跨境网络赌博犯罪司法治理研究

符瑜，牟彭，温馨，刘航颖

（四川省公安厅，四川 成都 610041）

2020年1月至2021年4月，全国共侦办各类跨境赌博及相关犯罪案件1.7万余起，抓获犯罪嫌疑人近11万名，打击非法支付平台媒介2800余个，移送起诉3.5万余人［1］。跨境网络赌博犯罪形势严峻，已经成为非法洗钱的重要通道，严重影响了我国社会稳定和经济建设。

跨境网络赌博犯罪分子多集中在周边欠发达国家，利用网络平台经营赌场、非法彩票和网络游戏等，实现资金非现金化、非实名化流转。相较于传统赌博犯罪，跨境网络赌博犯罪治理工作因打击面广、涉案人员多而面临诸多挑战。针对跨境网络赌博犯罪，刑事司法领域如何应对大数据环境下刑事侦查的新要求？如何打破数据壁垒和管辖争议明确治理权限？如何明晰证明思路，打造国际协助平台？这些都是学界和实务界面临的新问题。

一、跨境网络赌博犯罪现有治理规定及实践

关于禁止赌博行为，我国《刑法》第三百零三条规定了赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪，明确了赌博犯罪要以营利、聚众或者职业为条件，其中第三款直接规定跨国（境）赌博行为属于违法行为，这里既包括组织人员出国（境）参与赌博，也包括在境内参与跨境网络赌博行为。2010年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》进一步细化了网络开设赌场的基本判断指标和定罪量刑标准。

实践中对跨境网络赌博犯罪的司法治理呈现出多元化的趋势。在广泛开展禁赌宣传的基础上，公安机关联合互联网企业开展整治工作，运用技术手段，加紧了打击的步伐。一方面，对不法网站和账户进行封号、停用处理，加强对境内通信设备聊天记录、支付转账记录的取证，联系境外对赌博网站域名、网址、账号、密码、投注金额等进行取证；另一方面，通过“净网2020”“护网2020”等境内外联合行动沉重打击了跨境网络赌博犯罪。但是由于跨境网络赌博活动隐蔽性强、赌资交易电子化等现实问题，我们在跨境网络赌博犯罪司法治理过程中面临诸多困境，影响着常态化治理水平。

二、跨境网络赌博犯罪司法治理的困境

（一）法理困境

其一，公民信息权利与公权力时有冲突。跨境网络赌博犯罪司法治理对于大数据、电子证据的依赖度较高，调查取证的过程中大量证据以电子数据的形式呈现易出现公权力与私权的冲突。公权力掌握的与案情无关的个人信息如何保证不外泄？如何限定在一定范围不对信息权利人造成影响？不同证据因调查取证目的不同在披露程度上应存在一定程度的差异，但实务中犯罪治理是为了保护社会法益不被侵犯，是否会因司法治理行动界限不明导致新的利益受损？在跨境网络赌博犯罪司法治理中，公民信息保护需要在公权力与公民信息私权的博弈中找到平衡。

其二，数据主权常有争端。在跨境网络赌博犯罪问题上，大数据取证尤为普遍，而跨国数据的调取离不开数据所在国的支持和协助，这就绕不开数据主权的问题。全球互联网运行或多或少受到互联网起源国美国的影响，美国的《爱国者法》和《国土安全法》等都以数据保管和情报安全为由，为拒绝数据合作提供了依据。2001年欧盟签订的《网络犯罪公约》尝试建立网络犯罪国际合作的范本［2］，但实际合作效果并不理想，利益诉求上的不同导致一直以来数据司法协助上都存在着网络、制度、技术、证据等方面的困难，网络空间的数据取证异常困难。

（二）侦查困境

跨国网络赌博犯罪与传统跨国犯罪相比，网络媒介规模化、虚拟性的特点突出，因此侦查中的管辖权归属、取证、协助等方面都存在诸多困难。

1.属地管辖的模糊与冲突导致犯罪要素界定困难

跨境网络赌博犯罪中的地域无法以传统犯罪的地理地域划分，其突破了国家主权上的国边界和物理区域上的空间限制，在一定程度上割裂了法律实施地与传统犯罪管辖地之间的密切关系，弱化了地域管辖权的界限。

一是属地管辖权的“地”的界定冲突。在跨境网络赌博犯罪中，犯罪行为发生地可能多地并存、结果地也可能不局限于某一个实体场域，此时到底是哪一地行使管辖权就存在争议。跨境网络赌博犯罪中行为人借助网络虚拟性和跨国便利性的特点克服地理空间上的限制，导致犯罪实施点通过网络传输经过数地［3］，最终在参与赌博者所在地发生犯罪结果，这个结果地可能是赌博发生地，也可能是支付地。当网络赌博平台设置的境外与犯罪损害结果发生的境内之间存在管辖争议，尤其是在网络赌博平台设置国不认为赌博是犯罪的情况下，说服境外国家或地区配合执法尤为困难。

二是国家间属地管辖的冲突。网络赌博平台的运行需要各环节多人合作，一般以团伙的形式、利用网络的虚拟性远程实现犯罪目的，犯罪行为人不采取真实身份认证直接限制了人员落地的准确性。在博彩业合法的国家，跨境网络赌博犯罪团伙属于合法经营，但我国可依据犯罪结果地的属地原则和对我国公民犯罪的属人原则管辖，表面上看，管辖权上的冲突是跨境的客观存在导致的，但很多情况下，跨境赌博犯罪团伙选择网络平台设置国就是有意利用该国实体法对赌博行为的包容［4］。基于实体法差异的管辖冲突在传统犯罪形式中矛盾并不明显，但跨境网络赌博犯罪不受地域空间的限制，此时的管辖权冲突往往直接导致罪与非罪的差别。

2.规范不足导致跨境犯罪取证受限

跨境网络赌博犯罪团伙在境外设立网络平台后，通过各种线上方式进行犯罪活动，这些行为实施的虚拟化、网络化、电子化，导致跨境取证困难重重。当前，针对跨境网络取证的成文规范尚不完善，为侦查取证带来了依据和技术上的挑战。2016年最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁布的《关于电子数据收集提取判断的规定》及2018年公安部出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》是我国针对电子数据取证的重要规范，但它们都回避了境外证据的提取和验证规定。法律上的缺位导致境外电子数据的境内法律地位判断也颇具争议，无论是证据属性还是证据资格、证明力的判断，都没有形成明确的审查操作程序［5］。

3.各国利益考虑导致司法协助不畅

司法协助在国际法领域已达成基本共识，但具体操作中协作的顺畅度与执法需要和各国司法理念都有一定的关系，导致成文法上的司法协作约束力远不能发挥作用，依赖合作备忘录或者双边、多边协定下的司法协助不具有全面性，有时依赖于他国警力支持的执法活动效率和效果难以保证［6］。跨境网络赌博犯罪治理中的跨境取证协作难也是突出难题：一是电子证据的境内认可程序及标准不统一，二是涉案人员的抓捕和引渡难，三是涉案物的追查、扣押、追缴难。依赖司法协助获取的电子证据，如何保证其可靠性、原始性、完整性是定案证据审查的关键，但在不同涉案国家获取的网络赌博电子数据之间取证的标准不尽统一，易篡改和虚拟性的弱点加大了这类取证司法协助的困难。现阶段由于司法协助的机制不健全，各国对于涉案资金范围认定、扣追手续要求和适用条件标准不同，各国关于资金追查、扣押、回退等方面的合作协定很难形成程序化的制度，导致跨境追赃难度较大［7］。

（三）证明困境

1.境外证据的审查难

首先，各国对证据（不局限于电子证据）的取证要求不尽相同，在委托他国取证的情况下，如何证明证据的合法性、客观性和关联性是首要问题。不同法系对证据审查的立场不同，存在取证程序按照证据所在国要求审查，证据能力按照证据使用国要求审查的情况，这种分离的审查模式弱化了对取证和非法证据排除的审查。尤其是在网络犯罪环境中，保证证据的原始性和完整性存在困难，是否合规合法存在规定差异时，是否排除该证据就会出现争议。其次，跨境网络赌博犯罪的境外证据转化存在一定盲区。一是在委托他国取证的过程中，会有涉案嫌疑人另案处理等情况，部分地区明确要求对于协助取证的证据只能用于协助函提及的案件本身，此时证据的转化使用就存在法律上的障碍［8］。二是境外取得的电子证据、图像证据等如何呈现在案件的证明过程中需要有法律进行规范。

2.待证事实印证难

2021年1月施行的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第二十二条首次明确，在刑事案件中对于同类证据材料因客观限制不能全部验证时，应以抽样方式验证，而跨境网络赌博案件办理就面临着无法穷尽涉案金额的证明困难。

大量被害人不主动报案以及跨境司法协助不畅，都给跨境网络赌博犯罪治理中的涉案金额证明带来困难，此外，即使当地执法力量配合取证，我们在对涉案金额的证明过程中也面临着资金流动网络化和隐秘化的挑战。资金流向分散或断裂限制了公安机关对涉案银行卡的冻结、对资产的查封等，资金层层转移的方式阻碍了公安机关对涉案金额的查证，往往导致起诉的案值远低于犯罪所得。

三、跨境网络赌博犯罪治理的新思路

（一）强化国际合作，力求实现扁平化对接

跨境网络赌博波及的受害群众面广，犯罪地跨越国境，故在犯罪治理的主体上对各国（或地区）和组织间的协作要求较高，既要求有法可依地加强国际合作，又要明确合作的范围和内容，形成合成力量。

1.拒绝数字孤岛，参与多边治理协定

国际上比较常见的数据调取依据主要以五种形式存在，分别是国际公约、国家间司法协定、互惠原则、司法协助函件以及边境警务合作［9］。2000年118个国家和地区在罗马签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，这是签署范围较广、时间最早的针对跨国有组织犯罪治理的全球性公约；此外，双边或多边签署的“刑事司法协助公约”和“执法合作备忘录”等更加细化了各国在具体刑事执法中的司法协助问题。2001年欧盟等各国共同签署的《布达佩斯网络犯罪公约》等国际公约对于网络犯罪的打击态势具有积极的意义，但不具备跨境网络赌博犯罪治理的针对性。2011年中国、俄罗斯、塔吉克斯坦和乌兹别克斯坦共同起草的《信息安全国际行为准则》（2015年进行了修订）建立了我国与上海合作组织成员国间的信息合作机制；2015年9月在南宁召开的“中国—东盟信息港论坛”就建立我国与东盟在打击网络犯罪上的互信互助机制作出了规范。信息安全是国家安全在新时期的重要内容，如何打破数据孤岛实现在跨境网络赌博犯罪治理过程中的数据信息共享是实现犯罪治理成效的重要内容。笔者建议，一方面应该积极参与已有协定，最大化地实现打击的合力；另一方面应该积极搭建平台，就网络犯罪中出现的新问题进行讨论和对策研究，形成具有针对性的新合作协议，逐步实现扁平化对接模式，提高执法效率。

2.落实协作内容，提升治理效能

一是明确国际管辖问题。笔者建议以国家主权和程序正当为基本内容，在面对管辖权争议时，应该基于网络的特点，针对跨境网络赌博犯罪行为地、辐射地、结果发生地等地域明晰国家主权，突破网络的虚拟性，以所涉国土的管辖为基本原则，因此无论境外网络赌博平台设置地是否将赌博视为犯罪，从国家主权利益考量，都可以因受害者或结果发生在境内而启动治理。此外，对于管辖的争议解决应该以程序正当为基础，既保护涉及国的利益，又考量国际治理的程序，尤其是各国都有管辖权时，一事不再理［10］应是共同准则。

二是提高国际追逃、追赃、引渡等司法协作程序的效率。国际合作的内容明确、程序规范可操作是实现跨境网络赌博犯罪治理的重要抓手，这就要求签订的互助协议要切实落地可执行。截至2020年年底，我国已与80多个国家缔结了引渡条约，对未建立合作的国家应该就个案积极协商，破除“条约前置”的限制，增加引渡的灵活性和实效性。已建立合作的国家，可以加密情报方式对抓捕追逃进行及时信息沟通，建立联合打击网络犯罪的平台。

（二）善用大数据，提高犯罪治理现代化水平

1.建立情报先行的合作机制，对重点人员进行监控

跨境网络赌博的发展归根结底还是因为有犯罪嫌疑人的参与，因此要从根本上打击，就需要通过大数据情报信息技术对重点人员进行管控。一是建立大数据诚信信息库［11］，将各部门信息数据进行整合，形成一个国内各部门综合的应用管理平台，每个人以虚拟且唯一的独立代码形式存在于系统内，诚信指标触及“红线”时会报警，当然也可以通过此系统指标的设置对涉赌重点人员进行筛查和提取，再在授权审批的情况下对代码进行解码，将重点人员信息交由辖区派出所、街道办、社区等进行重点管理，这样的电子数据库代码既可以实现数据整合，又可以保护个人隐私。二是建立国际合作的有效情报交换机制。我国可以积极先行建立“一带一路”沿线国家的情报交换机制，立足于区域警务合作机制，尝试通过会谈等方式深化治理举措。一方面，在出入境卡口环节关注重点人员的出境，对境外活动定时掌握，防患于未然；另一方面，对网络数据、人员流动异常的区域需要提高警惕，运用突击检查等方式有效打击。当然，所有的联合打击行动都需要建立在双方警务协作目标一致、行动清晰的基础上，从犯罪有关信息的收集、储存、处理到交流、查询，形成完整的信息处理系统，为快速、全面地打击网络赌博犯罪提供情报支撑［12］。

2.规范大数据取证及证据审查，发挥电子证据效能

打击跨境网络赌博犯罪需要境内外协同侦查。强化对警务技术的技能培训，有效运用大数据证据，尤其是境外电子证据，已经成为打击跨境网络赌博犯罪的重要抓手。一要最大限度地简化电子取证的手续，提高侦查效率。电子证据因易被篡改和遗失而脆弱易损，因此提高取证效率是避免证据遗失的关键。现阶段各国电子取证审批程序都比较复杂烦琐，耗费大量时间而错失关键证据的情况时有发生，这与网络犯罪打击的要求相悖，可以先行考虑与其他国家在打击网络犯罪上建立电子取证的专项合作协议［13］，为境外电子取证简化流程、开辟快速通道。二要规范境外电子证据效力审查。跨境网络赌博犯罪的电子证据存在范围广，在法庭调查中一般主要从证据资格和证明力两个方面突破，其中证据资格重点审查合法性问题，从境外取证的全流程、存储、展示等各方面入手，证明力则是重点关注关联性问题，有无证明力与证明力大小都需要结合证据的具体情况分析。

（三）完善立法规定，配套追究体系

跨境网络赌博犯罪的治理是一个防、打、诉连贯的管控体系，国际协作、人员管控是治理的基础，科学侦查是治理的手段，完善立法、有效追究是治理的保障，现阶段对跨境网络赌博犯罪的立法还存在缺位，急需从定罪量刑优化和诉讼规范配套上加以完善。

1.完善跨境网络赌博犯罪相关罪名

跨境网络赌博与传统线下赌博的区别较大，其影响范围更广、对国家形象影响更大，因此建议单设“网络赌博罪”，下设跨境网络赌博罪以加重处罚情节。从定罪角度看，跨境网络赌博的主体可能是自然人也可能是单位，需要参考传统赌博犯罪的起刑点加以规范。笔者认为，跨境网络赌博犯罪因为犯罪行为恶劣，对赌博者和社会影响较大，故不应设立过高“门槛”。根据我国法律对赌博罪的司法解释，以及2010年最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，开设赌场罪起刑点是聚众赌博罪的6倍，跨境网络赌博罪因涉及的数额和人数远大于境内赌博平台，故建议对于“跨境网络赌博罪”设置聚众赌博罪起刑点10倍的数值，但是对为维系网络赌博平台运营而涉及非法拘禁、强迫劳动、容留未成年人赌博等情况，应结合其他罪名进一步分析。从量刑角度看，我国现阶段赌博犯罪的处罚是以监禁和罚金相结合的方式进行刑罚的，对于跨境网络赌博犯罪的量刑也应遵循此逻辑，根据网络赌博赌资数额和非法获利数额来综合裁量网络赌博犯罪的刑期，以达到罪责刑相适应［14］。但考虑到跨境网络赌博对国家利益的损害，还应该对境外设置网络赌博平台的犯罪分子视情况增加没收财产、剥夺政治权利的刑罚，设置更加详细具化的罚金刑处罚标准，更有利于本罪量刑的规范化，同时实现司法上的透明化、公正化。

2.健全刑事诉讼配套机制

法治需与技术治理融合，在净化网络空间秩序过程中，我们需要运用蕴含技术价值的法律治理手段，有效实现信息化社会的法律规范化，其中配套的诉讼机制是关键。跨境网络赌博犯罪应遵循案件事实清楚、证据确实充分的起诉要求，但考虑到跨境网络犯罪的特殊性和复杂性，应该建立配套机制，比如建立互联网法庭，加大中国刑事法律与国际接轨的广度和深度。对于网络犯罪中大量出现的电子证据、大数据证据等证据的审查，可以尝试根据具体电子取证措施属于强制性侦查措施还是任意性侦查措施设置不同的程序规则，促进侦查权规范运行。国家“两高一部”可以加强跨境网络赌博案件的办案协作，出台有关跨境网络赌博案件境外证据获取的合法化、国际化标准，以切实指导侦查实践，全面提高打击质效。