监察调查中非法证据排除的困惑及其解决

陈 伟，邬雨岑

（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

非法证据排除作为实现刑事法治公正的关键一环，在监察调查案件中应该被予以明确化、精细化，不能以粗放的思维概括规定之。2017年6月27日，两院三部联合颁布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），其对刑事案件办理过程中排除非法证据时出现的争议性问题进行了明确性规定，为刑事案件中非法证据排除规则的规范性施行奠定了夯实根基。《监察法》颁布以后，第33条明确规定“以非法方法获取的证据应当依法予以排除”，其作为监察调查过程中排除证据成果的方式来尽可能减少甚至遏止非法取证行为发生的规则引起了学界关注，鉴于《监察法》中对于监察调查证据可否适用《排除非法证据规定》和《刑事诉讼法》的详细规定不明晰，故监察调查过程中排除非法证据的运行等机制仍有较大深入探讨余地。学界对于监察调查过程中非法证据排除制度展开了初步性研究，例如，有学者从学理上对制度产生的疑惑及走向进行反思。［1］也有些学者从“调查中心主义”导致排除非法证据困境、与刑事诉讼对接的严重缺失、与《排除非法证据规定》衔接适用等提出操作建议。［2］还有学者以比较法视野重新审视监察调查中的非法证据排除制度，对这一具有中国特色的监察制度的运行机制进行重新建构。［3］但是，当前的这些研究仍然不够，亟待我们更加深入和全面的学术探究。

就刑事诉讼中的证据理论而言，针对非法证据排除的学说主要有宪法权利保障说、公权违法行为组织说等，其根源都源自程序正义、司法公信力等理论根据。一言以蔽之，不将非法证据认定为定案证据，本质原因不是其“不真实性”，而是因为非法证据本身的瑕疵掩盖了其证明事实的资格和能力。故而，“非法证据”系证据规则层面上的评价问题，《监察法》已设立适用非法证据排除这一规则必然适用的法律依据。因此在监察调查过程中的采用非法证据排除规则是《监察法》的应然之义。从规范监察权的角度上分析，监察机关作为新时代反腐治理的专门机关，切实履行着对公职人员权力滥用的监督、调查、处置的职能，实现高效反腐的目标离不开其强大的职能运行体制。但是，监察职能的运行过程必须紧随国家法治化的脚步，由于该职能行使依赖于高度独立的组织架构与权力支撑的体系，监察调查活动中的规范行使一直颇受公众关注。基于此，也决定了监察调查的证据收集需要结合非法证据排除制度予以审视，从而实现监察权的合法正当运行。

从法治化视角来说，非法证据排除适用于监察调查案件的全过程是无可争议的。然而，当前无论是立法机关、司法机关还是理论研究者，对监察机关调查案件中“如何具体适用非法证据排除”这一关键问题没有给予应有的关注，涉及非法证据排除的研究多囿于监察调查案件办理的后续程序中，即桎梏于刑事诉讼法的视野之中。监察调查针对的是职务违法和职务犯罪案件，在“集中统一、权威高效”行使监察权的监察全覆盖过程中，不可或缺地需要取证手段和过程的合法化，从而保障被调查人的正当权益。尤其是针对其中的职务犯罪调查案件，案件移送审查起诉而自动进入后续诉讼环节，但是这不能说明移送至刑事诉讼阶段的证据是完全合法的证据，如何高效排除非法证据同样是焦点问题。除此之外，对职务违法案件是否适用非法证据排除、职务违法与职务犯罪适用的标准是否应有所区分，在监察机关统辖调查权的前提下应直接作出回应。从中可见，由于非法证据排除规则的理论价值与实践意义不可小觑，因而在监察体制改革实践及未来的制度细化中仍有深入探讨的必要。

二、监察机关调查案件非法证据排除的困境

（一）非法证据排除的适用缺乏贯通性

《刑事诉讼法》第56条中第2款规定如下：应当依法予以排除在侦查、审查起诉、审判阶段中发现的非法证据，其不得作为起诉意见、起诉决定以及判决的依据。在刑事案件处理的过程中，非法证据排除的效果不仅影响诉讼程序的顺畅与否，更影响着案件的实体效果。就普通刑事案件而言，无论是在侦查、审查起诉还是审判阶段，非法证据的成功排除对于案件的影响具有举足轻重的意义，犯罪嫌疑人、被告人会因此面临着证据不足不立案、不起诉、轻罪或者无罪的结果。非法证据排除应当贯穿于刑事诉讼全过程，故在监察机关调查过程中也应一般无二。

监察机关对于在公职人员职务违法犯罪案件中非法获取的证据，其排除流程也应该一直追及到调查阶段，将其纳入非法证据排除规则体系之内才能更加体现监察机关对“非法证据”这一沉疴积弊的正视，这对于监察机关在审查起诉之前阶段正当取证具有关键的指引、督促和促进作用。有学者指出，排除非法证据作为普通刑事司法的实践运行规范，从性质上说属于一项司法制度，但监察机关并非司法机关的组成部分，监察调查中非法证据排除的性质也不甚明确。［4］

因此，在监察机关调查案件的全过程中贯通执行非法证据排除规则具有现实的困难性。首先，监察机关在公职人员职务违法犯罪案件中，其调查权集中表现为追求精准打击贪腐以及全力收集证据，因而需要进一步厘清《监察法》条文中排除非法证据的规定与其职权行使的关系。其次，当前监察机关除了可以调查职务违法案件，还代行了之前由检察机关执行的职务犯罪侦查权，这也导致了监察机关在排除非法证据过程中缺少检察机关的外部监督力量。［5］最后，如果监察调查过程中非法证据排除过于滞后，必然带来监察资源与司法资源的更多投入。即便不在调查阶段执行非法证据排除规则，当案件进入到审查起诉或者审判阶段，因为适用非法证据排除而导致案件不符合起诉或者审判条件为由而另行补充调查，这种做法仍然不利于刑事案件的效率价值与权利保障的双重实现。

（二）非法手段取得证据的外部监督不足

监察留置措施被明确规定于《监察法》第四章的“监察权限”中，并且在《刑事诉讼法》修订后的强制措施一章中并没有此内容，因此留置措施系监察机关的专属性调查手段。留置作为针对留置对象的人身自由措施，在留置过程中对人身自由的限制与逮捕等强制措施具有同效性，但是其权利保障程度却低于逮捕。在推进国家监察全覆盖的实践活动中，尽管在留置措施期间监察人员对被调查人员权利保障的要求一直较高，但是需要排除非法证据的情形却依然存在。《排除非法证据规定》在之前非法证据排除制度中新增了规定，即“以非法限制人身自由的方式获取的供述予以排除”，这是贯彻人权保障的新发展。总体而言，这项规定系非法证据排除的概括性和边缘性条文，因为该规定相比其他内容的排非规定并不完全一样。对于普通刑事案件，非法证据排除主要适用的是刑讯逼供、暴力恐吓等非法取证的行为，但是非法限制人身自由并不是常规意义上的非法手段。基于此，该条款在实践中运用次数较少，故仍处于非法证据排除规则的边缘地带。［6］然而，这项排非规则在规范体系中的边缘化和在实践中的“遇冷”并非意味着其不重要。与之相反，这项规定是以人身自由保障为基础的排除非法证据规则，在监察体制改革的深入推进中将其彻底贯彻，有利于促进人权保障价值的积极实现，有利于优化监察法治的规范体系及其实践运行，其重要性不可小觑。

内在逻辑在于，若监察机关未严格按照《监察法》要求的留置条件与程序要求就适用留置措施，则极有可能构成非法限制人身自由，故在留置期间获得的供述属于非法证据，应当进行排除。对于非法留置是否属于非法限制人身自由的方式，以及在非法留置过程中取得的供述是否属于非法证据仍存在一定的争议性。［7］此外，由于留置决定是由监察机关通过内部审批而做出，虽然经过集体决定、上一级批准，但是审批的过程仍然属于内部审查，缺乏外部的制约，虽然内部审查具有一定监督制约的特性，但是终究属于同体监督的范畴，加之对决策者素质的依赖性较强，因此监察留置措施审查缺乏外部监督同样是监察机关调查过程中适用非法证据排除规则时需要重点关注和侧重之处。

（三）“非法证据”的规则内涵具有模糊性

何谓“非法证据”，其涵义界定是适用非法证据排除规则亟待解决的问题。《监察法》第33条和第40条规定，非法方式是指采用引诱、威胁、欺骗、侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚等手段，但是与《刑事诉讼法》相比，其中并没有使用“暴力”“刑讯逼供”“难以忍受的痛苦”等对非法证据的限定，进而带来监察调查非法证据认定的不明确性。［8］通过比对法条可以发现，《监察法》对于非法证据采取列举式的方式进行阐述，而《刑事诉讼法》是采取概括加列举的方式进行规定的。不同的规定方式会带来不同的内涵理解，列举式规定中的非法形式虽然清晰明了，但是在面对职务违法犯罪调查证据的多样手段时缺乏灵活性。如果在调查过程中存在未被列举的方式，就会引发能否适用排除非法证据规则的争议，如变相拘禁被调查人获取证据的方式虽未列举于规定之中，但也严重危及了被调查人的人身自由及安全。［9］此外，监察机关调查的是公职人员职务违法犯罪案件，一方面，案件本身的隐蔽性会导致案件事实难以及时发现，另一方面，证据收集的复杂性会导致案件事实难以完全还原。因此应当清晰界定非法证据，否则在实践中非法证据排除规则的适用必将遭遇不畅，无法发挥其应有的功能作用。监察机关调查的犯罪案件会依次进入审查起诉与审判阶段，如果案件中存在非法证据，往往会导致后续刑事诉讼活动的程序推进受阻，甚至会因为证据不足而需要补充调查，既影响监察机关的法治形象，又带来资源的过多投入。为解决这一问题，应当对监察法中非法证据的内涵做出进一步明确界定，既让监察机关明确知晓非法手段的界限所在，同时又保证监察权的规范有效行使。

在监察机关的案件办理中，职务犯罪的调查往往依赖言词证据，无论是隐蔽性较强且私下进行利益输送的贿赂犯罪，还是贪污行为所必需的主观要件“非法占有目的”，基于构成要件的充足性均需要口供等证据的支持，此时非法收集此类证据的情形依然客观存在。但是《监察法》第40条规定的“严禁”的涵义是指“以引诱、威胁、欺骗及其他非法方式收集证据”，并未提及“刑讯逼供”的内容，而且“其他非法方式”并不明确；后半段中“严禁打骂、侮辱、虐待、体罚以及变相体罚犯罪嫌疑人员和被调查人”并未直接明确涉及证据的收集活动，本段严禁方式中的“变相”内涵为何、其与《监察法》前文的“非法方法”之间的关系也有待进一步明确。［10］

（四）职务违法案件的非法证据排除不明确

《监察法》第33条已经为公职人员职务犯罪案件适用非法证据排除提供了法条支撑，明确规定非法收集的证据不能作为案件处置的根据，但是对公职人员职务违法案件能否一概适用非法证据排除并无明确规定。在十九大的报告中习近平总书记明确指出：“深化国家监察体制改革，将试点工作在全国推开，组建国家、省、市、县监察委员会，同党的纪律检查机关合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。”在监察全覆盖的实践运行中，监察机关统辖调查职务违法与职务犯罪的案件，从现有监察法第33条的规定来看，由于第1款中的“刑事诉讼”与第2款中的“刑事审判”，似乎监察调查中的非法证据排除仅限于职务犯罪调查的案件之中。直白地说，监察调查的职务违法案件是否适用于非法证据排除规则，在现有《监察法》之中不甚清楚。

监察机关对于公职人员职务违法案件的调查处置权具有专属性，此类案件不会进入审查起诉、审判等环节，检察机关、法院没有机会进行程序审查和实体处置，因此对于职务违法案件的非法证据排除只能在监察机关的权力运行阶段进行。实际上，监察机关调查职务违法案件的数量要远多于职务犯罪案件，相比职务犯罪案件中的被调查人需要经过法庭审判才可定罪判决，监察机关在调查职务违法案件之后具有实质处置权，因此对职务违法案件的非法证据排除更具有举足轻重的价值和意义。

就目前来看，对职务违法的公职人员作出政务处分的主要依据是《政务处分法》，然而，前述的规范性法律文件并未对排除非法证据做出具体明确的规定。《政务处分法》第5条的规定仅是原则性的表述，虽然要求程序合法、手续完备，但是并没有说明对于违法收集证据的行为如何处理，而仅仅是在第57条规定，对于证据不足的应当重新做出决定，以及第63条第3项规定，对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者采取打骂、虐待、侮辱、体罚或者变相体罚等方式的，应当对此具有责任的领导和直接责任人员依法给予处理，但并未对何为非法证据给出明确定义，更没有对非法证据是否予以排除做出专门规定。

从《政务处分法》可以看出，目前我国对于职务违法案件的调查需要遵守的规范仅仅只有原则性内容，而缺乏何为非法证据的明确定义和如何处理非法证据的清晰规定。并且也没有条文规定在调查过程中被调查人可以申请非法证据排除。因此，如果监察机关不主动对自行收集的证据进行非法证据与否的审查，加之难以介入外部监督主体，则非法证据排除的效果往往在违法案件中难以实现。实际上，一旦在监察调查过程中依照非法手段获取的证据进行处置，即便被调查人之后的处罚决定被撤销，相关权益也难以得到彻底恢复。因此，如果不将非法证据排除规则的适用辐射至职务违法案件，就不能使职务违法案件中的被调查人获得实质意义上的非法证据排除效果，监察法治的规范运行难以直接实现。

三、监察调查案件非法证据排除的困境成因

（一）监察机关的调查权定性模糊

在监察体制改革中行使公职人员职务违法犯罪调查权的机关是监察机关，由于监察机关与纪检机关合署办公的模式有其特殊性，因而其调查权的性质有待进一步考究。《监察法》第3条规定了监察机关是负责执行国家监察职能的专门责任机关，并且在监察体制改革实践中明确了监察机关的性质是不同于行政机关、司法机关的政治机关。［11］《监察法》第11条规定了监察机关的专门职责是进行处置、监督以及调查，故而，调查权作为其“子权力”的行使对象是职务违法与职务犯罪行为的公职人员。调查权表现为被调查人违法或者犯罪行为的证据收集，它是监察机关获取和审查证据的法定权利来源。［12］调查权与监察机关的性质应该有所差异，调查权的性质在《监察法》出台以后一直为学界所讨论，但对其始终存在定位模糊的问题。马怀德教授认为，调查权与侦查权不同，不具有司法权的属性，它是以“第四权”形式存在的权利；［13］秦前红教授认为，监察机关的专属调查权具有双重属性，是行政调查权与刑事侦查权的结合产物；［14］李建伟教授则认为，监察机关的调查权即使形式上穿着行政性质的外衣，但是本质上仍属于刑事侦查权。［15］

在纪检监察体制改革的背景下，监察机关在启动调查权时要特别注意“在党章、党规党纪、信念理想宗旨的指引下进行被调查人的思想政治工作，靠组织的关怀感化被调查人……而不仅仅是收集证据，查明犯罪事实”。［16］实际上，透过《监察法》的条文不难看出，监察机关对职务犯罪案件的调查与侦查具有同质性，例如调查内容、强制措施等。但是由于相关法律条文对于监察机关调查权并未清晰界定，对于非法证据排除规则是否遵从《刑事诉讼法》、是否适用严格排非规定就存在极大的疑惑。因为若监察机关的调查权与司法侦查权具有完全迥异的性质，则自然可以避开《刑事诉讼法》中的非法证据规则，从而另行开辟非法证据排除的新路径。

监察体制改革推进到当下，监察机关专责反腐的优越性已经可见一斑。笔者认为，当下需要处理的是监察实效与监察法治的关系，其中的必要之举在于实现监察调查取证方式的合法性与有效性，妥当消除来自社会层面的关注与疑虑。通过前述调查权的性质分析得以洞见症结，解决问题的关键在于认可监察机关职务犯罪调查权的司法属性，从而将非法证据排除实质内置于监察机关的调查中去，正视监察体制改革过程中检察机关、审判机关对证据审查的权能影响。承认监察机关职务犯罪调查权的司法性质，从而在审查起诉、刑事审判过程中明确监察机关移送案件非法证据排除的规则一体遵守，以实现程序和实体的公正。

（二）监察机关调查的职权特性突出

在普通刑事诉讼案件中，不仅在审查起诉、审判过程中犯罪嫌疑人、被告人能够获得辩护人的帮助，而且在侦查过程中被侦查人在接受第一次询问或者被实行强制措施之日起可以会见律师。然而，被调查人的有效法律帮助权在监察机关调查过程中却未得到同等的充分保障，［17］尤其是如何申请非法证据排除仍是空白，完善透明的调查机制尚未得以确立。因而，在监察调查过程中，被调查人的法律帮助权问题依然悬而未决。

公职人员职务违法犯罪案件具有一定的特殊性，但其与普通职务犯罪的犯罪特征相比并无较大不同，因此监察机关对于职务犯罪证据的收集难度仍旧很大，通过非法手段获取证据的法律效力问题需要正视。监察体制改革要不断深入推进下去，其中必不可少地需要全面坚持习近平法治思想，并践行全面依法治国与全面从严治党。

《监察法》第22条规定了对公职人员职务犯罪被调查人可以采取留置措施，此种监察措施较《刑事诉讼法》中的刑事强制措施密闭性更强、时间更长。［18］基于此，这在源头上仍有非法获取证据的现实可能性，故而使得监察机关调查中的非法证据排除规则不容遮蔽。［19］在监察调查过程中，当被调查人处于被留置状态，对于非法证据的材料或者线索无法自行收集，此时监察机关的权力特性体现得较为突出，从而对被调查人的权利保障可能有所疏忽。监察机关的调查权属于法定的职权，但是该职权行使并不是单一性的价值，在要求权力规范行使的背后往往存在权利保障的现实性。从根本上而言，若过多强调监察机关的职能特性，势必会影响到取证方式的合法性与非法证据排除规则的适用。

（三）监察法与关联规范的衔接有待深入

《监察法》中部分排除非法证据的规定，较《刑事诉讼法》的已有规定更为简略，也欠缺实际操作性和细致性。《监察法》对监察机关收集证据手段的规定为“在固定、收集、运用、审查证据时，应当和刑事审判对证据的要求和标准相一致”。所以，监察机关的证据获取规则（包含非法证据排除的规则）应当与检察机关、审判机关对证据的审查适用保持一致，这是《监察法》同《刑事诉讼法》相承接的应然之义。［20］依据《刑事诉讼法》《关于适用刑事诉讼法的解释》以及《排除非法证据规定》，刑事诉讼的所有参与机关都应当适用这三部规范性文件，司法机关在裁决时必然适用同一的证据标准。《刑事诉讼法》中的证据排除标准存在一体化适用的原则，［21］并且监察机关调查的职务犯罪案件终将移送至检察院经过审查起诉、法院作出裁判。因而，《监察法》对于非法证据的认定、审查、排除，应当衔接于《刑事诉讼法》并自觉遵循参照和适用。

《宪法》第127条规定，监察机关在职务犯罪调查过程中“应当与司法机关、执法部门相互配合，相互制约”，宪法为监察机关参照适用审判机关、检察机关的证据规则提供了支持。适用非法证据排除强调权力行使的合法性与有限性，旨在将国家公权力通过非法手段和方式所取得的证据视为“不合法证据”，并使其失去作为定罪根据的资格，这是理解该规则的关键所在。监察机关搜集的涉嫌职务犯罪证据在审查之后移交给司法机关，再通过检察院审查起诉、法院审判定罪量刑，故只有《监察法》才能对监察机关设立证据准入资格的门槛，才能强有力地贯彻执行职务犯罪调查权外部制约监督。［22］在监察体制改革实践中，针对职务犯罪，监察机关的调查权与原有的侦查权具有同质性，它同样存在权力运行失调的潜在可能性。［23］《监察法》第33条规定的证据标准一体化准则和非法证据排除规则为监察机关进行审查、收集与排除相关证据提供了规范上的引导，是要求《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接、实现《宪法》要求的司法机关与监察机关之间互助或制约的法律法规依据。

四、监察机关调查案件排除非法证据的对策

（一）监察调查中建立内外审查证据合法性机制

随着非法证据排除规则在我国的进一步完善和健全，不仅是司法机关侦查、审查和审判的案件需要遵守非法证据排除规则，作为职务违法犯罪调查机关的监察机关也需要严格执行非法证据排除规则。依据当前《监察法》的规定，职务犯罪调查中对于非法证据的排除主要通过两个路径，［24］其一是涵盖于《监察法》第33条第2款中的外部排除路径，即“监察机关进行固定、收集、运用、审查证据时，必须与刑事审判中证据的标准和条件相一致。”其二是第3款中规定的内部排除路径，即“使用非法方法收集的证据依法应当予以排除，不能作为案件处置的根据。”但是上述两种路径仍然只是粗线条的勾勒，缺乏明确的细节性规定，以至于在实务中无法形成统一的操作标准。［25］加之在监察机关的调查过程中，外部监督主体的介入存在困难，因此通过外部排除难以在案件调查阶段发挥作用，而只能有待案件进入司法运行程序之后提出排非申请并启动相应程序。在此情形下，如果把非法证据排除的重任全部委之于内部监督，容易出现同体监督形式化的问题而导致内部监督难以发挥作用，因此有必要从内外两方面建立或者细化非法证据排除规则，进而建立内外路径的证据审查机制。

就监察机关对于非法证据的内部审查而言，仍然需要借助监察机关自我监督来进行推动，但是我国《监察法》并未具体规定监察机关内部的哪一部门作为主体来进行非法证据排除。目前监察委员会内设有执纪审查监察室、案件监督管理室、执纪监督室、案件审理室等机构。其内部实现了案件监督管理、案件指导、纪检监察监督、案件审理等部门的分设。其中纪检监察监督部门主要负责日常纪检监察的监督工作，案件指导部门主要负责职务违法与职务犯罪案件的日常指导工作；案件监督管理部门综合统筹各部门，并对各个环节的案件调查办理进行管理和监督；案件审理部门负责具体审查现实个案。那么在现有的部门设置之下，需要考量应当由哪一部门进行非法证据的内部排除。一般而言，在确立非法证据内部排除的主体时需要权衡以下因素：第一，事实认定因素，监察委调查的案件具有严格的保密性，过早把案件证据进行排除，将会难以准确定性案件事实。因此，将非法证据内部排除的主体设置于案件调查基本完成之后的环节是适宜的。第二，主观动力因素，负责收集证据的主体往往在判断自己的证据是否属于非法证据时具有主观倾向性，即难以自愿认可自己取证的非法性，因此，确定非法证据排除的主体必须是不负责案件证据获取的部门。第三，法秩序统一因素，在普通刑事案件中，一般负责非法证据排除的是具体的案件审查机构，如侦查阶段的预审法制部门。监察机关在设置主体时同样要考虑司法衔接的问题，为监察机关调查的案件把好最后一道关。综合上述三个考虑因素，我们将非法证据内部排除的主体应当选择为案件审理部门。首先，案件审理部门负责对具体案件的审查工作，处于监察调查过程的终局环节，不负责具体的证据获取的工作，能够在非法证据排除环节中处于相对不偏不倚的中立地位。其次，案件审理部门实际接触案件的全过程，要对案件的程序与实体问题进行分析与把握，经验丰富且能力普遍较高，可以准确地对非法证据进行认定。最后，负责将案件材料移送到检察院的是案件审理部门，其与检察机关的接触较多，对能否作为定案根据的证据把握较精准，能够更好得悉非法证据排除的效果。在此情形下，可以较好解决监察调查非法证据内部排除所存在的主体不明问题，避免审查调查部门的“运动员”和“裁判员”的双重角色，确保非法证据的内部排除不流于形式。

监察机关调查案件的证据外部审查可以分为监察调查过程中的外部审查和监察程序与刑事诉讼程序衔接之后的外部审查。在监察调查过程中，仅确定非法证据内部排除的主体部门不够，这仍然只属于监察机关内部的自我监督，缺少外部监督必然会导致权力的懒怠或者滥用，通过建立有效的监察权监督制约机制，是确保国家监察权在约束下公正高效运行的必然选择。［26］伴随监察体制改革中“法法衔接”工作的推进，实践中监察机关可以商请检察机关派员介入职务犯罪案件的协助办理，目的是为了保障案件后续审查起诉的顺畅性，此时检察机关提前介入审查证据也能起到外部审查的作用，如果发现存在非法证据的情形，可以向监察机关提出意见，让其将非法证据排除于调查阶段。

刑事诉讼程序运行中应对监察调查的证据细致审查，并对非法证据进行有效排除。检察院作为我国的法律监督机关，在审查起诉阶段，可以对监察机关移送检察院的案件进行事后的审查，如果存在非法取证的情况，可以依法将案件退回监察机关要求其补充调查或者作出证据不起诉决定。［27］在庭审阶段，法庭对监察证据的审查应严守庭审实质化的理念，按照刑事诉讼的规则，其中采用暴力、刑讯逼供、威胁等非法手段收集的证据应当予以排除。尤其是言词证据，法庭若对证据获取的合法性有疑问，可以通知监察机关讯问人员出庭质证，就言词证据获取的合法性作出说明。总之，针对监察证据在庭审过程中的外部审查，若在具体实施运行方面，监察法缺乏明确规定，应当根据相关刑事诉讼规则予以把握。

通过上述分析可知，在监察调查机关移送案件到检察机关之后，外部审查除了依靠检察机关和法院依职权启动，也应当赋予被调查人非法证据排除申请权。非法证据排除规则具有双重的属性，一是对当事人的程序性权利保障，二是对公权力的权力限制。非法证据排除规则通过限制公权力，从而实现对遭受非法取证侵害的被调查人权利救济。［28］既然非法证据排除属于对当事人的权利救济，那么理当赋予当事人申请获得救济的程序性权利，而不能仅仅依靠检察机关和法院依职权启动。因此，有必要赋予此阶段被调查人的非法证据排除的申请权，与依职权启动审查一起共同构筑外部审查坚实大坝，进而保障被调查人的权利实现。

（二）严格排除非法手段取得的证据

认真审视当前的《排除非法证据规定》，虽然不能明确得出非法留置措施已构成“以非法限制人身自由的方式”，但是可以对比暴力、刑讯逼供、威胁等非法手段，寻找它们之间是否具有同质的特性。就留置措施中的非法限制人身自由方式来说，其主要包括违反法定程序的非法留置和超过法定期限的非法留置。未按照《监察法》规定的法定情形以及未满足程序条件实施留置措施的属于前者，合法依照程序采用留置措施但超出法定期限的属于后者。从根本上来说，非法证据排除强调的是证据获取途径和方式一定要合乎法律规定，不符合法律法规的证据便不具有证据资格，若留置方式逾越现有的《监察法》规定，那么留置措施必然属于非法限制人身自由的不当手段，由此获取的证据也应当属于非法证据之列。在留置手段本身已经违法的前提下，即使留置之下的讯问合乎法律规定，也不能改变“非法证据”的本质特性。何况，《排除非法证据规定》在表述“以非法限制人身自由的手段取得的供述”时，并未直接明确要求达到“使人遭受难以忍受的痛苦”的程度和“违背意愿”的效果，因此，在审查是否排除此类非法证据时，并不需要受到上述条件的明确限制。

通过上述分析，采用非法留置措施取得的被调查人供述应当适用非法证据排除规则，以保障被留置人的人身权益不受侵犯。但是仅仅依赖事后的非法证据排除这一救济方式仍显不足，除此之外，还应当通过外部的必要性审查监督，从而更好防范非法证据的产生并保证监察权的规范运行。在具体的操作过程中，一方面通过监察机关要求检察机关提前介入调查的方式，在此过程中对非法证据提出排除意见；另一方面可以通过案件移送到检察院或者法院环节之后，通过审查起诉或者庭审实质化对非法证据予以排除。

（三）监察调查有效衔接刑事诉讼法中的证据规则

就整体而言，在监察调查中坚持适用《监察法》规定进行非法证据审查而非《刑事诉讼法》的程序性条文，并不排斥在调查过程中将《刑事诉讼法》中的非法证据排除基本精神贯彻进行。［29］结合我国《监察法》的条文和前文的分析可以看出，监察调查中非法证据的认定采取列举式的规定，列举式的立法方法虽然克服了概括式中语言过于笼统导致法条含义外延过大的弊端，［30］但是难免会因为列举不详尽而出现疏漏问题，致使现有规定的明确性有余而灵活性不足。

笔者认为，对于《监察法》中已有明确规定的，理所应当参照该规定执行非法证据排除，尤其是《监察法》中的部分规定比《刑事诉讼法》更为严格或者更细化规定的，不能随意放弃或者降低标准。除此之外，对于《监察法》不甚明确而导致适用困境的解决方式，在证据收集程序上，对监察调查案件和普通刑事案件的证据排除适用不同的程序，但是对监察调查和刑事诉讼中的非法证据认定采用同一性标准并不冲突。根据现行《监察法》的规定及其实践适用情况来看，监察程序与刑事诉讼程序具有二元相对独立性。［31］就此意义而言，即便监察机关在调查过程中不直接适用《刑事诉讼法》中的程序性规定，但就证据标准的合法性而言，监察机关在调查过程中所获取的证据，也应当与《刑事诉讼法》的要求一致。因而，就证据标准的具体适用规则来说，《监察法》的规定比《刑事诉讼法》更加严格的，实行“就高不就低”的原则；对于《监察法》中规定不周全或者程序不明晰的，实行“未尽事宜参照《刑事诉讼法》”的原则。

上述原则的理由主要如下：首先，就非法证据排除的具体适用内容来说，《监察法》比《刑事诉讼法》要求更严格和细致的理应参照前者，例如《监察法》第33条第3款中将严格排除由非法言辞证据而衍生的实物证据，较之《刑事诉讼法》对于此种“毒树之果”证据的排除过程更为严格与细致，因此此时应遵循《监察法》的规定。其次，在2018年1月中央纪律检查委员会研究室给予的一份答复中也明确了需要按照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》要求，以更严的标准、更高的要求，规范取证过程，排除非法证据，保证证据和刑事诉讼证据标准相符合。［32］再次，从《监察法》第33条中简单推导可知，此规定的涵义之一即监察机关调取的证据应当符合刑事诉讼中的非法证据排除的要求，按照《刑事诉讼法》和其配套的司法解释去完善排除非法证据的标准和范畴。故而，若无其他特殊规定，监察机关调查的职务犯罪案件，其证明标准、证据规则和取证规范应该严格遵守《刑事诉讼法》的规范，以及其与普通刑事诉讼案件的证明标准、证据规则和取证规范也并无二致。值得注意的是，上文所述的答复中明确要求监察机关“参考并按照《刑事诉讼法》对证据形式和实质要件的规定和要求，客观、全面地获取证明被调查人是否有违法犯罪和情节轻重的证据，在审查、运用、收集、固定证据时，要求和刑事审判中关于证据的条件和标准相符合相一致。”此外，《〈中华人民共和国监察法〉释义》也更精确地指出：“刑事审判过程中对于证据的要求和标准已有严格、细致的要求，监察机关搜集的证据资料需要在刑事诉讼中用做证据的，必须要与其衔接和一致。”最后，通过《监察法》第23条、第24条关于查询、冻结、搜查的规定，第25条关于调取、扣押财物、文件、查封、电子数据的规定，第26条、第27条关于鉴定、勘验检查的规定可知，除了审批等程序性事项外，涉及取证规则的以上内容均需与《刑事诉讼法》的规定同等。综合可得，《监察法》中规定的比《刑事诉讼法》更严格和细致的规范，实行“就高不就低”的原则，其他“未尽事宜参照《刑事诉讼法》”有其合理性和正当性。

（四）确立职务违法案件的非法证据排除规则

如前文所述，《监察法》第33条第3款对于证据的属性并没有作出要求，而监察机关收集的证据包括职务违法证据和职务犯罪证据，因此上述证据均需在程序和实体公正精神的指导下确立非法证据排除规则。根据前文所述，非法证据排除的内部主体应当由监察机关的案件审理部门胜任，对在案证据是否存在非法证据进行严格审查和排除，并把非法证据排除在案件处置的根据之列。出于权利保障性的考量，无论是职务违法还是职务犯罪案件，作为被调查人都应当有权利进行程序性救济。［33］因此上文所述的被调查人对于非法证据排除的申请，也自然应当适用于监察机关调查的职务违法案件。

就职务违法案件非法证据的定义和程序性后果来说，《政务处分法》并未作出明确规定。笔者认为，在非法证据的认定上，应当与《监察法》第40条第2款的规定相符合。在程序启动上，虽然两者的调查对象分别为职务违法和职务犯罪的行为人，但是权利保障的宗旨仍然不应有所差异，因而无论是职务违法案件亦或职务犯罪案件，被调查人均有权向监察机关申请排除非法证据，并将案件审理部门直接作为非法证据排除的审查主体以发挥其自查自纠的功能；在法律效果层面，如果被认定为非法证据，则该非法证据不能作为案件处置的依据。此外，虽然职务违法与职务犯罪造成的法律后果不同，前者对应的是政务处分，后者对应的是刑事责任，但是并不能据此而采用不同的标准对待非法证据的认定，而应该对职务违法与职务犯罪的证据标准“等量齐观”。

核心原因在于，监察机关统一管辖对职务违法与职务犯罪的调查，在职权主体同一的背景下，我们难以区别对待证据调查的合法性标准，尤其是职务违法与职务犯罪的性质差异对应的并不是完全割裂开来的不同案件，在案件性质既是职务违法又是职务犯罪的情形下，由于调查对象同一和案件难以分割，此时证据合法性标准的界分毫无可能且无必要。另外，监察机关在调查过程中对案件属于何种性质需要一个逐渐深入的判断过程，只有调查的越深入才能对性质的判断越准确，我们根本不可能在案件职务违法与职务犯罪已然清晰的前提下进行调查，否则会出现因果倒置或者先入为主的逻辑混乱，甚至会因为判断错误而带来的后续一系列不当操作。

在推进监察体制改革的过程中，因为全面依法治国与全面从严治党的现实需要和监察机关职能的特殊性，所以必然要求更加强调依法监察的法治属性和实践运行。非法证据排除规则是权力有限性与权利保障理念的制度产物，既确保了监察调查的合法有序进行，又兼顾了法治精神与被调查人的正当权益。从根本上说，监察机关案件调查的非法证据排除规则的适用，既有现实的必然性也有法治逻辑的自洽性，监察机关应当秉持法治理念，充分认识监察调查权的实质、结合《刑事诉讼法》等法律法规贯彻证据适用规则、确立证据审查的法律机制、严格排除非法手段收集的证据、在职务违法犯罪案件中一体适用非法证据排除规则。彰明较著的是，公正高效地排除监察调查中的非法证据，不是依靠单一性规范文件就可以轻易完成的事情，归根究源与国家对法治建设、程序正义、人权保障的总体态度相关，反腐实践的高效运行不仅需要监察机关的政治觉悟和政治素质，同时还需要坚定的法治信念和法治照耀下脚踏实地的步伐。