母、子公司信用信息关联管理的法律重构

程 波，盛夕曳

(湘潭大学 信用风险管理学院,湖南 湘潭 411105)

一、问题的提出

自中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会《关于建立银行业金融机构房地产贷款集中度管理制度的通知》发布以来，房地产企业融资困难进一步加剧，中小型房地产企业破产大潮来势汹汹。根据人民法院公告网的统计，截至2021年9月30日，共有超过270家房地产企业进入破产流程。随着房地产市场调控政策的不断收紧，未来留给大型房地产企业的空间将进一步减少，行业内部的大型化整合几成定局。与此同时，普通民众“居者有其屋”的朴素梦想也意味着房地产买卖行为将会大量存在，一旦出现房地产纠纷或房地产企业破产，债权债务关系复杂、涉及利益群体庞大、案件处理周期长、社会影响大等现实情况都将会与之如影随形。

对于作为国民支柱产业之一的房地产行业，国家管控决心之坚决前所未有。在去杠杆、守住金融风险底线的背景下，调控政策从需求端延伸到供应端，开发贷、房地产信托、私募等融资渠道数次收紧让房地产企业的融资环境更为恶劣，房地产企业的转型势在必行。随着国家经济增长下行超过预期，从2017年底开始，房地产市场出现剧烈变化。地方债务(含融资平台及地方房企)的增加及基础投资效益低下，不仅加大了房地产等资源成本过高带来的挤出效应，致使本来已经效益下降的实体经济难以支撑，创新成本更是难以控制，经济环境变得更加恶劣，而且也导致银行不良资产在加速增长，金融风险急剧增加。然而，多层不良效益正在叠加，特别是在更高的债务负担下，房地产企业仍旧更为关注解决风险而非防范风险，而企业内部还存在着管理更粗放、信用风险更高等问题。这一方面说明，我国房地产行业与其他行业在融资渠道单一、直接融资占比较低、基本依赖银行贷款等特点上并无明显差异。但从另一方面来看，资金链畅通对作为资本密集型产业代表的房地产行业来说更为重要。目前，我国房地产企业破产并非仅仅局限于三四线城市或中小型房企，五百强房企危机频发，资金债务问题已经扼住了房企的咽喉。由此观之，资金链作为维系企业正常生产经营运转所需要的基本循环，意义重大[1]。

而已有研究表明，集团化经营的公司作为外部金融市场的一种非正式替代性机制，可以在一定程度上减少因正式金融制度严格审核给公司自身发展带来的融资障碍，有助于推动公司的发展。[2]相较于独立运营的企业来说，集团企业拥有更加多样的融资选择，可以选择由其母公司进行统一举债(后文简称“集中负债”)或子公司自行举债(后文简称“分散负债”)，两种方式各具优缺点[3]。其中，集中负债的融资优势主要表现为：第一，可以通过集团的网络关系、平滑子公司的波动性等方式获得融资的便利性[4]；第二，当母公司税率较高时，集中负债可以放大税盾效应，从而具有节税功能[5]；第三，母公司同意负债可以更容易实现资金在集团内部的最优化配置，并监督子公司债务资金的使用情况，提高资金使用效率[6]。

当然，集中负债也有可能带来如下成本：一是当子公司间经营风险差异较大时，集中负债会更容易导致资产替代效应[7]；二是由于不同公司基本面具有不同的最优资本结构，而统一由母公司负债则限制了子公司自由举债的能力，致使可能会偏离子公司的最佳资本结构，抑制了子公司的债务管理能力[8]；三是集中负债后在子公司间的分配可能会偏离最佳投资机会，同时也会产生寻租，导致资金的低效率使用问题[9]。因此，如何选择最优的融资策略就成了房地产企业经营战略的重要组成部分，而有利融资条件自然也就成了营商环境的重要组成部分。

尽管房地产行业存在其自身特殊性，但究其根本，对于房地产企业的监管仍然将目光锁定在市场秩序平稳有序、市场健康发展上。无论是对于需求端的严格管控，还是去杠杆、降低金融风险，从本质上来说都是避免炒作带来的泡沫，市场健康持续发展仍是最终的落脚点，这与对其他行业的规制与监管并无不同之处。

2016年8月，四川省住房和城乡建设厅制定出台了《四川省房地产开发企业信用信息管理暂行办法》(后文简称《四川办法》)，其中旨在避免出现个别企业以成立项目公司为手段规避企业责任，将母、子公司信用信息进行关联管理的规定成了创新之处①。2021年3月，临沂市住房和城乡建设局也出台了《临沂市房地产开发企业信用信息管理暂行办法》(后文简称《临沂办法》)。两份规范性文件相隔5年，但在针对房地产开发企业中母、子公司信用信息的关联管理上达成了高度一致②。从法律制度构建完善的角度来说，《四川办法》与《临沂办法》在具体的制度构建或监管手段的选择上，并不存在行业特殊性，而仅是对特定行业出现迫切需要的一种回应，假如规范成效卓著，那么只要其他领域出现需求便能够推而广之。但任何规定都不可能脱离已有的制度体系而单独存在，在较为完整的制度体系中通过制度的彼此作用实现最终的规制目的更能节省制度成本，也是更为合理的选择，因此，有必要以《优化营商环境条例》第三条③为指引，对《四川办法》与《临沂办法》中有关对母、子公司信用信息进行关联管理的规定进行规范审查，为未来立法提供实践经验。

接下来，本文拟首先论证规制母、子公司信用信息防范关联交易潜在风险存在一定的合理性，在此基础上，结合以上“两个办法”的立法目的规定，从规范审查的角度，对母、子公司信用信息进行关联管理的地方立法实践合法性欠缺予以必要的检讨。同时指出，如果不能从实质上实现对母、子公司信用状况的有效监管，保护债权人的合理权益，那么，无论如何在形式上完善母、子公司信用信息的关联管理，均无法真正识别母、子公司关联交易的潜在风险。就此而言，仍有必要从我国现有的基本的经济法律制度出发，重新思考在母、子公司语境下合理保护债权人权益的可能性，构建其对母、子公司信用状况的有效监管，就将成为当下法人人格否认与企业信用信息公示及相关制度研究的新挑战。

二、母、子公司关联交易潜在风险的规制必要性

当企业走向大型化、集团化，长期存在公司制度中经营权与所有权分立的矛盾将展露无疑。相较于自然人，拥有法人独立人格的母公司与子公司能够更加便利地完成资金、风险等要素的转移而不为外人所知，关联交易的潜在风险几乎无法避免。因此，从母、子公司关联交易潜在风险的规制必要性来看，规制关联交易既是对目前企业大型化、集团化暴露公司制度自身不足的回应，又是通过对规制关联交易的正向作用推动企业信息披露的自然选择，特别是在传统市场监管逐渐向信用监管转变的今天，通过公司制度与信用监管的有效结合来规制母、子公司关联交易，防范企业内部机制的缺失，防范化解可能出现的金融风险等就显得尤其重要了。

(一)企业大型化、集团化暴露公司制度自身不足

尽管有限责任制度曾是或许也将一直是经济发展的巨大动力之一，但大型化、集团化同样是企业发展的现实需要，凭借越来越庞大的资本，企业在各方面可以说是如鱼得水，畅通无阻。然而对发展趋势大型化、集团化的企业来说，规模扩大所带来的管理难度增加始终是公司治理无法跨越的障碍之一。而控制权与经营权分离带来股东与经营者之间的利益纠纷，几乎是刻在公司制度基因中不可避免的风险，即使企业结构不断复杂化，治理规则不断合理化，也未能化解。这一情形，也存在于母、子公司的治理结构中。母、子公司之间虽然同样是股东和经营者的关系，但作为拥有独立法人人格的商业主体，母、子公司都能够更加便利地通过合理的交易或投资等商业行为，实现资本和风险的自由流动，非公开不透明的关联交易将大幅增加，权益增加还是减损均不为外人所知。但母、子公司之间与企业集团内外信息壁垒仍旧存在，债权人与企业、股东与经营者之间的信息不对称仍然难以跨越，风险只会有增无减。

在母、子公司之间及企业集团内外信息壁垒难以打破的前提下，母公司对子公司的有限监督意味着子公司可能会做出不利于母公司的行为，包括机会主义行为、失误行为以及不可预期行为等[10]；母公司及其实际控制人同样具有自利动机与有限理性特征，也存在着潜在的“道德风险”倾向，母公司通常会采用的“道德风险”行为包括资金占用、关联交易、违规担保、风险转移等[11]。同时，母公司作为控股股东，滥用股东权利逃避责任使债权人权益受到损害、过度控制导致法人人格混同、企业集团内外信息壁垒所带来的信息披露义务履行不彻底等问题层出不穷。

即使债权人在公司法理论中处于相对弱势地位也不意味着应当被剥夺一切权利。知情权不仅有利于保护债权人所持有债权的安全性，还将成为后续诸多行为包括救济的前提与基础，更应得到有效保护。任何一部以公平正义为核心的法律不会将一方的权益彻底弃之不顾，因此对企业履行合理的信息披露义务便成了公司法理论的应有之义。

(二)企业信息披露对规制关联交易的正向作用

企业信息披露义务始终存在，但逐渐无法满足市场的信息需求。企业最初承担的信息披露义务相对简单，只需向工商行政部门履行审批中的基本信息申报义务，无需披露除此之外的任何信息。从实践来看，查阅工商行政管理部门所掌握信息的难度极高，债权人获取信息的渠道较少，债权人知情权形同虚设，救济债权人权益更是无从谈起。公司法理论中信息披露义务的规范不断向前发展，从工商行政部门仅公开企业申报信息，到要求上市公司承担更为严格的信息披露义务，再到扩大企业信息公开范围，要求企业公开审批申报信息以外影响投资者和债权人判断的其他信息……在公司股东和债权人博弈的天平上，信息披露越来越成为举足轻重的筹码，持续增强的信息披露义务本身也是公司法理论从对于股东的绝对偏向逐渐回归平衡的象征。

但对处于社会主义市场经济转型关键时期的当今中国来说，现有信息披露制度并不足以减轻市场中的信息不对称，整个社会诚信氛围的缺失给市场交易带来了极大的障碍，难以确认企业信用使交易信息成本大幅上升。为了提升交易的稳定性，企业往往需要耗费更多人力、物力，失信成本过低将最终造成企业信用的“劣币驱逐良币”。只有发展和完善信息披露制度才能真正减轻市场经济中信息不对称的情况。

相较而言，以企业视角观之，传统信息披露更像是企业为了减小经营阻力被迫作出的合规选择，企业履行信息披露义务仅能满足工商行政管理部门的监管需求，在缓解企业对市场信息的需求上却稍显乏力。

纵观公司法理论整个历史进程能发现，经营权与控制权的矛盾一直存在，公司治理的观点与方式也在不断发展进步，经营者可能的短视被针对性的激励或监督机制限制在了合理的范围内，最终未能阻碍公司制度的蓬勃发展。但在当下，无论是激励与监督机制，还是公司治理中的制度创新，都与合理的信息披露密不可分。当市场交易对于信息的需求随着时代变更暴涨，交易成本与信息的质量与数量密切相关时，传统信息披露制度就无法再满足需求了。高效的企业信息披露将会推动交易的实现，而商业主体每一次完成交易行为又将为未来的交易行为积累优质信息，由此形成良性循环，这也是政府部门与相关立法主体对企业信息披露进行针对性规制的原因所在。

综上所述，当国家进一步放开对于公司设立的限制，将实缴资本制改为认缴资本制，监管压力陡增，特别是在房地产企业逃避债务的现实难题下，规则母、子公司信用信息关联交易，就变成了现实的选择。

(三)信用监管对传统监管的逐渐更新

从市场监管导向的转变来看，信用监管作为社会信用体系建设的重要组成部分并不局限于市场监督或者商务诚信领域，而是撬动社会信用体系建设的一个重要支点。早在2014年发布的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》中就已经提出要实现“信用监管体制基本健全”的主要目标，但并未就信用监管作出更进一步的规定。2015年发布的国务院第62号文④中则进一步明确了“构建以信息归集共享为基础，以信息公示为手段，以信用监管为核心的监管制度”，但直到2019年7月发布《国务院关于加快推进社会信用体系建设 构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》⑤(简称《意见》)，信用监管才终于长出了“牙齿”。《意见》明确指出以加强信用监管作为构建新型监管机制的着力点，“创新监管理念、监管制度和监管方式，建立健全贯穿市场主体全生命周期，衔接事前、事中、事后全监管环节的新型监管机制”，并就事前、事中、事后信用监管的具体实施作出了较为明确的规定。

信用监管的核心在于根据不同企业的信用状况实行差别化监管措施，分级分类监管，让守信者无事不扰，让失信者时时不安⑥。以信用状况为评判标准对企业分级分类是信用监管的先决条件，因此《意见》明确建立公共信用综合评价制度，即以公共信用综合评价和行业信用评价为主要依据，同时充分采用第三方机构和行业协会商会的评价结果，在此基础上进一步推动信用监管。在笔者看来，具体的着眼点，应从公司制度与信用监管的有效结合处入手。

这是因为，尽管规范明确要求信用评价的结果仅在信用监管和企业信用建设场景下使用，但无论是信用评价，还是信用监管，其影响都早已超越了传统监管。由信用监管延伸开来，市场主体信用记录得以建立完善，信用评价体系也得以建立。而信用评价体系将不仅为企业带来合规成本上的变化，还将使信用状况成为选择交易对象时的重要考量因素，企业形象的辐射效应不可小觑。与此同时，如果将视野转到微观层面，我们也易于发现，公司法理论中借由信息披露推动债权人与公司股东之间权利平衡的思路与社会信用体系建设中以企业信用信息公示降低交易信息成本的方法不谋而合，两者都试图借助强制与自愿结合的方式，通过增加市场中可获得的信息量来推动市场蓬勃发展。

企业信用信息公示制度则扭转了以工商行政管理部门为主导的信息公示制度的强行政性偏向，在行政审批所要求企业披露的信息外，以市场需求为导向，将企业信用信息从企业所掌握的数量庞大且体系冗杂的信息中筛选出来，归集到信用信息管理平台，使其成为企业在商业交往中衡量交易对象信用的一大信息来源。稳定的信息来源和庞大的信息数量将使企业的信息成本明显降低，企业从向市场供给信息的行为中获利变成可能。而只有当企业能够从信息披露行为中获益，企业才有可能实现主动披露，母、子公司之间的信息不对称及企业集团内外部之间的信息壁垒也才有被打破的可能。当前，尽管商务诚信建设领域尚无统领全局的法律，但各地已经陆续迈出“先行先试”的步伐。因此，以信用监管的手段，通过关联母、子公司的信用状况来规范房地产企业逃避债务问题有其必要性存在。

三、母、子公司信用信息关联管理的地方立法实践及其合法性欠缺的质疑

在各地陆续迈出“先行先试”的步伐，并以信用监管的手段，通过关联母、子公司的信用状况来约束房地产企业逃避债务问题的大背景下，有必要对母、子公司信用信息关联管理的规定内容及立法目的进行规范性审查，防止利用项目子公司法人人格独立逃避债务等诸多消极后果的出现，进而消解人们由此产生的对传统法人人格独立理论的合法性质疑。

(一)对母、子公司信用信息关联管理的规定内容及立法目的的检讨

房地产开发领域标的通常数目巨大、涉及当事人众多、范围广泛，一旦出现失信行为将会对社会造成极其恶劣的影响。各地住房和城乡建设部门及其他政府部门以抑制房地产开发领域的失信行为为导向，在尚无社会信用法统领全局的前提下，针对房地产开发领域中企业集团频繁通过母、子公司的关联逃避责任做出针对性规定也就不足为奇了。

《四川办法》第九条明确了新申办资质的开发企业的法定代表人或主要股东(持股30%及以上的)曾经担任过信用等级差的开发企业的法定代表人或主要股东的, 或者是近三年被纳入重点监管的开发企业法定代表人或主要股东的，将以50分的基础信用分记分，并被认定为信用等级差企业，而第十二条中则规定母、子公司各自的良好信用信息和不良信用信息均计入对方的信用档案，并按照母公司在子公司的占股比例予以信用加分或信用扣分。在现有的立法实践中，公示股东信息的规定对于规制母公司借由设立项目子公司逃避责任的效果似乎并不明显。《临沂办法》第十二条②则规定存在控股(或实际控制其开发经营行为)的房地产开发母、子公司的信用信息同步到另一方名下，二者的信用信息互相记录，互为作用，由多家公司合资注册的，按参股比例计入。同时还规定了房地产开发企业委托承销机构代理销售房地产的，代理销售过程中承销机构的负面信用信息视同开发企业违法违规，计入该房地产开发企业信用信息。因此，上述两个办法除了试图推动母、子公司更为全面的信息流通、打破内外信息壁垒外，还希望能够减少甚至避免房地产开发企业通过为特定项目设立子公司转移资金或逃避债务履行的行为。基于我国当下的《公司法》法律制度并不限制企业设立子公司，因此，相关立法主体便选择进一步希望关联管理母、子公司的信用信息，以绑定母、子公司信用状况的方式避免企业逃避责任，两个条例的立法阐述中也点明了这一立法目的。

目前，社会信用体系建设尚未颁布统领全局的法律，且与信用信息相关的地方立法整体效力层级较低。尽管如此，很多地方政府及政府行政部门仍希望通过低层级的政府规章和政策层面的地方“文件”进行试验和探索，在积累一定经验后再将其上升为地方性法规。上述两个暂行办法，将母、子公司的企业信用信息进行关联管理，更侧重于对房地产开发企业的事前审查和事中的监管标记，从一开始就有将风险挡在门外的意图。以此观之，一方面，“先行先试”虽然意味着拥有一定的试错空间，但另一方面，无论是地方性法规还是规范性文件都应当在已有的法律制度范围内进行探索，不应随意突破已经成形的规则体系。

(二)对母、子公司信用信息进行关联管理的地方“文件”的规范性审查

对于《四川办法》与《临沂办法》的审视不应局限于政策层面的“规范性文件”本身，而应将其当作未来可能的立法趋势，从更加广阔的意义上进行探讨。

2014年实施的《行政诉讼法》第五十三条首次以法律形式确立了规范性文件附带审查制度⑦。“规范性文件”又称规章以下规范性文件(下称规范性文件)、行政规范性文件、其他规范性文件，是指有权部门发布的规定公民、法人和其他组织的权利和义务，具有普遍约束力的行政文件，且该行政文件的效力等级低于规章[12]。尽管规范性文件附带审查制度，主要针对的是行政行为的可诉性，是审查政府行政行为的附带产物，但规范性文件附带审查制度本身就来源于对立法的合法性探究，是合法性理论的一种延伸。因此，借由规范性文件附带审查制度审视规范性文件中有关对母、子公司信用信息进行关联管理的规制手段的合法性，才能更好地为未来可能的立法实践提供指引。

首先，从符合规范性文件附带审查制度本身来看，尽管行政法学界对于审查规范性文件适用合法性标准还是合理性标准存在不同看法，在司法实践中则把以适用合法性标准为原则，以合理性标准为例外作为准绳。

选择合法性标准对规范性文件进行审查的一大原因在于行政权自身的特点。规范性文件附带审查制度本质上是对行政权的干涉，而合法性标准则将司法权对于行政权的干涉限制在可控的合理范围内。当规范或者说关联管理母、子公司信用信息的规制手段超越规范性文件向法律迈进时，则不仅需要考虑规范自身的合法性，更要考量设置规范的合理性和有效性。

根据2018年最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国行政法〉的解释》大致可以将其确立的判断规范性文件合法与否的标准概括为以下五项：(1)超越权限；(2)抵触上位法规定；(3)无依据增加义务或者减损权利；(4)违背法定程序；(5)其他违背上位法的情形[12]。其中对于《四川办法》和《临沂办法》合法性的质疑主要集中在是否抵触上位法上。

其次，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款⑧明确规定“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”，子公司拥有受公司法保护的独立法人资格，拥有独立财产，以所拥有的财产为限独立承担责任。通常来说，子公司是与母公司相对应的，区别于分公司的一个概念，主要是指公司内部股份由另一个公司全部或部分持有，或者是根据协议受另一个公司实际控制的公司。母、子公司关系中，子公司虽受母公司支配、管理，但具备独立法人资格。因此从本质上说，母、子公司之间属于股东与公司关系，母公司对子公司承担有限责任，子公司依法独立承担民事责任。分公司则指在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有法人资格的分支机构，在法律上、经济上没有独立性，不具有企业法人资格，仅仅是总公司的附属机构，它没有自己的名称、章程，实际也以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任⑨。子公司与分公司的区别正在于是否拥有独立的法人资格。

信用经济时代，随着社会信用体系建设的铺开，信用状况将给企业带来不限于融资和交易的全方位影响。公司制度设计中对于母、子公司以及分公司的区分并非只是对于已有商业主体的客观陈述，它将使得公司能够通过层级和主体的变化更好地实现整体经营目标，独立法人资格将使子公司在企业集团之下拥有自主权而不受或者少受母公司的桎梏，最终推动子公司实现对于特殊领域或者特定项目的掌控；分公司则是企业集团或母公司忠实的执行者，它依赖母公司而存在，是母公司的延伸，二者的差异在公司法理论的制度设计中也有所体现。虽然新颁布的《中华人民共和国民法典》中并未针对子公司进行特殊规定，但也未对子公司的法律定性做出与公司法相反的规定。因此，在《公司法》承认子公司拥有独立法人资格合法有效的前提下，子公司与母公司可以同样适用民法典有关法人的规定，二者都各自拥有独立人格，并不存在法律上的从属关系。

需要明确的一点是，在《四川办法》与《临沂办法》的条文中关于关联管理的规定都未做范围限制，归集、共享、评价等环节均可使用，但却并无如何计算的明确规定。由于出台年份较早，《四川办法》并未对母、子公司关联信用信息的公开与共享做出规定，后续也既未做出补充规定也未令其失效，这也意味着相关母、子公司的关联信用信息仍旧处于公开和可共享的裸露状态。而晚近出台的《临沂办法》尽管明确规定涉及母、子公司关联信用信息不直接公开、不推送至其他平台，但却并未阻断经许可查阅的通道，任何商业主体只要提出申请就可查询。

(三)消除母、子公司信用信息关联管理对法人人格独立理论的负面影响

在社会主义市场经济的当前背景下，尽管直接投资数量逐渐庞大，但从总量和占比来说，间接投资仍然是企业融资的主流选择。尤其是在市场经济的转型阶段，大量企业通过银行进行融资也意味着市场经济转型的压力和风险最后大部分都转移到了银行身上，银行对于信贷的审核也不得不更加谨慎。对企业融资来说，一旦母、子公司的信用信息互为关联，任何一方出现失信危机，将会直接把另一方也一并拖入泥潭沼泽中。无论是对交易相对方的信任产生负面影响，还是给获得银行融资带来阻碍，都在实际上打破了母、子公司各自拥有的独立法人人格，使子公司与分公司处于同等地位，二者彻底混为一谈，这实际上将对公司法人人格独立造成极大的冲击和负面影响。

尽管现在并无明确规定，但从实践来说，假如将母、子公司信用信息进行关联管理，二者信用状况彼此影响，一旦母、子公司中任何一方想要提升自己的信用状况，就得为对方的失信行为承担责任。这样的监管手段距离否认有限责任只剩一步之遥。谁也无法知晓，未来某一天，社会信用建设是否会借由信用这滴胶水，将无数人费尽力气分割开的法人独立人格与股东有限责任再次捏合到一起。

在笔者看来，法人人格独立是全方位的，但打破法人人格独立却并不需要面面俱到，对母、子公司的企业信用信息进行关联管理将给包括监管在内的各个环节带来连锁反应。市场经济能够蓬勃发展的原因在于允许投资失败，法人人格独立与股东有限责任的有效结合便是投资者最有力的保障。只有将股东投资与股东自身资产割离开来，股东才敢投资，才愿意投资，市场才能真正蓬勃发展起来。

经历过市场经济的发展初期，《公司法》中关于法人人格否认的制度建设则是新时代股东与债权人责任的一种平衡。从全然的法人人格独立时期债权人的弱势，到法人人格否认制度建立之后债权人权利的崛起，股东与债权人在《公司法》领域逐渐达到一种动态平衡状态。法人人格否认制度具有相较比较严苛的适用条件，但却也为债权人权益保护留出了救济路径。在保护股东权利的前提下，债权人和股东其实同样承担着投资风险，但债权人作为外部力量处于相对弱势，因此，一旦股东行为越界，法律就应当为处于弱势的债权人提供救济手段，公司法也以这样的方式实现债权人与股东之间的相对稳定。

然而，在《四川办法》和《临沂办法》中将母、子公司的信用信息进行关联管理的规定，则在实际上将权利的天平完全偏向了债权人，公司法理论中股东与债权人之间的动态平衡立马就被打破了。

纵观立法的发展进程也可以明显看出，我国《公司法》经历了一个法律家长主义由硬到软的流变。法律家长主义来源于西方，意思是指“以父亲的身份或者按照父亲该有的作风行事，抑或对待他人就像对待自己的孩子一样，给予最大限度的关心与呵护”[13]。目前法律家长主义大致被分为“硬家长主义”与“软家长主义”两种基本类型，软硬家长主义的重要区分在于：对个人的强制程度存在不同[14]。在当下社会背景之下，随着个人自由意志的不断崛起和对于个人独立人格的多样化保障，强调绝对干预的硬法律家长主义遭遇瓶颈。现代社会快速发展，不同社会不同个体之间千差万别，绝对干预无论是在主观层面还是客观层面都已经无法实现了。硬法律家长主义遭遇瓶颈的另一个原因则在于，即使国家为了推行某项政策采取硬法律家长主义对其进行强制干预，也会发现有极大的可能与所想达到的目标背道而驰。

为了解决资本不实，规范交易秩序，1993年《公司法》曾采用了严格的法定资本制度，不仅规定了注册资本的最低限额，还规定了公司注册资本为公司登记机关登记的股东实缴的出资额(股份有限公司为实收股本总额)，这实际是硬法律家长主义的一种体现。国家试图在公司的设立阶段就完成对于商业主体的筛选与监管，并将强制干预延伸到后续环节。然而事实证明，随着市场经济的发展，严格的法定资本制度强制要求一次性大量投资增加了公司设立难度，公司未开展经营即汇集大量资金导致资金占用低效，公司设立后增资程序复杂、资本变更困难等种种弊端日益阻碍了公司制度的发展，根深蒂固的硬法律家长主义不得不向时代和现实妥协。2005年《公司法》修订在坚持注册资本法定最低限额的前提下，对公司资本采取了分期缴纳制，这是对市场的第一次妥协。但问题没能得到解决，也才有了2013年《公司法》取消注册资本的最低限额，将注册资本改为认缴制，对注册资本的缴纳期限不再做出强制性规定[15]。

这种规制手段的变化意味着，硬法律家长主义已经悄无声息开始向软法律家长主义转变。在这里软法律家长主义的核心是：只有“真实”(即那些在认知上和意志上没有欠缺)的决定才值得尊重。因此，在干预的“度”上软法律家长主义进行了很好的限缩，最大限度地贯彻了社会个体的意思自治，社会个体也不会因为某种程度的国家干预而感到被“冒犯”，同时有效地弥补了社会个体在个别场合关键信息的缺失，避免其作出不合时宜的错误决定[16]。随着《公司法》的修订与完善，行政管理机关也在发生观念转变，从最初公司设立的核准主义到如今的准则主义，将设立公司的权利与自由还给社会主体；从强制验资和实缴资本制再到认缴资本制，将优胜劣汰的主动权交还给市场。市场主体不再是政府部门调控市场秩序的被管理者，而是主动参与到市场秩序的维护中去，事前控制到事后监管的变化也是对于公司制度自身特色逐渐把握精准的一种表现。

把市场主体还给市场、让政府从管理者变为服务者成为主流思想，国有企业改制等实例已经证明了硬法律家长主义无助于推动市场的平稳健康发展。而《四川办法》与《临沂办法》却逆势而为，以事前控制的方式防范企业在房地产开发中可能出现的风险，被关联管理的信用信息在市场交易的各个层面都给企业集团造成了极大的困难。信用信息相较于传统政府部门所掌握的行政审核信息内容更为丰富，对于企业的影响也更加深远，但立法主体仅针对当下单一部门的独立需求，却并未关注到不同企业的独特个性、关联管理的连锁反应、立法与监管模式的趋势变化与制度之间的相互影响与相互作用，做出了这样的规定，给企业带来了沉重的信用负担。

立法主体敏锐意识到母、子公司之间的关联明确化、牢固化或许是解决问题的关键，清晰的母、子公司关联关系与有效的信息披露将明显降低母、子公司针对资本与风险流动暗箱操作的可能性，也为权利救济提供了可能。但实际上，母、子公司之间本质就是持股股东与公司法人的关系，二者的关系并非一直处于稳定状态，目前也无法律明确规定股东与公司的关系必须明确化。通过代持股协议控制公司、对股权结构进行特殊设置等都能实现对于公司法人的持股隐形。法律本身并不禁止这样的行为也无法禁止，只有当这样的隐形持股对其他人的权益造成损害时法律才加以适当规制。母公司并不必然是子公司明面上的控股股东，关联关系并不必然受到公司法规制。

但如果将母、子公司放到信用信息关联管理彼此影响的语境下，政府部门就必须彻底查清所有域内企业的关联关系，将所有存在事实上关联关系的企业信用信息都纳入信用信息管理平台中。如果仅仅只将自己报送母、子公司关联关系的企业纳入信用信息管理平台中进行规制，那几乎等同于只惩罚履行报送义务的企业。独立运营的企业事实上获得优待，大企业受到不应有的苛待，这既不合常理也不合逻辑。

实际上政府部门根本无法查清所有的企业关联关系，这样的监管负担将是不可想象的。在市场经济发展的转型期，集团企业带来的协作效应不仅有利于社会主义市场经济蓬勃发展，还能增加企业风险抵御能力，降低商业交易的不稳定性，政府部门“逆势而为”，通过外部手段强行降低企业抵御风险的压力，这样的结果与“避免个别企业以成立项目公司为手段规避企业责任不良行为”的目的已经相去甚远。

资金是企业的命脉，企业集团在融资上更大的自由度、影响力以及更多的选择权都是吸引企业个体走向集团化的重要优势。而倘若将母、子公司的信用信息进行关联管理，二者被牢牢捆绑在一起，则实际上将结构层级丰富的集团重新压回扁平的独立运营状态，剥夺了集团企业根据自身特征和当下外部经营环境做出更优质融资策略的可能性。与此同时，融资仅仅是企业集团化的一大优势，融资便利并不能将企业集团化的优势彻底概括，但假如仅仅为了可能出现的失信风险，强行压缩企业规避整体风险的空间，无异于舍本逐末。

四、从已有制度出发重构母、子公司信用状况的有效监管

在对母、子公司信用信息进行关联管理的合法性欠缺有所质疑的讨论下，也必须承认，企业通过设立项目子公司逃避债务的行为的确需要法律规范，但同时母、子公司相关利益主体也理应得到保护，将母、子公司的信用信息进行关联管理的立法目的也正在于此。因此，如何有效监管母、子公司关联交易，防范企业借由法人独立人格逃避债务，有必要从以公司法为核心的已有企业法律制度出发，探讨保护母、子公司相关利益主体的合法权益。这是因为，相关利益主体主要包括了债权人、股东和消费者，而对于三者的保护都能通过现有法律制度的规定，诸如法人人格否认的救济、企业信用信息公示制度和勤勉、忠实义务的完善予以实现。

(一)法人人格否认制度的救济

首先，一般说来，企业信用信息公示制度与公司法中的法人人格否认制度并非作用于完全相同的领域，但是，二者在企业行为的规制上却相得益彰，因此完全能够实现《四川办法》与《临沂办法》所想要实现的有效保护债权人利益与降低市场风险的目标。

法人人格否认制度是对于滥用法人独立人格和股东有限责任的事后救济途径。《公司法》与《民法典》中都对股东滥用股东有限责任与法人独立地位逃避债务、损害公司债权人利益的行为做出了明确规定。法人人格否认制度是在充分尊重法人人格独立的前提下，针对股东滥用法人独立人格和股东有限责任的事后规制手段，是法院以公权力强行矫正公司利益失衡的主要方式之一。法人人格否认制度只适用于特定案件、特定法律关系和特定当事人，是针对特定事由的事后救济途径。特定事由并不是泛指所有违反诚实信用原则和公平正义原则的行为，而是具体指滥用法人独立人格规避法律义务、逃避合同责任、欺诈第三人、虚假出资滥设公司、公司与股东人格混同、母公司对子公司过度操纵，控制股东滥用公司独立人格作为其实现非法目的的工具，通过关联交易损害债权人利益和社会公共利益[16]。

在法人人格否认制度中承担连带责任的也并非公司任意股东，而是在公司中占有支配地位、能够控制公司重大事务的股东。法人人格否认制度并不以持股份额作为唯一的衡量标准，拥有对企业的实质控制力是更为核心的考量因素，这也与母、子公司或者说企业集团的实际更加贴合。而在完成对特定案件中当事人权益的救济后，企业的法人独立人格并未受到任何影响，通过降低投资风险吸引投资者的制度优势仍然存在，公司作为独立法人仍然可以长久健康地继续进行市场交易。因此无论是房地产开发企业还是其他领域企业的债权人，当面对股东滥用有限责任和法人独立人格谋利时，都可以通过法人人格否认制度实现对于自身权利的保护与救济。

但在当前的司法实践中，由于其可能造成的重大影响，法官对于法人人格否认制度的应用稍显拘束，案件主要集中在公司与股东人格混同的情形，而无论是从比较法的角度，还是从对法条本身的文意解释来看，法人人格否认制度应当的空间都绝不仅限于此，只有进一步挖掘法人人格否认制度的力量，才能更好地实现对于债权人的保护，并真正推动公司朝着健康持续发展迈出脚步。

(二)企业信用信息公示制度的保护

企业信用信息公示制度是有效的事前、事中监管制度。企业信用信息公示从更为宏观的层面入手，以信用监管的方式，通过缓解市场信息不对称来规制市场秩序，推动市场健康发展，间接实现对母、子公司行为的有效规制。企业信用信息公示制度打破企业内外信息壁垒意味着母、子公司之间暗箱操作的可能性明显减低。而从长远来看，只有实现从传统公司法要求的信息披露义务到企业信用信息公示制度的平稳转变，才能使企业能够从信息披露义务中获益，才能推动企业主动进行信息披露，也才能使企业信用信息公示的数量和质量都能显著提高，并最终实现营商环境的优化与市场经济的持续健康发展。

企业信用信息公示是解决信息不对称的一个突破口，只有信息披露的数量和质量都提升了，信用监管才有满足现实需要的空间。而在债权人利益保护问题上，虽然企业信用信息公示制度并不能彻底解决问题，但有效的信息披露才能打破企业集团的内外信息壁垒，给投资者和债权人争取更多的选择空间，也为未来可能的权利救济提供可行的途径。

除了为信用监管提供助力外，企业信用信息公示制度还将为企业合规体系建设提供原始动力。对企业内部管理而言，建立完整的企业合规制度是一次非常巨大的转变，从最初被动接受行政监管，到主动参与信用监管流程，再到将外部监管力量内生为企业内部制度，企业合规成本将因此大幅度降低，诚信就此将成为常态，企业也将获得平稳长期发展的制度保障。相比得到救济，这显然是债权人、股东和消费者更想看到的局面，自然也是推动社会信用体系建设和优化营商环境所要实现的最终目标。

(三)勤勉、忠实义务的完善

无论是母、子公司之间利益倾向差异带来的矛盾还是打破公司内外信息壁垒的迫切需求，都意味着需要将完善公司内部管理制度提上日程。与自然人存在明显差异的是，公司所拥有的独立人格来源于法律拟制，因此行使权利或履行义务都无法靠公司自身完成，而必须依赖公司员工，因此除了对于公司内部管理制度的改进完善，对于董事、监事和高级管理人员的有效约束也成为完善公司内部管理制度的关注重点。

《公司法》第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”，明确了董事、监事和高级管理人员需要履行忠实义务和勤勉义务，违反忠实义务的具体行为则通过第一百四十八条得以明确。

勤勉义务由于其自身特性，判断标准相较忠实义务而言更为主观。从《公司法》第一百五十条来看，我国采取的是典型的严格勤勉标准，但“合理”“谨慎”的界限并不明确，因此勤勉义务仍然具有相对的不确定性。而这也让勤勉义务几乎等于空置，并未能如立法者所想成为推动企业内部管理科学合理的有效工具。然而逐步强化勤勉义务标准对于董事、高管行为的约束与控制却是企业转型和持续健康发展的现实需要。

要让勤勉义务的有关规范落到实处，可以借鉴英、美、法中逐渐成熟的“商业判断规则”，建构比较明晰的勤勉义务判断标准，只要符合了经营决策系由董事、高管作出，程序合理谨慎，出于善意、无利益冲突的要求[17]，则应认定为尽到了自身的勤勉义务。同时由于董事、高管违反勤勉义务所应承担的责任与侵权责任具有一定的契合度，也可参考侵权责任的构成要件来进行判定，通过明确的责任让勤勉义务真正落到实处，并推动企业内部管理制度的改进和完善，这显然是股东、债权人和消费者都乐见的。

最后，消费者权益保护制度基本能够实现所要达到的立法目的。而企业信用信息公示制度也将为消费者维护自身权益降低难度，成为有效助力。

推动社会信用体系建设除了提升全社会的信用水平、营造诚信氛围、为市场主体减少信息不对称、降低信息成本外，对不同主体的信用状况进行综合评定后，针对不同主体采用不同的监管强度和力度，还将事实上减轻监管负担。但如果将母、子公司的信用信息进行关联管理的规定真正落地，甚至推广到所有关联企业和关联交易上，那么究竟如何申报、如何核实都将成为难题。完全由监管部门进行核实无法契合公司制度的实际，有较大的实现难度，交由企业自行申报则意味着大量企业将通过合理的股权设置合法避开监管，这一规定又将形同虚设。即使针对房地产开发领域的特殊属性进行特别监管具有一定合理性，但已有制度完全可以达到两份规范性文件中立法主体所想要达到的立法目的，因此这一规定的制度价值较小且负面影响较大，两相权衡应当予以舍弃。

在社会信用体系建设的过程中，鉴于人们对提升社会诚信水平的急切期盼始终存在，弄巧成拙的立法实践就有了出现的可能性。但是社会信用体系建设自身的特点，又决定了它不应当在破坏现有法律制度的基础上进行制度建设，而应当更加依赖现有的法律制度，并与之和平共存。

注释：

① 《四川省房地产开发企业信用信息管理暂行办法》，川建房发〔2016〕606号，2016年8月1日发布。

② 《临沂市房地产开发企业信用信息管理暂行办法》，临建办发〔2021〕6号，2021年4月8日发布。

③ 《优化营商环境条例》第三条“……加强和规范事中事后监管，着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本……”，国令第722号，2019年10月22日发布。

④ 《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，国发〔2015〕62号，2015年11月3日发布。

⑤ 《国务院关于加快推进社会信用体系建设 构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》，国办发〔2019〕35号，2019年7月16日发布。

⑥ 韩鑫：《新型信用监管，来了！》，载自人民网2019年7月19日，http://www.gov.cn/zhengce/2019-07/19/content_5411489.htm.

⑦ 《中华人民共和国行政诉讼法》第53条。

⑧ 《中华人民共和国公司法》第14条第2款、第20条、第147条、第148条、第150条。

⑨ 《中华人民共和国民法典》第74条、第83条。