疫情防控期间特定伤医行为的刑法适用分析——基于《疫情防控意见》第二条第二款第一项的思考

武 鑫

（右江民族医学院，广西 百色 533000）

一、引言：疫情蔓延与伤医行为的刑法规制

新型冠状病毒肺炎（下称“新冠肺炎”）是一种新型传染性疾病，过去从未出现感染人类病例，致病原具有不可预知性、紧急性、危害性、跨国界性的特点。世界卫生组织（WHO）将该疾病正式命名为“2019 冠状病毒病（COVID-19）”。2020年1月23 日至25 日，全国各地陆续启动重大公共卫生突发事件一级响应。2020年1月30 日，世界卫生组织宣布该疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public HealthEmergencyof InternationalConcern）[1]。

疫情防控时期，医疗资源供给不足与需求强烈之间的矛盾凸显，极易诱发和加剧社会风险，如道德失范、冲突升级、控制失灵、犯罪激增等。为规范社会主体的行为，指引司法机关精准打击各类涉疫情的违法犯罪，2020年2月6 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部根据常规时期的刑法罪名体系，结合疫情防控的实际情况，联合制定出台了法发〔2020〕7 号《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（本文简称《疫情防控意见》）。《疫情防控意见》在第二条第二款专门规定了暴力伤医犯罪的规制条款。相较于2003年“非典”期间最高人民法院、最高人民检察院（本文简称“两高”）紧急出台的法释〔2003〕8 号《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（本文简称《疫情解释》），虽然《疫情防控意见》属于刑事政策性质的司法规范文件，效力位阶低于《疫情解释》，但《疫情防控意见》将医务人员的权益纳入保护范围，是防治与权益并重的刑事观念的进步，对于统一刑法适用有积极的指导意义，同时也反映出当前疫情严峻、医疗秩序遇到挑战、医患关系紧张的客观现实。

二、特定伤医行为的入罪模式及其问题所在

《中华人民共和国刑法》（本文简称《刑法》）第二百三十四条概念式规定了故意伤害罪，但没有明确规定本罪的具体行为结构与方式。《疫情防控意见》第二条第二款第一项的规定可分为两层。“在疫情防控期间，故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照《刑法》第二百三十四条的规定，以故意伤害罪定罪处罚。”在句首强调了时效要素后，该项规定的第一层保留着仿照刑法故意伤害罪所制定的规定。第二层则例举了“对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等”行为。也就是说，《疫情防控意见》在故意伤害的刑法条文基础上，添加了并列条款，举例了特定行为，将这类行为规定为故意伤害罪中的实施行为。例举的行为特殊性在于，通常情况下，此类行为并不足以导致被害人死亡，甚至不会导致被害人轻伤以上结果的发生，但在非常时期，该类型行为具有易致人感染的危险性。例举的行为方式与实害结果之间的因果关系，依照的是生物医学研究上认定的新冠病毒的传播途径，即实施的行为极易致人感染新冠病毒。实害结果是造成医务人员感染新冠病毒。此结果属于生物性致伤，即只要感染了新冠病毒，就等同于身体或健康实际上受到轻伤以上伤害。本类型犯罪的罪状可以解释为：时间要素（疫情期间）+行为要素（特定危险行为）+对象要素（医务人员）+结果要素（致人感染）。但是，存在的诸多问题是，上述罪状模式的时效如何？侵害对象能否扩大至其他防疫工作人员？例举的特定行为的类型化基准为何？特定行为与实害结果之间的因果关系如何确定？行为人的主观故意如何认定，主观上对重伤或死亡的结果是否负责？若行为没有致使医务人员感染新冠病毒，是否一律出罪？

中国裁判文书网、北大法宝、北大法意等案例数据库上显示，《疫情防控意见》出台之前，实施致使他人感染传染病的行为中，只追究了故意传染淋病、梅毒、艾滋病行为的刑事责任，而且多以传播性病罪定罪处罚。直至2017年7月最高人民法院、最高人民检察院发布法释〔2017〕13 号《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文简称《关于办理卖淫刑事案件司法解释》），故意实施致使他人感染艾滋病病毒的行为，才有了司法解释上适用故意伤害罪的法律依据。该解释第十二条将“以卖淫、嫖娼、故意不采取防范措施与他人发生性关系方式，造成了实害结果———致使他人感染艾滋病病毒的行为”认定为“故意伤害致人重伤”，适用故意伤害罪。可以说，《疫情防控意见》第二条第二款第一项沿用了《关于办理卖淫刑事案件司法解释》第十二条的入罪模式，即实施特定危险行为+致人感染=故意伤害罪。尽管2019年5月出版的总第115 集《刑事审判参考》还收录了第1274号周天武故意伤害他人身体致一人感染艾滋病犯故意伤害罪的指导案例，但在司法实践上该行为适用故意伤害罪的案例仍然很少。究其原因，个案上要证明传染行为致使实害结果之间的因果关系相当困难，又没有处罚未遂犯，实务上成罪机会相当低，只能退而求其次选择不需要实害结果的故意传播性病罪来惩治此类犯罪。自疫情爆发以来，向医务人员吐口水、扯口罩的行为时有发生并被广泛报道。而《疫情防控意见》出台后，中央和地方司法机关随即也陆续发布了数批总含上百例的妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，但根据《疫情防控意见》第二条第二款第一项以故意伤害罪论处的却无一例，这也从侧面印证了前述争议问题难以解决导致适用罪名难以实现。

值得一提的是，2020年2月11 日最高人民检察院对外发布了首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，其中第四个案例是对暴力伤医犯罪依法严惩的范式，依据的条款是《疫情防控意见》第二条第二款第二项，而非第二条第二款第一项。本文拟在对《疫情防控意见》第二条第二款第一项的适用困难与解决路径等方面进行探讨，对该案进行评析。

三、特定伤医行为在故意伤害罪上适用困境与路径分析

（一）适用时效与侵害对象的范围

社会现实环境是法律适用的土壤和根基。《疫情防控意见》第二条第二款第一项将时效限定在新冠病毒疫情防控期间、将侵害对象限定为医务人员，是疫情防控的现实需要，是特殊时期下对医务人员的强力保护。根据法益侵害原理，刑罚施加于人之上，必须是该人所为之行为造成了利益的实际减损或其减损的可能性（危险）。撕扯装备、吐口水等行为，在常规时期通常不会被认定为犯罪行为，甚至在疫情发展初期也不会被认定为犯罪行为。但是，疫情大规模爆发后，其法益侵害性显著提升，因而具有刑法处罚的正当性。在疫情防控的紧急特殊时期，医务人员身处传染性极强的病毒感染高危环境中，撕扯防护装备、吐口水等行为在新冠病毒的传播途径上是高易感性的，新冠病毒成为了新的犯罪工具，这是特定伤医行为的刑事可罚性基础。医务人员是治疫防疫抗疫的核心力量，撕扯防护装备、吐口水等行为在极易造成医护人员人身伤害的同时，也会附带连锁反应造成医疗秩序混乱、医护人员不足、医疗条件缺失、医护成本推高、疫情蔓延加剧等问题。根据罪刑相适应原则，疫情防控期间的伤医行为具有对人身法益和秩序法益的双重侵害性，较常规时期更具严重的社会危害性。这是特定伤医行为在《疫情防控意见》中专门列出、明确依法从严从重惩处的现实依据和法理依据。

依据“两高”研究室主任联合答记者问，《疫情防控意见》中的“疫情防控期间”的起始时间为2020年1月20 日国家卫健委经国务院批准发布2020年第1 号公告之时，疫情结束的时间届时以国家有关部门宣布疫情结束为准[2]。此次疫情过后，该意见是否能如《疫情解释》一样正常适用？首先，《疫情防控意见》是对现有刑法罪名体系的适用进行指导的具有刑事政策性质的司法规范文件，其开篇明义“根据有关法律、司法解释的规定，制定本意见”。《疫情防疫意见》并没有突破原有的刑法体系进行创设，而是对相关条款规定的细化和明确，使条款更具可操作性和针对性。其次，故意伤害罪中的行为方式可以有形也可以无形，行为结果也可以是多种多样。就《疫情防控意见》第二条第二款第一项来说，实际上是将举例的特定行为提示为属于针对特定医务人员个人的“故意伤害”行为，并未对第二百三十四条故意伤害罪作出限缩或扩大解释，该条款非法律拟制而是注意规定。再次，从刑法目的乃至实质正义的角度，具有相当法益侵害性的行为必然存在以相应刑罚规制的现实需要。将“实施特定危险行为+致人感染”这样一个行为模式入罪，是有《关于办理卖淫刑事案件司法解释》这样一个司法解释的规范适用基础的。既然将实施符合传播途径的方式致使他人感染艾滋病病毒的行为适用故意伤害罪定罪处罚，则实施符合传播途径的方式致使他人感染新冠病毒的行为亦可适用故意伤害罪定罪处罚。同理，相同情形下的实施符合传播途径的方式致使他人感染严重性传染病的行为亦可按故意伤害罪定罪处罚。因此，实施吐口水、撕扯防护装备等易致使他人感染新冠病毒的行为，最终致使非医务人员感染新冠病毒的，也可以成立故意伤害罪。疫情过后，《疫情防控意见》的精神对惩治相关犯罪仍具指导意义，实施易致人感染传染病的行为造成他人感染新冠病毒、或者与新冠病毒具有同等严重性的传染病，仍可追究其故意伤害罪的刑事责任。

只是要注意的是，将致人感染新冠病毒视为故意伤害罪的实害结果，可以说正是反映了实时对于新冠病毒传染途径与医药发展未有突破性进展前所产生的应急司法。认定“严重性传染病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定，在国家卫生行政部门划定的乙类以上传染病范围内，依照其危害、特点与新冠病毒肺炎或者艾滋病相当的原则，从严掌握。疫情过后，未来若针对新冠病毒的预防或治愈医疗技术方案被研发攻克，或者新冠病毒随着自然进化传染性和毒性减弱，国务院卫生行政部门根据该病毒的传染病暴发、流行情况和危害程度，决定调整出乙类传染病病种或者调整出“乙类甲管”病种并予以公布，则实施致使他人感染新冠病毒的行为也是有出罪可能的。

（二）行为方式的类型限定

行为的本质属性决定行为性质。《疫情防控意见》第二条第二款第一项后半部分以列举犯罪方式的形式，辅以概括的“等”兜底以留下解释空间。根据《中国—世界卫生组织新型冠状病毒肺炎（COVID-19）联合考察报告》的考察结果，认为新冠肺炎在无防护下通过飞沫和密切接触在感染者和被感染者之间发生传播[3]。新冠病毒的传染源是感染新冠病毒的患者，患者主要是咳嗽、打喷嚏，或说话时产生飞沫，喷出的飞沫数量、所含病原体的数量、与传染源的距离是影响传播效率的因素，近距离接触患者易造成密切接触的传播。因此，为控制传染源，穿戴防护装备是切断传播途径的有效屏障。由上述分析可知，行为人吐口水、撕扯防护装备的行为，本质属性是具有致人感染新冠病毒危险的可能性，即《疫情防控意见》第二条第二款第一项后半部分着重在以具有类型上的传染危险性作为其划定概念界限的前提。

划定出值得动用刑罚处罚的界限，必须以生物医学上对病毒传染的认识与防治进展为依据。若完全不顾现行生物医学研究上的统计结果，单纯只看传染危险性一事，很容易不假思索地认为只要有传染可能的行为皆该当于故意伤害罪上的“伤害行为”，得出极为扩张的结果。例如，不戴口罩、摸把手、不保持安全距离等行为，皆可能成为故意伤害罪的处罚对象。能否在合乎当前对新冠病毒正确认识上作出合理的个案认定，关键在于具有传染危险性的行为类型的危险同等性认定。由于规范目的限定于传染途径的类型，则透过规范目的进行实质解释，行为样态应留有实质认定危险性的空间，将一些在医学上评估认为无传染可能性或者传染可能性极低的情况排除在“伤害行为”的范围外。这就需根据医学上最新的实证研究确认传染风险之高低差异。行为抽象危险性认定标准，重点在于需要以“医学上评估可能造成感染”，不能够在个案认定上放任司法机关任凭以社会经验式内心确定的因果推论加以推测是否具有传染风险。因为在这种恐慌性的认定之下，除非概率为零，只要实证上没办法完全宣称感染风险是零，哪怕只有微不足道的风险，“非全无风险”也会转换为“有风险”，这很明显是对《疫情防控意见》第二条第二款第一项犯罪要件的误解。

截至目前，生物医学的研究表明，新冠肺炎的传播途径为飞沫和密切接触两种。因此，猛咳、打喷嚏、吐痰、扯口罩的行为，可以成为“故意伤害罪”的处罚对象。而目前关于气溶胶传播、结膜传播、血液传播等途径虽然理论上存在可能性，但病例极少尚未有确切定论，其在新冠病毒传播中的地位和作用有待明确。在此情况下，需以医学实证研究与评估划定“容许风险”的界限，将传染性微乎其微的摸把手、摸物品、皮肤接触等行为排除在“伤害行为”外。结论即是，面对空有危险的外观、却没有实质（传染风险极低）的行为，都不应该当于故意伤害罪的“伤害行为”。

（三）因果关系的证明可能

本罪伤害结果归责于行为的困难之处，在于被害人受感染的结果是由行为人的危险行为所造成之事实，确定“超过合理怀疑”的认定，即因果关系的证明。虽然我国因果关系的刑法理论一直在发展，其中主流观点有条件说、相当因果关系说、合法则的条件说以及客观归责理论等。但是，由于目前对新冠肺炎病原体的最后确认还没有形成共识，传播途径和致病机理也尚未十分明确，流行特点、规律及治疗方法还在摸索阶段，加之对一种新的传染病都要经过一个较长认识过程，上述传统的因果关系理论均无法运用在内而得出合乎规律的证明。

就《疫情防控意见》第二条第二款第一项所列行为及医学上定论的传播途径来看，“吐口水”的行为人必须是新冠病毒感染者，才有可能与致使医务人员感染的实害结果产生因果关系。至于如何证明行为人是被害医务人员感染新冠病毒的传播源，不同于DNA 鉴定，就当今的医疗发展水平来说，很难进行技术鉴定予以证明微生物传染源与受传染源具有生物上的同一性。而“撕扯防护装备”的行为则不要求行为人必须是新冠病毒感染者，但需要证明的是，“撕扯防护装备”的行为时，是致使医务人员感染的时点。即行为时，致使医务人员被在场的感染源所传染，这不仅要证明感染源的同一性，还要证明受感染的时间性。此种情形的因果关系证明要求比“吐口水”的情形还要高。有学者呼吁引用疫学因果关系，但疫学因果关系证明的是某种疾病与因子有因果关系，证明的是整体传播趋势，而非个体感染直接原因。例如，新冠病毒感染者的活动区域，开始出现受感染者；感染者所到的活动区域，受感染者的人数远高于其他相邻区域，则可以证明该感染者在传染其他受感染者的可能性上具有“高度盖然性”。疫学因果关系可以证明感染新冠病毒并实施“吐口水”行为的行为人，是某个整体的感染源，却不能证明是医务人员单个个体的感染源。澎湃新闻曾经报道，湖北省第三人民医院耳鼻喉科的一名医生负责给病人采样以进行病毒核酸检查，在连续采样5 天之后该医生出现了发烧症状随即被隔离。但是该医生说，防护面屏、眼罩、N95 口罩、防护服，一样都不少，都是按规范穿戴[4]。《中国—世界卫生组织新型冠状病毒肺炎（COVID-19）联合考察报告》也显示，截至2020年2月20 日，全国476 家医院报告了2055 起医务人员感染新冠肺炎实验室确诊病例，大多数（88%）来自湖北，湖北以外地区的医务人员感染246 例[3]。在疫情肆虐期间，医院里感染者人满为患，从医务工作这样一个必须时刻接触众多感染源的特殊职业来说，医务人员受感染是有高危且多因的，并不能即刻单向唯一归责于行为人。

虽然因果关系难以证明，但因果关系的证明基准不能因疫情而降低。就目前来说，证明途径可以从排除其他感染途径可能性进行证明，即“密室犯罪原理”[5]。首先，证明被“吐口水”时医务人员所处的环境除行为人之外没有其他感染源，或者被“撕扯防护装备”行为时所在的密切接触环境内存在感染源；行为时之前医务人员没有感染新冠病毒或者没有接触过感染源；医务人员在行为时点开始到新冠病毒发病的时间内无接触感染源且发病时间符合医学统计概率。上述证明标准在不同区域，疫情有显著差别的情况下可证几率各有差异，在重疫区的医院中几乎无法证明，在轻疫区的医院则有一定证成率。

（四）认知因素与未遂可罚性

故意犯罪中的故意不仅是对结果发生的认识之认知要素，还是消极地接受该结果发生之意志要素。自新冠肺炎爆发以来，国家及时公布治疗方案、病情人数、普及医学知识和病毒原理，开展传染病预防知识宣传教育，实行接触者排查监测、患者和受感染者隔离诊治、教育国民以自我为己任原则三项并举的病毒控制政策，所以社会一般人在疫情期间对新冠病毒的预防措施、感染机制与危害结果的三者相互关系有了最基本的认识。新冠肺炎与一般的流感感染不同，简单的遮断并不能完全避免被传染，还有可能使生命进入重大危险状态。行为人在疫情期间对医务人员实施吐口水、撕扯防护装备的行为，会使医务人员暴露在极大的被感染的风险中，这是行为人作为“知识、认识的必然性归结”的具体表象，行为人能够认识到自己的不当行为是会对他人人身健康产生危殆化的行为，其行为对被害人的伤害结果在意思方面是甘受的，对犯罪结果是有预期有期待的。行为人在认识的基础上实施行为，具有感染结果的故意。新冠肺炎的症状非特异性，感染后患者呈无症状到危重症甚至死亡不等。故意伤害罪为结果犯，应根据医务人员感染的最终结果来认定行为人的犯罪，对于轻症患者认定为轻伤，对于重症患者认定为重伤，对于死亡患者认定为死亡，分别以故意伤害罪、故意伤害罪（致人重伤）、故意伤害罪（致人死亡）对行为人定罪处罚。实践中争议的是无症状感染者是否达到故意伤害罪中的“轻伤”标准。国家卫生健康委办公厅2020年3月7 日印发的国卫办疾控函[2020]204 号《新型冠状病毒肺炎防控方案（第六版）》中对无症状感染者的定义为“无临床症状，呼吸道等标本新型冠状病毒病原学或血清特异性IgM抗体检测阳性者”。即无症状感染只是核酸检测为阳性。无症状感染者只是病毒携带者，没有发热、咳嗽等临床症状，一般感染后对自身损伤极小甚至没有损害，被查出后只需要隔离，防止其成为传染源。因此，对于无症状感染者，未达到故意伤害罪要求的“轻伤”以上实害结果标准，不属于《疫情防控意见》第二条第二款第一项实质意义上的“感染”新冠肺炎，应排除在故意伤害罪的实害结果之外。

即使行为致结果的证成率低，仍可以肯定特定伤医行为具有伤害行为的性质。在行为人具有伤害的故意前提下，特定行为造成实害结果发生，即成为构成要件结果而被肯定为犯罪既遂，结果没有发生的情况下，可以认定为犯罪未遂。与此相对，行为人只有过失且结果未发生的情形下，仅存在不可罚的过失致人死亡或过失致人重伤罪的未遂。故意伤害罪有未完成形态，但在我国常规时期的司法实践中，故意轻伤的未遂不以犯罪论，理由是认为属于情节显著轻微危害不大，即认为仅造成轻微法益侵害。而在疫情期间，司法机关必须考虑到这类行为侵害的是人身与秩序的双重法益，社会危害性升级，可罚性基础显现，已偏离“情节显著轻微危害不大”的范畴。《疫情防控意见》中第二条第十款第二项明确了“从严”立场①该项规定：“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。”。特殊时期刑事司法从严符合社会期待和现实需要，从重处罚的基础是更严重的客观社会危害性和主观恶性。对特定伤医行为构成故意伤害罪的未遂形态追究刑事责任，有《刑法》第二十三条作为法律依据，是对特殊时期严厉打击的涉医违法犯罪情形的明确体现，是定罪量刑的精准化，而非对罪刑法定原则的突破。

需要注意的是，未遂行为之所以可罚，必须是该行为一般仍有可能实现既遂结果，若行为本身的传染危险性极低、行为途径根本不可能导致传染结果的发生，甚至是行为不可能造成客体法益侵害或危险性的话，应属构成要件不该当（如前述排除在危险行为类型之外），或成为不罚的不能未遂行为。如行为人用自己出血的手指或口水涂抹医务人员用品，但之后未被确诊为新冠病毒感染者，或者行为人在一定封闭的空间内撕扯医务人员防护服，该空间并无感染源，又或者有证据证明行为前医务人员已被感染了新冠病毒。还有一个情况是，如果行为时还伴随着随意殴打医务人员，或者实施侮辱、恐吓的，达到一定恶劣程度，还可以寻衅滋事罪或者侮辱罪定罪处罚。特别是《疫情防控意见》第二条第二款第一项例举的行为还有可能一个行为触犯两个罪名，构成故意伤害罪与寻衅滋事罪，或与妨害公务罪、妨害传染病防治罪等想象竞合犯罪。

上述对争议问题的讨论，揭示了《疫情防控意见》第二条第二款第一项难以适用的现实困境，造成其原有的规范目的难以实现，陷入僵尸条文的束缚。但也能从中看出将故意传染病毒的行为、暴力伤医的行为如何规制的规范意向。或许将规定内容转变为设立对行为人的危险行为自身的处罚的特别规定，把犯罪评价的中心从“行为导致实际损害”（使对方因被传染疾病而健康受损）转向“有传染之虞”，可以更好地体现规范目的，及时发挥意识形成与威慑效果之刑法功能。而就目前来看，为了实现“有恶能罚”，可能会导致司法机关转向寻求其他的罪名进行牵强适用。

四、典型案例的审视与反思

下文将对最高人民检察院发布的首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中湖北武汉柯某某涉嫌寻衅滋事案进行试分析。

2020年2月11 日，最高人民检察院发布了第一批全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的典型案例，其中案例四为“湖北武汉柯某某涉嫌寻衅滋事案”①基本案情：2020年1月27 日，犯罪嫌疑人柯某某的岳父田某某（68 岁），因疑似新型冠状病毒肺炎入住湖北省武汉市第四医院（西区）。1月29 日上午，家属因转院问题与医院发生矛盾，家属表现情绪激动。当晚9 时左右，田某某病情危急，家属呼叫医生进行救治，期间有大喊大叫、大力拍病房门等过激行为。该院值班医生高某穿防护服准备进入隔离区时，见家属情绪激动，存在危及自身安全可能，立即告知主任刘某，刘某报警要求公安机关介入后再进行治疗。硚口分局警务站接警后与病人家属进行沟通，希望家属平复情绪。与此同时，高某安排护士对田某某进行抢救。但田某某由于肺部感染导致呼吸衰竭，经抢救无效死亡。随后，柯某某及田某某的女儿到隔离区内护士站找到正在填写病历的医生高某，田某某女儿将高某拉出护士站后，柯某某随即用拳头殴打高某的头部、颈部，并拉扯高某的防护服、口罩、防护镜等，致高某颈部被抓伤，防护服、口罩、护目镜等被撕破、脱落。双方在拉扯过程中致一名前来劝阻的护士手套脱落。被害人高某经两次核酸检测为阴性，其伤情经法医鉴定为轻微伤。，公布的法律要旨适用的是随意殴打型寻衅滋事罪定罪[6]。就目前公布的案情来看，嫌疑人撕扯医务人员防护装备的行为未导致医务人员感染新冠病毒，未满足《疫情防控意见》第二条第二款第一项适用故意伤害罪的实害结果。殴打行为造成一人轻微伤的后果尚未达到最高人民法院、最高人民检察院于2013年7月发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文简称《关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》）第二条第一款规定的“情节恶劣”标准。此案到底为何构成寻衅滋事罪，案情并未阐述清楚，从这点来看，此案作为典型案例，是存在缺陷的。后武汉市硚口区人民法院于2020年4月9 日对此案作出判决，法院认为被告人柯某某在疫情防控期间，为发泄不满情绪，随意殴打医生并在隔离病区内撕扯医生防护服，致该医生轻微伤，且使医务人员处于感染新型冠状病毒肺炎的风险之中，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，适用的是《刑法》第二百九十三条第一款第一项及《关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第二条第七款②参见湖北省武汉市硚口区人民法院刑事判决书（2020）鄂0104 刑初167 号。。但是，《关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第二条第七款作为对第二条第一款至第六款的兜底条款，需达到与第一款至第六款同等的恶劣程度，判决书对此并未进一步阐明。有学者认为，“在普通寻衅滋事案中，行为人如若随意殴打他人，破坏社会秩序，造成两人以上轻微伤的，方才符合‘情节恶劣’的标准，构成寻衅滋事罪。在‘湖北武汉柯某某涉嫌寻衅滋事案’中，尽管犯罪嫌疑人殴打被害人高某致一人轻微伤，但其扰乱医疗正常秩序，严重妨碍疫情防控工作顺利开展，即构成寻衅滋事罪。在疫情防控期间，将扰乱医疗正常秩序、妨碍疫情防控工作顺利开展，作为认定寻衅滋事罪‘情节恶劣’的判断标准无疑是合理的。”[7]对此观点笔者并不完全赞同。学者的逻辑似乎是，殴打医务人员即证明有“随意性”，且绝对地扰乱医疗正常秩序，直接该当于“情节恶劣”。但是，《疫情防控意见》第二条第二款第二项的规定并未突破寻衅滋事罪的构成要件模式，否则只要规定“殴打医务人员，以寻衅滋事罪定罪处罚”即可。如此适用还会造成这样一种局面：若对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等，致使医务人员感染新冠病毒，适用故意伤害罪；若医务人员没有感染新冠病毒，按典型案例的逻辑构成寻衅滋事罪，而大多数感染新冠病毒的症状都是轻症，适用故意伤害罪则是被处以三年以下的法定刑，但寻衅滋事罪的法定刑却是5年以下，也即是说，行为人未造成医务人员感染新冠病毒，却有可能比造成医务人员感染新冠病毒的后果所获刑期更高。最高人民法院于2020年5月11 日发布了8 件人民法院依法惩处涉医犯罪典型案例，其中包括柯某某寻衅滋事案，但第七件典型案例——李某某等故意伤害案与柯某某案具有类似的罪状，只是李某某案的案发时间处于非疫情期间，适用的罪名就是故意伤害罪[8]。并且《刑事审判参考》中的指导案例第1026 号肖某故意伤害案也具有与柯案相似的案情，法院否认了被告人行为的“随意性”和“破坏社会秩序性”后，进而认为被告人非构成寻衅滋事罪而是故意伤害罪①最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》，法律出版社，2014年第5 集（总第100 集），第1026 号。。可见，这些典型案例的混乱适用让人无所适从。

本案中，首先，柯某某并不具备随意殴打型寻衅滋事行为中的“随意性”，也不构成其他类型的寻衅滋事（比如强拿硬要，或者追逐、拦截、辱骂他人，起哄闹事）。实然，寻衅滋事罪与故意伤害罪并不是非此即彼，一个行为完全有可能同时触犯两罪。因没有造成医务人员轻伤以上或者感染新冠病毒而不构成故意伤害罪，却符合寻衅滋事罪构成特征的，仍应当以寻衅滋事罪定罪。但必须在符合寻衅滋事罪构成要件的前提下才能考虑以此罪定罪处罚。其次，笔者赞同“应当依法加大对涉疫情暴力伤医行为的惩治力度”，“将扰乱医疗正常秩序以及严重妨碍疫情防控工作顺利开展明确认定为寻衅滋事罪中的‘情节恶劣’”[7]。本案目前“扰乱医疗正常秩序”“严重妨碍疫情防控工作顺利开展”的情形并没有证据证明，至少案情并未体现。在嫌疑人无“随意性”主观要素的前提下，讨论是否构成“情节恶劣”已无意义。最后，本案柯某某应构成故意伤害罪，承担未遂责任。

（一）构成要件的法理界定

首先，随意殴打型寻衅滋事罪在主观上要求具有“随意性”。随意，指殴打的对象、理由、方式随心所欲没有任何自我控制，即无目的性、任意性。《关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第一条明确了寻衅滋事罪的犯罪动机②该条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”。犯罪动机决定了行为人在行为前对犯罪对象的选择具有不特定性。“客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被判断为‘随意性’殴打的可能性就越大”[9]。具体到《疫情防控意见》第二条第二款第一项规定的故意伤医行为与《疫情防控意见》第二条第二款第二项规定的随意殴打型伤医行为，前者针对的是特定的个体，后者行为人的犯罪对象无明确目标，针对的是不特定的多数人，随意伤害行为人周边的医务人员。殴打行为是否出于主观“随意性”，需基于案发原因、行为对象、行为方式、行为的时间与地点等客观事实作出判断。本案中被害人高某是当晚对柯某某的岳父田某某进行治疗的值班医生，由高某安排护士对田某某进行抢救，后田某某经抢救无效死亡，因而行为人的行为并非无生事端的一时兴起，也非小题大做的借故生非。柯某某及田某某的女儿是专门“到隔离区内护士站找到正在填写病历的高某”，由田某某女儿“将高某拉出护士站”，可见柯某某的殴打行为对象并非随机性，而是有明确对象性的针对医务人员“个人”即高某。柯某某用拳头殴打高某的头部、颈部，并拉扯高某的防护服、口罩、防护镜等，侵害方式具有单一性。另一护士的防护装备掉落是由于“双方在拉扯过程中致一名前来劝阻的护士手套脱落”，并非柯某某出于故意伤及他人的目的撕扯而掉。综上，柯某某的行为不符合随意殴打型寻衅滋事罪的构成要件，欠缺“随意性”。

其次，随意殴打型寻衅滋事罪中还强调“情节恶劣”的构成要件。殴打他人的“随意性”本身并不能评价为“情节恶劣”，《疫情防控意见》第二条第二款第二项规定的随意殴打型伤医行为并不只要随意殴打医务人员即构罪，“随意性”需与“恶劣性”同时具备，才能以寻衅滋事罪论处。柯某某案若要解释为具有“恶劣性”，只有《关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第二条第六款与第七款具有适用可能性。而《关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第二条第六款中对“公共场所秩序”的规定是对“情节恶劣”标准的细化，也是对寻衅滋事罪侵犯社会公共管理秩序法益的强调，需要达到“造成公共场所秩序严重混乱”的程度。适用《关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第二条第七款也必须要达到与第六款同等的恶劣程度。《关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第五条对寻衅滋事罪的第四种行为方式进行解释时，也强调造成“公共场所秩序严重混乱”应该“根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素综合判断”。随意殴打型伤医行为侵犯的客体是医疗场所的公共秩序，犯罪客观方面是行为人的殴打行为在侵犯人身权利的同时，也已经严重妨害医疗活动、扰乱医疗秩序、影响疫情防控工作。如果说本案中是否属于“随意性”还有待商榷，而就目前公布的案情来看并未反映当时造成多少群众围观、医疗秩序有无脱管、导致多少个医生和病人被隔离观察、有无导致病人无医生诊治、多少区域范围因为柯某某的行为被扩大封闭或隔离、造成多少财物损失、防疫部门增加多少防疫成本等。没有相关证据证实行为所造成的公共场所秩序混乱严重程度，柯某某的行为也就未达到寻衅滋事罪中的“情节恶劣”标准。

（二）柯某某的行为应构成故意伤害罪未遂

本案中柯某某的行为未体现“随意性”，且未达到“造成公共场所秩序严重混乱”的“情节恶劣”程度，不构成寻衅滋事罪。嫌疑人柯某某在疫情爆发时期，在自己密切接触的家人患新冠肺炎去世的情况下，仍在重疫区医院殴打医务人员、撕扯医务人员防护装备，具有伤害的故意。即使该名医务人员只构成轻微伤且未感染新冠病毒，柯某某仍可构成故意伤害罪，应该追究其未遂责任。不可否认伤医行为在防疫的特殊时期具有双重法益侵害性，但刑法仅处罚值得科处刑罚的法益侵害行为，未达到构罪标准的法益侵害行为，就不应该被科处刑罚。《疫情防控意见》第二条第二款第一项规定的故意伤医行为，其附带的特定时期发生的侵害公共秩序法益是刑事政策上从重处罚的依据，而非刑法上降低入罪标准的凭证。《疫情防控意见》第二条第二款第二项规定的随意殴打型伤医行为，其特定的人身权利与社会秩序双重法益，是刑法上入罪标准的依据，特殊时期在侵犯社会公共秩序法益上更具严重危害性，刑事政策上的从重处罚体现在量刑上。两罪侵害的法益在特殊时期虽然相同，但刑法不只是根据对法益的侵害结果来规定犯罪，法益侵害的样态不同，则属不同类别的犯罪，两罪不应该被混为一谈，混淆适用。究其原因，还是由于本文前述分析《疫情防控意见》第二条第二款第一项的适用困境，加之本案中的被害人高某未感染新冠病毒，实践中又未有处罚故意轻伤未遂责任的惯例，才使得判决改在寻衅滋事罪上“做文章”，使寻衅滋事罪沦为“故意伤害定罪不能”的替代品，将寻衅滋事罪又推入故意伤害罪之口袋罪的争论泥沼中。

五、结语

特定伤医行为的入罪困境与适用混乱，可以说正是反映了事时对于新冠病毒传染途径与医药发展未有突破性进展所产生的恐慌性刑事政策和应急性司法手段。当面对新冠病毒展现的不明风险时，长期以来秉持的“以刑罚治国平天下”惯性思考易致使对传染风险的恐慌式想象透过法律规范适用予以正当化，模糊了刑法与保护法益之间的关联性，如此刑法仅成为维系社会共同体间安全感的工具。当前，经过几次时间滞差的波动，疫情防控形势持续向好，民众最初对于该病毒的恐慌、偏见、歇斯底里等过度反应减少，社会秩序也逐渐恢复正常，生产生活秩序加快恢复。疫情过后，案件办理是否经得起法律和历史的检验，要看犯罪入刑的标准是否在任何时期都能恪守罪刑法定原则之底线。《疫情防控意见》作为应急状态下的刑事司法性文件，遵循严厉高效的紧急性法治规则，要求“从严”“从重”惩治涉疫情犯罪，但前提是先要做到“依法”进行，在法治框架和法律规定限度内“从严”“从重”适用。新冠病毒防控防治中出现的应急状态下的刑法规范供给不足问题，最终仍得由立法机关解决。立法机关应将传染病防治刑事法治建设着眼于建立长效机制，将紧急性需要考虑为常态化需要，将紧急性手段转化为常态化方法。而因罪刑规范适用而带来的司法不公问题，最终仍得由司法机关解决。紧急时期与常规时期刑事案件标准应统一一致，紧急司法与常规司法之间应有机平衡。越是特殊时期，越不能突破罪刑法定原则，越是紧急状态，越要避免情绪性司法。司法机关应保持理性坚守底线，遵循客观、公正的常规性法治理念，让《疫情防控意见》从个案的、暂时的表征，上升到制度的、规则的意义上。