赔偿的功能，已经偏离其制度设计之初的功能定位。损害赔偿之诉的功能定位并不像不作为之诉那样清晰，但可根据受害人受损害的数额进行区分。有学者认为，根据单个受害人受损害的数额在违法者整体中所占的比重，可以将损害分为损害数额较大的大规模损害和小额分散型损害［18］。对损害数额较大的大规模损害来说，其首要的功能定位理应为对受害人的赔偿，且受害人本人也具有起诉动力。而针对小额分散型的损害，因受损害的消费者个人往往缺乏起诉动力，需要通过赋予消费者组织或有关机关起诉资格之方式以剥夺经营者的违法所得，故其主要功能应当在于预防和威慑。

（二）消费民事公益诉讼与集合性私权赔偿诉讼之程序厘清

1.公益诉讼与团体诉讼之辨析。实践中常常把团体诉讼作为公益诉讼的下位概念，其实团体诉讼和公益诉讼是不同维的、存在交叉的概念。公益诉讼是从保护法益的角度作出的界定，根据提起诉讼主体的不同，包括检察公益诉讼、团体公益诉讼以及其他主体提起的公益诉讼等；团体诉讼是从起诉主体的角度作出的界定，根据保护法益的不同，可分为公益保护型团体诉讼和私益保护型团体诉讼。就检察机关为保护消费者权益提起的民事诉讼而言，根据保护法益的不同，其实也可以区分为检察机关提起的民事公益诉讼与保护集合性私权利的民事诉讼，但由于目前主流理论与司法实务界将检察机关提起的诉讼与“民事公益诉讼”捆绑在一起，使得实践中由检察机关提起的大量具有损害赔偿性质的诉讼也被误识为“民事公益诉讼”。其实，此类诉讼中所请求的“损害赔偿”，实质上乃是众多消费者的集合性的私权利，并非真正的“公共利益”。

由于“公共利益”的不确定性，目前学界对究竟何为“公共利益”尚未达成共识，但大体上认为公共利益指的是“不特定多数人”享有的“不可分割”的共同利益［19］。尽管很难从正面对其作出一个简单明了的定义，但从其反面来看，哪些不属于“公共利益”则是较为清晰的。在实践中常常容易引起混淆的一种情形是，将私人权利的叠加误认是公共利益，但实际上，私人权利的简单叠加并不属于公共利益，其本质上只是私人权利的集合。而从我国的立法来看，《消费者权益保护法》第四十七条规定的诉讼对象是“侵害众多消费者合法权益的行为”，基于文义解释，该表述实际上不仅包括侵害众多特定消费者权益的情形，也包括侵害众多不特定消费者权益的情形。后者属于公益诉讼的范畴，而前者仅仅是复数私权的叠加，是为分散的私益提供集合性救济的程序，本质上不属于公益诉讼。因此，《消费者权益保护法》第四十七条其实类似于“团体诉讼”的内涵，从理论上讲，其既包括公益保护型的团体诉讼，也包括私益保护型的团体诉讼。但遗憾的是，《消费者权益保护法》和其他法律以及相关司法解释并未对这两种类型的团体诉讼进行区分，未来显然有必要根据其性质对这两种不同的团体诉讼程序作出科学、具体的设计［20］。而就人民检察院提起的民事诉讼而言，也应当在将其区分为保护公益的民事公益诉讼与保护集合性的民事权利之民事诉讼的基础上，在立法上对两种程序的不同之处作出科学的界定。

2.“损害赔偿型消费公益诉讼”向集合权利保护型民事诉讼之回归。实践中检察机关或消费者组织提起的损害赔偿性质的“消费公益诉讼”，特别是所谓惩罚性赔偿之消费公益诉讼，应当回归消费者赔偿请求权之集合性保护的通常民事诉讼之性质。而关于公共利益的损害之恢复问题，则主要应当交由行政处罚、刑事处罚负责。就经营者侵害消费者合法权益、破坏市场秩序的违法行为而言，目前相关法律规定了大量包括罚款在内的行政处罚措施，构成犯罪时则对其追究刑事责任，但实践中对于经营者的违法行为往往并没有进行相应的行政处罚，而是越过了行政处罚程序，提起所谓损害赔偿型的“民事公益诉讼”。因此，对于“公共利益”遭受的侵害，理应主要通过行政处罚、刑事处罚措施予以保护，不应转移焦点而提起所谓保护公共利益的“赔偿型消费民事公益诉讼”。对于消费者之损害赔偿请求权的保护，即使考虑到遭受损害的消费者人数众多而有必要采取集合性的诉讼程序加以保护，该诉讼程序在性质上也应当归入通常民事诉讼的范畴。

在消费者保护领域，目前检察机关通过提起附带民事公益诉讼或者单独民事公益诉讼的方式提出惩罚性赔偿请求极为常见，虽然在理论上对此存在种种质疑［21］，但在实践中似乎已呈不可扭转之势，且《人民检察院公益诉讼办案规则》第九十七条和第九十八条亦明确规定检察机关可以提出损害赔偿的请求或惩罚性赔偿请求，并可以通过刑事附带民事公益诉讼方式提出。其主要悖论在于，对于此类诉讼中的损害赔偿数额的计算，是依据实体法中关于消费者之赔偿请求权的规则进行计算，但在诉讼程序的性质上却认为它是“消费民事公益诉讼”，漠视了消费者赔偿请求权之私权性质。未来在进行制度构建时，应当重点对消费者之损害赔偿请求权的集合性保护的诉讼程序进行完善。对于小额分散型的众多消费者之损害，可以考虑赋予消费者组织和检察机关提起收缴经营者不法收益之诉的原告资格，且赔偿金在有受害消费者提出要求时也应当分配给受害消费者，在程序性质的定位上也应界定为消费者权益集合性保护的诉讼程序，而不宜简单界定为公益诉讼。对于损害数额较大的大规模损害，作为受害人的消费者往往是非常明确的，且受害人具有提起诉讼、主张权利的较大动力，在部分受害人或者较多受害人提起诉讼时，其当然属于私益诉讼的范畴。因此，在传统的民事诉讼程序中，通过程序机制的设计、完善，如共同诉讼、选定当事人制度、美国的集团诉讼制度等就可以加以解决［22］，显然不应当将其误识为公益诉讼。即使考虑到进行诉讼的便利而引入诉讼担当制度，由消费者组织或有关机关作为诉讼担当人进行诉讼，也不会改变该诉讼之私益诉讼的性质。

（三）原告适格之重新界定

1.根据诉讼类型不同分别界定原告适格的依据。不作为之诉具有明显的公益性，功能定位为预防和威慑，因此各国通常均赋予消费者以外的特定主体以原告资格。关于不作为之诉原告适格的依据，学界主要有实体请求权说、法定诉讼担当说、任意诉讼担当说、诉讼信托说四种观点，其中实体请求权说已逐渐成为目前的主流学说。例如，德国、日本等国的消费者保护法律中亦明确规定相关消费者组织享有实体法上的不作为请求权。目前，《民事诉讼法》第五十八条和《消费者权益保护法》第四十七条虽然规定检察机关与消费者组织可以提起诉讼，但上述法律及其他相关实体法中并没有明确规定其享有实体法上的不作为请求权。为了更好地保护不归属于特定消费者的公共利益，制止经营者实施侵害或可能侵害消费者权益的行为，避免既判力抵触和重复起诉的问题，我国亦有必要在实体法中赋予相关机关和组织以不作为请求权，明确检察机关和消费者组织的原告资格。

针对包括惩罚性赔偿在内的损害赔偿型消费者权利保护之诉讼程序，应区别不同情况分别界定其原告资格。对于单个消费者损害数额较大的大规模损害，消费者本人很可能以共同诉讼方式或者诉讼代表人的方式提起和进行诉讼，此时自然不涉及由其他主体作为当事人的问题。不过，即使是这一类型的侵害消费者的大规模损害，在制度设计上，并不排除其他主体可以通过任意诉讼担当的方式取得诉讼实施权之立法选项。例如，根据《中华人民共和国证券法》第九十五条第三款规定，投资者保护机构可以基于诉讼担当而作为诉讼代表人进行诉讼，以保护投资人的合法权益。而在投资者保护机构作为诉讼代表人的案件中，所保护的投资者既可能是遭受较大损害的投资者，也可能是遭受小额分散型损害的投资者。针对小额分散型损害，在允许消费者组织或检察机关提起损害赔偿之诉时，正如前文所强调的，其本质上仍属于集合性的私权救济程序。关于此种情形下消费者组织或检察机关的原告资格之来源，一种思路是赋予其一种独立的“实体请求权”，但赋予其实体请求权，容易与消费者个人的实体请求权发生冲突。故笔者认为，为了弥补消费者起诉动力不足、起诉能力缺乏的现实问题，亦可以通过诉讼担当的方式赋予消费者以外的主体以诉讼实施权。具体而言，有两种路径可供选择：一种是《欧盟集体救济建议》中的“加入制”，一种是美国模式的“退出制”［23］。“加入制”更能够体现对消费者的法定听审权的保护，而“退出制”则有利于降低交易成本，提高诉讼效率。从《中华人民共和国证券法》第九十五条第三款的规定来看，投资者保护机构的诉讼代表人资格采取的是明示授权与默示授权相结合的方式予以处理，即在有50名以上投资者授权时，投资者保护机构其可以作为诉讼代表人进行诉讼，并可以代表其他没有明示授权的投资者，除非该投资者明确表示不愿意参加诉讼。未来针对小额分散式的消费者损害的救济程序，可以参考上述思路作出如下一般性规定：其一，在已经有一定数量的消费者（如50人以上）起诉并授权消费者组织或检察机关作为诉讼代表人时，后者可作为当事人进行诉讼，并可代表其他未授权的消费者（明确表示退出诉讼的除外）。其二，在没有消费者提起诉讼时，则可以考虑类似“退出制”的集团诉讼模式，即消费者组织或检察机关对于某些案件可作为诉讼担当人代替消费者作为原告提起诉讼，被代表的消费者在未向法院申请退出时，即默认其认可消费者组织或检察机关的诉讼担当人资格。

2.灵活设定消费者组织的原告资格。《消费者权益保护法》将消费民事公益诉讼的起诉资格高度垄断给省级以上消费者协会的做法缺乏充分论证，司法实践状况也恰恰证实了消费者协会缺乏起诉的积极性。从消费者协会每天收到的海量投诉来看［24］，将有权提起消费公益诉讼的消费者协会限定在省级以上显然难以适应消费者权益保护的需要。而相对地，其他纯民间性质的消费者组织也许在数量和资金方面处于劣势，却可能比消费者协会更有提起公益诉讼的积极性和专业性。

作为“接近正义”手段之一的民事公益诉讼［25］，在启动阶段应当尽可能降低起诉门槛，拓宽原告适格条件，不宜简单粗暴地作出“一刀切”的规定，而可以借鉴德国、日本等的立法经验，对可以起诉的社会组织做出一定的限制。例如，可以在设立时间、宗旨、组织结构、活动经费等方面设置条件，由民政部门等有关部门事先对相关组织的公益诉讼资格进行认定，这样既具有操作上的便利性，也有利于保持认定的统一性和稳定性。鉴于我国民事诉讼程序中尚无诉讼要件和本案要件相分离的审理模式，这种做法相比由法院在个案中进行审查而言，也有利于对争点的集中审理，避免造成诉讼的过分迟延。

（四）惩罚性赔偿金计算和归属之规制

在明确了惩罚性赔偿请求权乃是消费者所享有的实体请求权，消费者组织或检察机关依据前述设想的程序提起诉讼时，仍然是诉请经营者承担惩罚性赔偿之民事责任，此时，关于惩罚性赔偿金的数额计算亦不存在任何问题，依据《食品安全法》《消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》等法律的规定计算即可。而关于惩罚性赔偿金和刑事罚金的关系，因惩罚性赔偿本质上属于民事责任，二者并不冲突。一事不再罚原则禁止的是对同一行为的第二次刑事处罚，惩罚性赔偿所具有的“惩罚性”不同于刑事责任所具有的惩罚性，因此惩罚性赔偿不构成一事不再罚意义上的刑事处罚，那么在对同一行为进行刑事制裁的基础上，并不排斥对其再进行民事制裁［26］。至于是否会对被告造成过重的负担，则可以在执行程序中解决。根据刑事诉讼司法解释的规定，通常先支付民事赔偿，再执行罚金，无财产可供执行的，可以暂缓执行。

对于惩罚性赔偿金的归属与分配程序，原则上讲，在有受害消费者提出分配的请求时，应当根据其所受损害的具体情况进行分配，未来应当通过立法或司法解释对消费者请求分配赔偿金的程序作出规定。因此，此类诉讼所获得的赔偿金并不能当然地采取所谓“上缴国库”的方式处理，而应当规定在法定期间内没有消费者提出分配请求或者虽有消费者请求分配但仍有余额的情况下，才能将余额上缴国库，或者将该惩罚性赔偿金余额成立消费者保护基金，用于消费者保护之公益事业。

三、结语

消费民事公益诉讼对于保护消费者的合法权益和维护消费市场秩序具有重要意义，但我国的司法实践和诉讼理论对消费民事公益诉讼却存在诸多误解。在现有法律制度背景下，检察机关和消费者组织等主体提起包括惩罚性赔偿请求在内的损害赔偿型消费公益诉讼并无明确的法律依据，理论上也难以自洽。未来的消费民事公益诉讼应当回归其预防功能，将不作为之诉作为消费民事公益诉讼的主要形式，这也是大多数国家和地区的通行做法。同时，应当厘清消费民事公益诉讼与集合性私权赔偿诉讼程序的关系，不应将检察机关和消费者组织与“民事公益诉讼程序”完全捆绑在一起。为更好地保护消费者权益，通过法定诉讼担当或者任意诉讼担当制度，使消费者组织或检察机关作为诉讼担当人，为集合性消费者私权益的损害赔偿请求而提起诉讼，应当是一项既符合诉讼程序原理又有利于解决司法实践中的诸多困境的立法选项。