从旧兼从轻原则的法教义学阐释——以《刑法修正案(十一)》新增修条款的类型定位为中心

邓毅丞，罗智扬

(华南师范大学法学院，广东 广州 510006)

根据《刑法》第12条的规定，判断我国刑法规范是否具有溯及力采取从旧兼从轻原则：对于新法(裁判时法)施行以前的行为应优先适用旧法(行为时法)；在新法“不认为是犯罪”或“处刑较轻”的情形下，例外地承认新法的溯及力。问题是，如何判断“不认为是犯罪”或者“处罚较轻”？在《刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修十一》)施行以后，这一问题显得尤为突出。

首先，《刑修十一》部分新增轻罪在行为类型的描述上与原有重罪的司法解释基本一致。对于这些新增的轻罪是对本应构成重罪的行为类型的减轻处罚，还是将本来不属于构成犯罪的行为作为犯罪处理，就疑惑丛生了。例如，2019年最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《高空抛物意见》)把“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的”的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，而《刑修十一》针对“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重”的行为新增高空抛物罪。但是，一般的高空抛物未必符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，那么，以“从轻”为理由适用这两个罪名的做法就不无疑问。因此，有学者否定高空抛物罪条款的溯及力。[1，2]

其次，《刑修十一》部分条款的修改使得对原有罪名的行为类型描述更为详细。对这些修改是增设了新的行为类型，还是对原有条款的行为类型进行了提示性规定，就不无争议了。例如，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《防控意见》)，将引起新冠肺炎传播或有严重传播危险的行为以妨害传染病防治罪定性，而《刑修十一》在妨害传染病防治罪中新增了“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”(以下简称甲类防控传染病)的规定。对此，学界产生了激烈的争论。有学者认为，这是典型的类推解释。[3，4]也有学者认为，这是在甲类传染病文义射程范围内的扩大解释。[5，6]根据前一种观点，《刑修十一》新增了妨害甲类防控传染病防治的行为类型，对于此类行为，不得依据修正前的妨害传染病防治罪加以惩处。相反，根据后一种观点，修正前的妨害传染病防治罪可溯及此类行为。

上述问题点的分歧在于，对《刑修十一》新增修条款作出了不同的类型定位。《刑法》新增修条款的法律后果大致有三种类型：对被告人有利、对被告人不利以及对被告人的影响没有变化。与之相对，新增修条款可以划分为三种类型：轻缓化条款、严苛化条款和明确化条款。轻缓化条款与“从轻”直接关联。如果将新增修条款定性为轻缓化条款，就应当根据“从轻”原则优先适用新法。在不能“从轻”的情况下，只能“从旧”。关于旧法对某一行为类型是否早有规定的问题，则需要通过严苛化条款和明确化条款的区分来解决。如果新增修条款是明确化条款，旧法与新法没有实质性差异，那么，旧法就可以照常规制新法规定的行为类型。相反，假若新增修条款是严苛化条款，新增的行为类型就不能被旧法所规制。

基于上述问题意识，本文首先反思了司法立法化现象，指出司法解释不得作为与新法对比的“旧法”。在此基础上，以《刑修十一》新增修条款的类型定位为中心，提出轻缓化条款的识别标准以及明确化条款和严苛化条款的区分标准，从而消解从旧兼从轻原则的适用难题。

一、司法解释不能成为从旧兼从轻原则的“旧法”

司法解释在实践中发挥着学理解释不能发挥的指导作用。法官对司法解释的依赖更是日渐显著，甚至出现没有司法解释几乎难以办案的情形。[7]鉴于此，有学者在从旧兼从轻原则的准据法问题上主张扩张刑法说。亦即，司法解释也具有刑法规范性，应当有其时间效力。[8]这种观点对刑法修正案的溯及力判断有直接影响。如上所述，《高空抛物意见》将危及公共安全的高空抛物行为定性为以危险方法危害公共安全罪。根据扩张刑法说，这些规定便是《刑修十一》所比照的“旧法”。与以危险方法危害公共安全罪相比，高空抛物罪和妨害安全驾驶罪的法定刑显著较轻，应作为轻缓化条款被优先适用。但是，根据《刑法》第12条第1款的规定，“旧法”的表述为“当时的法律”。如果司法解释成为新增修条款定性的参照系，相当于把司法解释视为法律，不无违反罪刑法定原则的嫌疑。本文认为，司法解释不是本文论述语境下的“法”，不能适用从旧兼从轻原则。

(一)司法解释与刑法之间有本质上的差异

第一，司法解释不能独立于刑法之外。近年来，越来越多的学者承认司法解释的造法功能。有学者认为：“目前我国的刑法司法解释内容已经不仅仅只是对刑法条文字面上作一般性的阐释，尤其是一些将刑法规定细化或具体化的刑法司法解释，其规定的许多内容我们根本无法从刑法条文字面上推导出来，具有明显的‘造法’功能。”[9]也有学者指出：“立法解释与司法解释尽管是针对刑法规范的具体适用而作出，但这些立法解释与司法解释主要是在弥补刑法漏洞，而不是单纯地对刑法作出解释，超越了刑法解释的边界。”[10]但是，不能就此认为，司法解释可以产生新的刑法规范。[11]根据相关规定，立法权由法定的立法机关行使，司法机关无立法权限。根据《宪法》第62条和第67条的规定，法律的立法权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会行使。与此同时，《宪法》第128条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”；第134条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。可见，《宪法》没有赋予司法机关立法的权限。《立法法》对此再次予以确认。《立法法》第7条对立法权行使主体作出了明确的限定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”；第104条第1款对司法解释权作出了限制性规定，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。此款传达的基本含义是：司法解释应当由最高人民法院、最高人民检察院针对具体应用法律的问题作出，司法解释应以法律规范为对象并对其加以阐释与说明，需要符合立法的目的、原则和原意。据此，司法解释是根据法律授权，由最高司法机关在司法工作中就如何具体应用法律问题所作出的具有普遍法律效力的阐释和说明。[12]这说明司法解释的效力范围只能及于刑法条文含义的揭示，而不能及于罪刑规范的续造。

第二，不能将所谓的司法解释的造法现象作为将其升格为法律的合法性依据。根据罪刑法定原则的成文法主义，司法机关并无创制罪刑规范的权力。“刑事司法的法律依据只有刑法规范，刑法有权解释的价值在于指引司法人员理解、应用刑法规范，因此，刑法溯及力问题原本与刑法有权解释是无关联的范畴。”[13]倘若将司法解释提到与立法同等的地位，就相当于赋予司法机关“立法权”。这一做法背离了罪刑法定原则严格限制司法权限这一初衷，容易造成司法权的恣意。从司法解释的功能来看，司法解释具有合理解释立法原意、澄清法律概念和术语、克服法律局限、统一裁判标准、防止自由裁量权的滥用、确保法治的统一等重要功能。[14]也就是说，司法解释是挖掘法律真实含义的“发现”，而非僭越造法的“创造”。[15]不论从司法解释的性质抑或是功能上看，司法解释都是对具体法律问题的阐明，只限于对刑事法律规范的解读，从而使其更具体化，便于司法机关进行具体的法律适用。如果司法机关通过颁行司法解释的方式将原本不是犯罪的行为作为犯罪行为来处理，就显然取得了立法机关的地位。[16]“如果没有正当的法定程序的制约，而听任国家司法机关随心所欲地按照自己意志去追诉一个公民，是不可能有真正的罪刑法定原则的。”[17]据此，扩张刑法说并无合法性依据。

(二) 司法解释的时间效力依附于其所解释的刑法

司法解释是对刑法适用问题所作的解释，对刑法有依附性，其时间效力必然依附于其所解释的刑法。换言之，司法解释具有与刑法同步的时间效力。我国司法实践也承认这一点。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《时间效力规定》)第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”根据扩张刑法说，司法解释的溯及力也应当按照从旧兼从轻原则来处理。[18]那么，对于司法解释施行以前的行为，在司法解释出台以后就要适用司法解释而不能适用刑法予以处罚。这显然既不符合司法解释的本质，也不符合《时间效力规定》的意旨。当然，扩张刑法说对此规定予以了批判，认为其忽略了司法解释的独立性和“时后性”。[19]司法解释不可能独立于刑法，其“时后性”只是一种现象，不能成为将司法解释作为刑法看待的实质性理由。

刑法的含义不会一成不变。随着刑法的真实含义被不断发现，司法解释往往基于情势变更而不断被修改。“法解释变更，不是法自体的变更，只不过是通过正确的解释发现法的本来意思。”[20]一般来讲，如果对于相同刑法条款有不同的解释，按理应当以新解释为准，但问题并非那么简单。司法实践并不当然地认可新解释的优先适用位序。《时间效力规定》第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据此规定，在新旧司法解释冲突时以适用“行为时的司法解释”(旧解释)为原则，例外适用有利于犯罪嫌疑人、被告人的新解释。有学者认为，这是采用从旧兼从轻原则的明证。[21]然而，这种理解会导致《时间效力规定》的第2条和第3条发生冲突。本文认为，对新旧解释的冲突规则应作如下理解：

首先，在旧解释对行为不予处罚或者处罚较轻，而新解释作出处罚或者处罚较重的情形下，行为人对新解释无法预见，也无法期待其意识到自己行为的违法性。根据通行的责任理论，违法性认识可能性和期待可能性是罪责要素。在行为人不可能认识到自己的行为违法，或者不可期待行为人实施合法行为的情况下，不能追究行为人的刑事责任。[22-25]司法解释作为有法律效力的规范性文件，对于违法性认识可能性的判断有直接影响。行为人不可能预见到司法解释不处罚的行为是违法行为，因此，不能依据新解释追究行为人的刑事责任。同理，在旧解释处罚较轻的情况下，行为人也无法预见自己的行为会承受较重的处罚结果，因此，处罚较重的新法也不得适用。归根到底，这种情形下适用旧法是对行为人违法性预见可能性的重视。

其次，在旧解释予以处罚或者处罚较重，而新解释不予处罚或者处罚较轻的情形中，基于尊重刑法对行为的实时评价的考量，应根据新解释不处罚行为人。行为的违法性和谴责可能性在社会发展过程中往往会有所变化。旧解释予以处罚，而新解释不予处罚的情况说明，按照当前刑法的最新含义，涉案行为不违法，没有处罚的余地。旧解释处罚较重，而新解释处罚较轻的情况说明，当前涉案行为在当前刑法的评价下具有较低的违法性或者谴责可能性。此时，应遵从刑法的最新含义，对行为人予以较轻的处罚。[26]

再次，在旧解释和新解释都予以相同的处罚或者都不予以处罚的情况下，行为的可罚性没有变化，适用新解释和旧解释对行为人而言没有任何差别。但是，由于行为人实施行为时对作为规范性文件的新解释没有任何的可预见性，如果适用新解释处罚行为人，就会让人产生不公正的感觉。毕竟行为人或者一般人不会仔细比对新旧解释，只知道旧解释被放置不用，适用了新解释。因此，优先适用旧解释可以更好地维护司法权威性。由此可见，《时间效力规定》关于新旧解释冲突的处理规则，是对违法性认识可能性、司法的权威性以及刑法的实时评价等因素进行综合判断的结果，与禁止事后法原则没有必然的关联性。

综上所述，司法解释不是“法”，也就无所谓“新法”与“旧法”之分了。[27]从旧兼从轻原则中的“旧法”只能限定为有权制定罪刑规范的机关制定的刑事法律。不能因为司法解释将某一行为规定为重罪，而《刑修十一》新增轻罪也对其进行了规制，就立即以“从轻”为由适用新增的轻罪。同理，也不能因为司法解释扩张了某一犯罪的行为类型，而《刑修十一》又对该行为类型新增了处罚规定，就按照从旧原则适用旧法规定。必须实质审查新法是否延续了旧法规制的行为类型，从而判断究竟是“从轻”还是“从旧”，以及如何“从旧”。

二、从轻原则阐释：以轻缓化条款的识别为中心

依据《刑法》第12条的规定，新法对其生效以前的行为原则上不具有溯及力，但在“不认为是犯罪”或者“处刑较轻”的情形下，可以例外适用。也就是说，倘若某一新增修条款属于“轻缓化条款”，就可以认为该条款具有溯及力，反之，应否定其溯及既往的效力。下面将以轻缓化条款的识别为视角，对从轻原则予以法教义学上的阐释。

(一) 轻缓化条款及其界定标准

所谓“轻缓化条款”，是指与旧法规定相比，新增修条款对相同行为不认定为是犯罪，或者规定了更为严格的成立条件、处以较为轻缓的刑罚等，对被告人更有利。有些轻缓化条款是直接在旧条款的基础上作修改，判断起来相对较容易。以绑架罪为例，《刑法修正案(七)》(以下简称《刑修七》)在绑架罪原有的法定刑基础上增加了1款：“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”此条款规定了绑架罪的减轻构成，缩减了绑架罪的刑罚幅度，将绑架罪的起刑点由原来的10年以上有期徒刑降低为5年以上有期徒刑，因而属于本文所称的轻缓化条款，可以主张该条文具有溯及既往的效力。又如累犯制度的修订。《刑法修正案(八)》(以下简称《刑修八》)在条文中明确规定未成年人不构成累犯，收缩从重情节适用范围，亦构成轻缓化条款。再如，《刑修七》针对逃税罪在原条文的基础上增设了有利于被告人的处罚阻却事由，降低了出罪的门槛，因而也属于轻缓化条款。

然而，在某些情形下，对轻缓化条款的判断较为复杂。以终身监禁条款为例，《刑法修正案(九)》(以下简称《刑修九》)针对贪污贿赂罪增设了终身监禁制度。终身监禁制度与以往的规定相比，是处罚更轻还是更重，难以直观地从刑法条文中反映出来。根据最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》(以下简称《〈刑修九〉时间效力解释》)的规定，终身监禁有溯及力。然而，理论上却有着不同的见解。有学者主张，终身监禁制度只能适用于根据修正前刑法应判处死刑立即执行的特重大贪污受贿罪犯，较之于死刑立即执行，终身监禁可以被视为一种从宽规定。[28]有的学者则认为，立法者在规定终身监禁的同时，并未取消贪污受贿犯罪的死刑立即执行，而是在“死刑过重”的基础上又增加了“生刑过重”，因而终身监禁加重了对被告人的处罚。[29]由此可见，对终身监禁处刑轻重的判断与作为比较对象的死刑执行方式密切相关，依据不同的比较对象可能推导出终身监禁溯及力有无的不同结论。与死刑立即执行相比，终身监禁显然减轻了刑罚处罚，此种情形下可以主张基于终身监禁对被告人有利而承认其溯及力；若与死刑缓期两年执行相比，终身监禁无疑加重了对被告人的处罚，此时终身监禁规定则不得溯及既往。

也就是说，识别轻缓化条款，除了要进行刑罚轻重的对比外，还要考虑新增修的刑法条款与“何者”作对比。只有把握了新旧条款的对应性，才能识别出新增修条款的性质。对终身监禁规定的有关论断之所以复杂，很大程度上是因为终身监禁规定是新增条款，需要确定其所对应的死刑执行方式。简言之，轻缓化条款的识别应当遵循对应性原理，也即新法规制的轻罪(轻刑)应当与旧法所规制的重罪(重刑)存在对应关系。换言之，轻缓化条款的判断是建立在新旧法对“相同行为”作出不同规制的基础之上的。倘若新旧法所规制的行为并不同一，则不能将两者作刑罚轻重的对比，更不能以此为依据对某一新增修条款作溯及力有无的判定。目前，关于对应性原理的研究比较单薄，其判断规则的认识依旧需要深化。本文认为，可以从以下几个方面考虑新旧条款之间是否具有对应性：

1. 法益同一性

任何犯罪都会侵犯法益。对某一犯罪行为所保护法益进行分析，不仅有助于揭示其犯罪本质，也有助于区分此罪与彼罪。[30]因此，应先从法益侵害的角度入手，避免对新旧条款的对应性产生误判。例如，《刑修十一》在提供虚假证明文件罪中新增“承担环境监测的中介组织的人员故意提供虚假证明文件”这一构成要件。提供虚假证明文件罪与破坏计算机信息系统罪侵犯的法益不一致。对于《刑修十一》施行以前通过外部干扰手段妨害环境监测系统功能的行为，不能以提供虚假证明文件罪论处。(1)此类行为也不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。[31]因此，提供虚假证明文件罪不属于破坏计算机信息系统罪的轻缓化条款。又如，《刑修十一》新增的高空抛物罪是妨害社会管理秩序的犯罪，而以危险方法危害公共安全罪则是危害公共安全的犯罪，两者保护的法益并不相同。因此，高空抛物罪不应视为以危险方法危害公共安全罪的轻缓化条款。

2. 类型包容性

类型包容性即旧法条款规制的行为类型是否能够包含新条款规制的行为类型。若前者不能包含后者，则难以认为刑法修订前后的相关行为存在对应关系。例如，《刑法修正案(五)》(以下简称《刑修五》)新增第177条之一，对妨害信用卡管理罪进行了规定。妨害信用卡管理与伪造信用卡是不同的行为类型。即使妨害信用卡管理罪较伪造金融凭证罪轻缓，两者保护的法益有共同性，也不能认为前者是后者的轻缓化条款。又如，《刑修七》新增非法获取计算机信息系统数据罪。该罪与破坏计算机信息系统罪的法益有共通性，都是计算机信息系统管理秩序，但是，获取计算机信息系统数据与破坏计算机信息系统是不同的行为类型，因此，不能认为前者是后者的轻缓化条款。

3. 体系协调性

体系协调性以新旧条款是否符合刑法体系的协调性作为检视标准的。新旧条款存在前后矛盾，显然不利于维护刑法的统一性，就不应对两者作同一理解，进而否定其对应性的成立。例如，《刑修九》删除了组织卖淫罪和强迫卖淫罪的死刑条款。就此而言，该修正是两罪轻缓化的表现。但同时，《刑修九》以情节严重作为概括性加重处罚事由，新增了数罪并罚的规定。这较之原来的规定更为严苛。因此，不能简单地把《刑修九》对组织卖淫罪和强迫卖淫罪的修正视为轻缓化，而应根据实际的修正效果予以区别定性。

4. 目的合致性

这意味着应当结合其他条款的改动情况，考虑新条款的整体目的是加重处罚还是减轻处罚，从整体层面对新旧条款的对应性进行把握。例如，《刑修九》增设终身监禁制度是为了减少死刑的适用，同时顺应了死刑改革的趋势，从最大程度上减少死刑的司法适用。[32]全国人大第16次会议审议《刑修九》的3稿草案时曾对终身监禁的立法目的进行说明：“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期2年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。”[33]诚如有的学者所言：“《刑法修正案(九)》确立的终身监禁制度，其定位于贪污受贿犯罪死刑立即执行的替代措施，同时赋予贪污受贿犯罪死缓犯更为严厉的惩治效果。”[34]尽管有学者批判，使用“刑法替代措施”这一概念，是以一种重刑替代另一种重刑的重刑主义的思想观念，[35]但不可否认的是，终身监禁当然属于非常苛厉的刑罚，然而与死刑立即执行相比，毕竟还是性质迥异、强度不可同日而语的刑罚。[36]因此，终身监禁作为死刑的替代措施，对应的是死刑立即执行这一刑罚执行方式，有关终身监禁的规范属于轻缓化条款。又如，《刑修十一》把集资诈骗罪的3档法定刑修改为2档法定刑。将集资诈骗数额巨大或者有其他严重情节的法定最低刑调整为7年有期徒刑，而法定最高刑则被调整为无期徒刑，其目的显然是要加重处罚。[37]尽管修法前集资诈骗罪的第3档法定最低刑是10年有期徒刑，但是，其针对的情形是集资诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节。因此，集资诈骗罪修正后的第2档法定刑与集资诈骗罪修正前的第3档法定刑不具有对应性，前者不是后者的轻缓化条款。对于数额特别巨大或者有其他特别严重情节的集资诈骗行为，不能因为旧法规定的第3档法定最低刑(10年有期徒刑)重于新法规定的第2档法定最低刑(7年有期徒刑)，就以从轻为由适用修改后的集资诈骗罪规定。

总而言之，对于轻缓化条款的识别，应符合对应性原理，综合考虑法益的同一性、行为类型的包容性、体系的协调性以及目的的合致性。

(二)《刑修十一》争议条款的溯及力辨析

根据上述分析，本文针对容易引发相关争议的修订条文进行深入探讨，在判定其是否构成轻缓化条款的基础上，明确某一修改条文是否具有溯及力，从而为相关司法适用提供参考。

1.高空抛物罪

《高空抛物意见》的施行使得司法实务中出现了不少以危险方法危害公共安全罪定性的案件，从而营造出了一种“印象”：高空抛物行为本来就符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。借助《刑修十一》的出台，立法者积极回应民众热切关注的问题。其中，为切实维护人民群众“头顶上的安全”，《刑修十一》新增了高空抛物罪，并为之设置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的相对较轻的法定刑。那么，在论及高空抛物这一新罪条款的溯及力时，很容易将“以危险方法危害公共安全罪”与“高空抛物罪”进行机械比较，从而得出适用“处刑较轻”的高空抛物罪的结论。对于部分在《刑修十一》实施后未经判决或判决未确定的高空抛物行为，司法实践也往往以高空抛物罪论处。例如，2020年某日，徐某某与他人发生争执，家住3楼的徐某某将菜刀从3楼抛出，抛掷于楼下公租房附近。听到楼下居民的质问声后，徐某某随后又将第2把菜刀抛掷出去。法院经审理后认为，被告人徐某某的高空抛物行为虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，但其从建筑物内向外抛掷物品的行为已经构成高空抛物罪。法院依法判决被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。(2)参见江苏省溧阳市人民法院(2021)苏0481刑初121号刑事判决书。

该案作为全国首例高空抛物罪案，其司法定性的问题引发了争论。有相当一部分人主张，徐某某案件在《刑修十一》施行后审理，从法定刑上来看徐某某被判处6个月有期徒刑，远低于以危险方法危害公共安全罪的最低刑3年有期徒刑，属于“从轻”原则的适用。因此，法院判决适当，没有违反从旧兼从轻原则。(3)参见王玉琴.高空抛物罪实行首日，首案即宣判，是否违反“法不溯及既往”原则[EB/OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1693214640452581572&wfr=spider&for=pc；胡东平.“高空抛物罪首判”的质疑与商榷[EB/OL].http://www.cqlsw.net/lite/word/2021031536575.html.但是，抛掷菜刀的行为难以说明其行为手段与放火、爆炸等行为的危险程度具有相当性，即使是连续抛掷或在人流密集的场合抛掷，也难以说明其危害了不特定多数人的生命、财产安全。除非所抛之物具有扩散性、爆炸性等，否则抛掷上述物品的损害结果有限，不具有造成不特定损害的危险，不应定性为以危险方法危害公共安全罪。上述观点的主要问题在于机械理解《高空抛物意见》，从而得出适用“新罪”规范的结论。

如上所述，高空抛物罪的法益是公共管理秩序，而以危险方法危害公共安全罪的法益则是公共安全，两者不具有同一性。在法益方面，高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间没有对应性。就算按照《高空抛物意见》的规定，也很难说高空抛物罪规制的行为类型在以危险方法危害公共安全罪的管辖范围内。有学者主张，“现实生活中的绝大多数高空抛物案都不可能危害公共安全，或者即使危害公共安全也不可能与放火、爆炸、决水相当，因此《高空抛物意见》将高空抛物认定为以危险方法危害公共安全罪存在类推解释的嫌疑。”[38]的确，大多数高空抛物案不涉及对公共安全的危害，但不可否认，在人群密集的地方投放具有扩散性的物质等情形仍有可能构成以危险方法危害公共安全罪。另外，《高空抛物意见》不仅规定了“足以危害公共安全”的要件，还特别强调：“准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”据此，司法解释只是重点提及“以危险方法危害公共安全罪”的认定，具体罪名的适用应当结合行为人的动机、抛物场所等情况进行综合判断。因而，认为《高空抛物意见》将高空抛物案件以危险方法危害公共安全加以规制，进而得出《高空抛物意见》存在类推解释的观点，忽视了该司法解释中对于“综合判断”的强调，存在以偏概全的疏漏。

也有学者提出，“《高空抛物意见》将刑法第114条要求的‘危害公共安全’改为‘足以危害公共安全’导致将具体危险犯降低为抽象危险犯，进而导致以危险方法危害公共安全罪的不当扩大，从而导致下级司法机关在没有经过符合性判断的情况下就得出‘危害公共安全’的结论。”[39]但是，“足以危害公共安全”的表达很难说明以危险方法危害公共安全罪不法要求的降低。破坏交通工具罪(《刑法》第116条)和破坏交通设施罪(《刑法》第117条)是具体危险犯，但两罪的罪状均以“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”为要件。可见，使用“足以”的表述和具体危险犯的危险要求没有必然联系，不能仅以“足以”这一表述就认为《高空抛物意见》将具体危险犯降格为抽象危险犯。实际上，“足以危害公共安全”与“危害公共安全”之间不存在泾渭分明的边界。在实务中，存在混同使用“足以危害公共安全”与“危害公共安全”两种表述的现象。按照《刑法》第114条规定，应当表述为“危害公共安全”，但实务中不少判决将其表述为“足以危害公共安全”。如在“陈某某以危险方法危害公共安全”一案中，法院经审理认为，被告人陈某某的高空抛物行为虽未造成严重的人身伤害或重大财产损失，但足以危害公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪。(4)参见湖北省利川市人民法院(2019)鄂2802刑初457号刑事判决书。又如，在“蒋某城以危险方法危害公共安全案”中，法院经审理认为，高空抛物行为人明知案发时公共场所的客观情况、抛掷物品的性质，在未采取有效防范措施的情形下向公共场所抛掷物品，足以危害不特定多数人生命、健康或造成重大公私财物损失的，构成以危险方法危害公共安全罪。(5)参见上海市闵行区人民法院(2019)沪0112刑初2501号刑事判决书。上述案例在认定以危险方法危害公共安全罪时，都使用了“足以危害”的表述。与此相反，在“刘某以危险方法危害公共安全案”(6)参见湖北省高级人民法院(2018)鄂刑终375号刑事判决书。法院认为，上诉人刘某酒后临街高空抛物，危害公共安全，致1人死亡，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。“李某以危险方法危害公共安全案”(7)参见辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院(2020)辽0111刑初292号刑事判决书。法院认为，被告人李某以高空抛物方式危害公共安全，尚未造成严重后果，已构成以危险方法危害公共安全罪。中，法院在对被告人定罪量刑时均使用了“危害公共安全”这一表达。据此可以看出，就以危险方法危害公共安全罪而言，在司法实践当中，法院往往不区分“足以危害公共安全”与“危害公共安全”的措辞，存在混用现象。

综上，《高空抛物意见》中的“足以危害公共安全”和“危害公共安全”之间不应存在本质区别。当前高空抛物罪规制的行为类型原则上不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪之间没有对应关系，不应把高空抛物罪视为以危险方法危害公共安全罪的轻缓化条款。

2.妨害安全驾驶罪

《刑修十一》新增妨害安全驾驶罪，以惩治“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”的行为。关于本罪的溯及力，学界有截然相反的两种观点。一种见解认为，妨害安全驾驶的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，在《刑修十一》生效之前未经审判或判决未确定的妨害安全驾驶行为不能基于从轻原则适用妨害安全驾驶罪。[40]反对观点则认为，妨害安全驾驶罪是以危险方法危害公共安全罪、劫持汽车罪等重罪的轻缓化条款，应具有追溯力。[41]本文认为，妨害安全驾驶罪不是以危险方法危害公共安全罪的轻缓化条款。具体论述如下：

第一， 两罪的危险程度不一致。根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(以下简称《妨害安全驾驶意见》)的规定，“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全”的行为构成以危险方法危害公共安全罪。但是，一般的妨害安全驾驶行为未达到以危险方法危害公共安全罪所蕴含的危险程度。妨害安全驾驶罪以“危及公共安全”为要素，而以危险方法危害公共安全罪则以“危害公共安全”为构成要素。“危害”与“危及”有着不同的语义，前者意指对公共安全造成威胁，后者指使公共安全受到损害。[42]有学者指出，两者含义相近，在实践当中容易混淆，但是倘若将“危及”强行解释为“危害”则有损刑事立法用语的严谨性。[43]同时，按照德日刑法对危险犯界定的观点，妨害安全驾驶罪宜定性为抽象危险犯。[44]通说认为，以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯。由抽象危险到具体危险体现了行为对公共安全所造成损害的程度的发展样态：由轻及重，危险程度不断攀升。因而，可以认为两者是针对行为的危险程度不同，作出轻重不同的有梯度性的处罚，两罪属于轻重衔接的关系，而非包含关系。

第二， 由于竞合条款的存在，不宜对两罪所规制的行为作同一理解。有学者认为，以妨害安全驾驶罪法定刑低于以危险方法危害公共安全罪为由适用新法规定的观点存在错误，其主要缺陷在于忽视了妨害安全驾驶罪中的竞合条款。[45]本文对此表示认同。若某一行为人实施抢夺方向盘等妨害安全驾驶行为在新法生效前就已构成以危险方法危害公共安全罪，在妨害安全驾驶罪这一轻罪施行以后，就只能按照从旧兼从轻原则的规定适用轻罪。但是，妨害安全驾驶罪条文的第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就意味着，妨害安全驾驶罪的增设并不当然排除以危险方法危害公共安全罪的适用。这说明妨害安全罪和以危险方法危害公共安全罪的行为类型不存在包容关系。

第三， 反对论者的观点是值得商榷的。比如有学者认为，就妨害安全驾驶罪是否具有溯及力的问题而言，应当区分不同的情形加以对待，对于刑法修正案生效后未经判决或判决未确定的具有危害公共安全危险的妨害安全驾驶行为，依据从旧兼从轻原则，应当适用《刑法》第133条之二的新规定。[46]但该观点有以下谬误：其一，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置危害交通安全的行为，在《刑修十一》施行前并不属于刑法分则明文规定的犯罪，而是通过司法解释的方式，比照刑法中的“以危险方法危害公共安全罪”进行处罚。其二，尽管《刑修十一》降低了对此类行为的处罚强度，但其处罚范围的降低并非建立在成立原有“以危险方法危害公共安全罪”的基础上，而是将部分未达到“危害公共安全”的行为抽离出来，配之以较低的法定刑。这是为了解决司法实务当中存在的“司法工作人员在没有仔细考量行为类型及危险性的情况下，大量认可以危险方法危害公共安全罪的成立，从而导致定性不当”的问题。[47]其三，如前所述，仅通过法定刑的轻重比较得出某新增条文具有溯及力的观点存在评价不足的缺陷，忽视了对新旧条款是否具有对应性的实质考察。

概言之，妨害安全驾驶罪不属于以危险方法危害公共安全罪的轻缓化条款，两者属于轻重衔接的关系，故而不能基于“从轻”原则对相关妨害安全驾驶的行为以妨害安全驾驶罪论处。

3.催收非法债务罪

在《刑修十一》生效前，使用暴力催收高利贷等非法债务大都按照寻衅滋事罪定罪处罚，如在“刘某某、焦某等寻衅滋事罪”一案中，相关被告人多次采用威胁、恐吓等手段索要赌债，一审法院认为其破坏社会秩序且情节恶劣，应以寻衅滋事罪论处，其主犯因催收非法债务情节恶劣的行为被判处有期徒刑5年。(8)参见新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院(2021)新42刑终32号刑事判决书。但是，伴随着《刑修十一》的出台，此类非法催收债务的行为被纳入催收非法债务罪规制范围，因此在该案的二审判决中，法院采纳了上诉人变更罪名的建议，依据从旧兼从轻原则适用催收非法债务罪条款。法院依据从轻原则适用新罪的做法是否正确，新增的催收非法债务罪条款是否能够溯及既往，是值得探讨的问题。本文认为，催收非法债务罪的对应行为在《刑修十一》生效前由寻衅滋事罪予以规制，故前者属于后者的轻缓化条款。理由如下：

第一， 两罪的法益具有同一性。与寻衅滋事罪所保护的法益一样，催收非法债务罪所保护的法益也是社会秩序，而非特定主体的个人权益。若将催收非法债务罪的法益侵害理解为对个人权益的侵害，则容易导致催收非法债务罪与故意伤害罪等人身侵害性犯罪的混淆，从而造成立法上的重复。[48]而且，与寻衅滋事罪相同，《刑修十一》将催收非法债务罪置于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，将本罪所保护的法益理解为社会秩序，有利于维护刑法体系的协调性。再者，从刑法条文设置上看，催收非法债务罪紧跟在寻衅滋事罪之后，作为《刑法》第293条之一，按照体系化观点，其保护的法益也应当与寻衅滋事罪作相同认定。因而，可以认为两罪所保护的法益具有同一性。

第二， 两罪构成要件具有包容性。有学者主张，行为人基于债务纠纷而实施了恐吓、辱骂等不当讨债行为的，不符合寻衅滋事罪的构成要件，并以最高人民法院、最高人民检察院2013年出台的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》作为说明。[49]但是，催收非法债务的手段表现为暴力、胁迫、恐吓、跟踪、骚扰等，且以情节严重为整体构成要件要素，而寻衅滋事的手段则包括随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人等，也以情节恶劣(情节严重)为构成要件要素。两者有显著的类型包容性。在司法实践中，使用恐吓、跟踪、骚扰他人等多种手段催收非法债务且情节严重的行为，完全符合寻衅滋事罪的构成要件。

第三， 催收非法债务罪有降低法定刑的实质理由。在我国司法实践中，被害人过错是量刑的重要因素。寻衅滋事罪的成立通常要求行为人的主观恣意性。与之相对，催收非法债务的行为人所实施的滋事行为实际上都是由于被害人不当行为所引起的，其本身具有一定的过错。被害人对其承担债务的非法性也有相应的责任。这导致对非法催收债务行为人的主观可谴责性降低，对催收非法债务罪设置更轻的法定刑亦在情理之中。此外，“寻衅滋事罪因其罪状描述的模糊性及司法的不严谨而成为口袋罪。”[50]基于此，有缩限其成立范围的必要。将催收非法债务的行为从寻衅滋事罪过于宽泛的行为类型中剥离出来，并设置独立的罪名，不仅能精准打击催收非法债务，情节恶劣的犯罪分子，也顺应了限缩寻衅滋事罪成立范围的要求。

两罪严格遵循对应性规则，与寻衅滋事罪相比，催收非法债务罪存在法定刑的减轻与犯罪成立范围的限缩，因而催收非法债务罪构成寻衅滋事罪的轻缓化条款。据此可以认为，作为《刑修十一》增设的轻罪，催收非法债务罪具有溯及力。

三、从旧原则阐释：以严苛化条款和明确化条款的区分为中心

一直以来，从旧兼从轻原则的适用焦点在于“从轻”的判断，但《刑修十一》的出台使得“从旧”的问题也备受关注。例如，原刑法条款将妨害传染病防治罪的对象规定为“甲类传染病”，而《刑修十一》则增加了甲类防控传染病的规定。从文理上看，这是扩张构成要件的严苛化条款，因而对于《刑修十一》施行以前妨害甲类防控传染病防治的行为，就不能适用旧法予以惩治。但是，按照司法实践的理解，妨害传染病防治罪本来就涵盖甲类防控传染病。如此一来，上述《刑修十一》的修正就属于明确化条款，旧法对妨害甲类防控传染病防治的行为就有溯及力。因此，明确化条款和严苛化条款的区分对旧法的适用有重要影响。下文将围绕两者的区分以及其对旧法适用的影响展开论述。

(一)严苛化条款和明确化条款的区分

严苛化条款，是指增加了对被告人不利因素的条款，具体可表现为新增罪名、扩张既定的犯罪构成、加重法定刑及执行方式等不利于被告人的形式。可以说，1997年《刑法》历次修正案的新增修条款基本上以严苛化条款为主导。[51]其中，扩张既定犯罪的构成要件是严苛化条款的主要表现形式之一。例如，《刑修七》把原《刑法》第225条第4项的规定修改为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，新增了“非法从事资金支付结算业务”的行为类型。又如，《刑修九》对危险驾驶罪(《刑法》第133条之一)作出修正，增加了“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”和“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全”两种行为类型。这些新增的行为类型不在旧法的处罚范围内，因此，对其不得基于“从旧”原则进行处罚。

与此不同，明确化条款只是出于刑法用语明确性的要求而对刑法规范作出的文字、表述上的修改，对构成要件作更为详尽或者更为概括的描述。刑法用语明确化条款大都出于满足司法认定明确化、清晰化要求或避免因形式上要素的语义歧义性引起解释混乱的目的，不会导致刑法修正前后对某一行为的评价产生实质性差异，因此，新增修条款描述的构成要件完全涵盖在旧法的罪刑规范之中。[52]例如，《刑修十一》把限制刑事责任年龄规定中的“投毒”改为“投放危险物质”(《刑法》第17条第2款)，便是典型的明确化条款。

立法者对刑法的文字、表述作出修正的原因在于：首先，刑法用语的明确化是指刑法规范的语言必须具体、明确。刑法用语的明确是明确性原则的要求，而明确性是罪刑法定原则的基本内涵之一。这意味着立法者在制定法律的过程中要力求做到法律用语使用的准确，否则将对罪刑法定原则落实造成障碍。正如有学者所言：“罪刑法定原则要求最大化地发挥刑法语言的明确性，以增强民众对自身行为的预测可能性。”[53]其次，刑法的用语本身有其表达的困境。比如，尽管任何用语都会有其明确的核心内涵，但其外延难免向外拓展，其外延存在一定的模糊性；多数用语存在多义性，在具体场景中取何种含义不明确；随着社会经济的不断发展，原本的用语又被时代赋予了新的含义；受到某些客观条件的限制，也会存在“言不尽意”的情况等。[54]因而，需要不断修正法律。最后，明确的刑法用语，不仅有利于实现刑法的保护机能与保障机能，也有利于维护刑法体系的协调性。例如，《刑修十一》在第17条第2款中将“投毒”修改为“投放危险物质”，回应了学界有关我国刑法修正的用语还存在随意和顾此失彼的问题的争议[55]，维护了法秩序的统一。因此，对刑法条款进行文字、表述上的修正，是有意义且有必要的。

问题是，如何区分细化行为类型描述的明确化条款和新增行为类型的严苛化条款？对于新增罪名而言，这个问题比较好解答。只要不是轻缓化条款，就必然是增加行为类型的严苛化条款。但是，如果修改了构成要件的描述方式，新修条款的类型定位问题就会变得复杂。例如，侵犯著作权罪新增了“通过信息网络传播”的描述。这是一个新的行为类型，还是包含在原有的行为类型之中，就不无疑问。在这种情况下，明确化条款和严苛化条款的区分关键在于，新增修条款规定的行为类型是否在原有条款的文义射程内。如果新增修条款对构成要件的新增描述未超出原有条款的文义射程，新增修条款就应被视为明确化条款，否则就是严苛化条款。就此而言，两者的区分在本质上属于刑法解释的问题。语义的射程范围指向刑法含义可能达致的范围，这也是扩大解释与类推解释区分的界限。

关于刑法语义射程范围的确定标准，理论界主要有实质解释论和形式解释论之争。形式解释论主张公民预测可能性是界定语义射程的唯一标准[56]；而实质解释论则认为，语义射程是由公民预测可能性和处罚的必要性共同决定的[57]。不可否认，处罚必要性是刑法解释的重要指引。刑法的目的在于保护法益，处罚必要性越高，法益侵害性往往越严重。对于有高度处罚必要性的行为，刑法必须慎重考虑其入罪可能性，不能简单地以不符合刑法条文的一般含义为由出罪。处罚必要性与行为类型性毕竟是不同概念，对于公民无法预测的行为类型，无论处罚必要性多高，都不得予以处罚。“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。”[58]“关于语言的理解严重偏离而招致对被告人不利的解释，应作为类推解释不被允许。”[59]故此，文义射程的落脚点仍是公民预测可能性。简言之，公民预测可能性是刑法解释边界的唯一判断标准。

当然，公民预测可能性并非一成不变。在不同时代或者不同国度，公民对同一语言的认知可能性有可能大相径庭。例如，关于财物的理解，日本判例采取管理可能性说，将电力视为盗窃对象；但德国判例则支持有体说，不承认电力可作为盗窃对象。[60]“解释者需要着眼于整体法秩序的框架，以前瞻性的视角考虑相关结论在未来的实效，对其间的价值判断做出合理的决定。”[61]只有不断拉近事实与规范的距离，才能揭示事物本质，从而把握公民对行为类型的可预测性。[62]因此，必须综合审查规范保护目的、体系逻辑结构、历史沿革、法律后果、社会观念等动态判断因素，对公民预测可能性作实质性把握。就严苛化条款和明确化条款的区分而言，规范保护目的、体系逻辑结构、社会一般观念以及历史沿革等因素尤为重要。具体分析如下：

第一，规范目的是最为重要的解释理由。“解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法。”[63]刑法规范是对行为的禁止或者命令规范，必然以特定目的为向导，超出规范保护目的的行为不受刑法规制。例如，《刑修八》针对强迫交易罪规定了“强迫他人参与或退出拍卖”这一行为类型。有学者认为，这是本罪新增的构成要件行为。[64]从规范目的来看，刑法禁止强买强卖的目的是为了保障交易自由。拍卖是买卖的一种形式，而拍卖的也是商品。“强迫他人参与或退出拍卖”完全可以被解释到“强迫他人买卖商品”之中。此类行为“作为强迫交易罪的行为类型属于形式上、文字上的修正，规范内容与修正之前相比较并没有发生实质变化”[65]。据此，对此类行为，应当依据“从旧”原则适用行为时法。

第二，体系逻辑结构是衡量公民预测可能性的重要因素。自相矛盾的解释会让公民无所适从。因此，应当保证解释结论在内部体系逻辑和外部体系逻辑上保持协调性。(9)内部逻辑是指刑法条款之间的逻辑，而外部逻辑是指刑法与其他部门法之间的逻辑。[66]例如，根据《刑法》第342条的规定，非法占用农用地罪的前置法是土地管理法规。《土地管理法》第4条将土地分为农用地、建设用地和未利用地，并明确规定“对耕地实行特殊保护”。因此，耕地与其他农用地有显著差异。《刑法修正案(二)》把非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪，是严苛化的表现。

第三，社会的通常观念是刑法解释的重要指标。“从知识构造的角度看，刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断。”[67]严重背离常识的解释结论不具有可预测性，刑法解释应当兼顾社会一般观念对文义的理解，不能严重超出社会一般观念的可接受范围。例如，《刑法修正案(三)》新增了有关盗窃、抢夺、抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质的规定。根据社会通常观念，危险物质与枪支、弹药、爆炸物相去甚远，不可能被归类到其中任何一种。因此，盗窃、抢夺、抢劫危险物质的行为类型不在原有条款的调整范围内。

第四，历史沿革是刑法解释的重要线索。在刑法语义含混不清时，刑法规定的历史沿革可以作为理清文义的重要线索。例如，在1997年全面修订《刑法》时，内幕交易罪、泄露内幕信息罪相关条款只规定不得利用内幕信息买卖证券，而未规定不得利用内幕信息进行期货交易(《刑法》第180条)。从广义的证券概念来讲，“证券”概念未必不能包含期货。[68]但是，从内幕交易罪、泄露内幕信息罪的历史沿革来看，《刑法修正案(一)》(以下简称《刑修一》)在本罪中新增期货内幕交易、泄露期货内幕信息等规定是以《期货交易暂行条例》的出台为立法背景的。[69]由此可见，原有的内幕交易罪、泄露内幕信息罪不惩处内幕交易期货、泄露期货内幕信息等行为类型。故此，《刑修一》新增期货内幕信息的相关规定，在本质上是扩大构成要件范围的表现。

概言之，应综合判断新增修条款规定的行为类型是否已经超出了公民对原有条款的预测可能性，从而甄别其是明确化条款还是严苛化条款，同时对能否适用旧法作出判断。

(二)《刑修十一》争议条款的溯及力辨析

1.侵犯著作权罪中的“通过信息网络传播”

《刑修十一》在侵犯著作权罪中新增了“通过信息网络传播”他人作品的规定(《刑法》第217条第1项)。关于这个规定是严苛化条款还是明确化条款的问题，有较大争议。

近年来，在侵犯著作权犯罪领域，出现了很多新情况新问题，涉及作品种类、侵权方式、技术手段、牟利模式和侦查取证等方面，从传统的盗版侵权和零售方式向网络侵权等更为复杂、翻新的样态转变。[70]为及时规制网络空间内的侵犯著作权行为，最高人民法院、最高人民检察院于2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”

随后，2008年最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第26条、2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条都作出了相类似的规定。先后出台的法律解释明确，通过信息网络传播他人作品的行为可以视为“复制发行”行为。与此同时，司法实践中也出现了相关的判决。按照司法实践的理解，“通过信息网络传播”的行为类型本来就包含在发行之中，《刑修十一》新增的这项规定应视为明确化条款。

不同观点认为，司法解释将“信息网络传播”行为与“发行”行为相混淆，是类推解释，违背了罪刑法定原则，应当被摒弃。[71]其主要理由是，《著作权法》是侵犯著作权罪的前置法，《刑法》中“发行”的含义应当与《著作权法中》的“发行”保持一致，否则将会破坏法体系的统一性。[72]“在《著作权法》中信息网络传播行为与发行行为是性质不同的两种行为，刑事司法解释却无视这种差别，将一种行为解释为另一种行为。这不仅是一个逻辑的悖谬，也是对刑法法定犯与‘两次违法’原理的根本违反。”[73]据此理解，《刑修十一》新增的“通过信息网络传播”规定属于严苛化条款。

本文赞同司法实践的观点。“行政犯要件的解释通常应当保持与行政法解释的一致性，但在特殊情况下，在满足合乎刑法目的性和符合国民可预测性的前提下，也应当允许对刑法中的同一用语作出不同于行政法规定的解释。”[74]刑法能否作出与行政法规定不同的解释，关键在于两者的规范保护目的是否一致。“如果二者的规范目标不一致，前置法的违法性判断对于刑法判断不具有制约性，刑法的判断具有相对独立性；如果二者的规范目标一致，前置法上违法的行为，在刑法上也具有违法性。”[75]因此，不能说《著作权法》区分了发行权和信息网络传播权，就必然意味着刑法上的发行不能包括“通过信息网络传播”。

《著作权法》2001年修正时首次区分发行权和信息网络传播权，并对两者分别作了解释：发行权是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”(第10条第6项)；而信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”(第10条第12项)。根据通说，“原件和复印件”是作品的有形载体。因此，《著作权法》中的发行是指“作品有形载体的传播”，与无形的信息网络传播区分开来。[76]但是，《著作权法》中的发行和信息网络传播都是对权利属性的描述。发行权与包括信息网络传播权在内的传播权不同，有一次用尽的特点。“对著作权人而言，其只能控制作品的首次销售，并由此获得经济利益。对著作权人以外的人，只要合法取得了作品复制件，之后的转手、出借、赠与，都不再涉及发行权。”[77]信息网络传播权则无此限制。(10)也有学者针对数字作品发行权提出有限用尽原则。[78]可见，《著作权法》中的发行和信息网络传播的划分主要体现了权利属性的细化。与之不同，侵犯著作权罪的发行则是侵犯著作权的不法行为类型，而不仅仅是对发行权的侵犯。侵犯著作权罪的法益是作品的著作权。《刑法》禁止不法发行他人作品的目的是为了避免作品在市场上大量传播而对著作权造成严重侵害。因此，《著作权法》中的发行和侵犯著作权罪中的发行有不同的规范目的，不必作相同的解释。

从严格解释的角度来看，两者也不可能完全一致。《著作权法》中的“发行”包括出售和赠与两种方式。其中，赠与是指无偿提供，而侵犯著作权罪以牟利为目的。该罪中的发行不可能是无偿提供。就此看来，《著作权法》和侵犯著作权罪中的“发行”根本不可能作同一解释。可见，对“发行”行为作出“通过信息网络传播”的扩大解释不会破坏法秩序的统一性。将侵犯著作权罪的“发行”扩大解释为“通过信息网络传播”不存在任何障碍。 再者，在判断某种解释是扩大解释还是类推解释的时候，不仅要考虑用语的原有含义，还要考虑用语的发展趋势。[79]从立法演进的角度来看，“发行”原本确实是指向有形的物质载体的，原因在于在刑法制定之初以信息网络为载体的作品尚未出现，立法者也难以预见信息技术的迅猛发展。但随着拷贝技术和传播方式的发展，著作权在网络上传播的范围更加广泛，传统的复制、发行行为演变为了信息网络传播行为。[80]从音乐作品的发行方式转变就能清楚地把握这一点。以往音乐作品的发行以出版有形唱片为主，但现在的音乐发行则以网络发行为主。如果说现在在网上发行唱片不是“发行”，反而背离一般人对“发行”的理解。由此可见，无论是有形载体的发售，还是通过信息网络传播，都是向公众传播可支配的作品。侵犯著作权罪中的“发行”行为包括“通过信息网络传播”行为，是符合刑法用语发展趋势的解释，不是类推解释。“虽然在《著作权法》中‘发行’是与‘信息网络传播’互不包容的独立行为，但在适用《刑法》第217条时完全可以也应当对‘发行’作扩大解释，使之包含‘信息网络传播’。”[81]

综上，《刑修十一》在“复制发行”后新增“通过信息网络传播”这一类型，属于用语明确化条款。对于《刑修十一》施行以前的此类侵犯著作权行为，只要未有生效判决，就可以按照原来侵犯著作权罪中的“发行”来处罚。

2.妨害传染病防治罪中的“甲类防控传染病”

根据《防控意见》的规定，作为甲类防控传染病的新冠肺炎被划归入甲类传染病范畴。有学者认为，在《刑法》第330条明确将构成要件结果限定为“引起甲类传染病传播或有传播严重危险”，而新冠肺炎又不属于甲类传染病的情况下，《防控意见》将引起新冠肺炎传播或有传播严重危险的行为以妨害传染病防治罪进行处罚，构成类推解释。[82]也有学者认为，将甲类防控传染病解释为甲类传染病，“与个罪的保护法益不符，也有结果归责的疑虑。”[83]据此理解，《刑修十一》新增的“甲类防控传染病”就是新增行为类型的严苛化条款。对此，本文不敢苟同。理由如下：

第一， 从解释的必要性角度来看，甲类防控传染病有可能解释为甲类传染病。从一般文义角度来讲，依据《传染病防治法》，新冠肺炎属于甲类防控传染病，显然不能解释为原《刑法》第330条当中的甲类传染病。但解释方法不仅只有文义解释一种，在社会急剧变动的时候，为了确保法律适用具体的妥当性，对刑法用语的适当扩张显得尤为必要，此时扩大解释是被允许的。[84]“在非典、新冠等疫情时期，社会运行处于‘非常状态’，这样的国家状态下需要配备同样非常规性的刑事政策与刑法规范。”[85]刑法作为保障社会的“最后手段”，有义务对疫情期间妨害传染病防治的行为予以回应。

第二， 将甲类防控传染病解释为甲类传染病未超出公民预测可能性。[86]在疫情爆发期间，《防控意见》将新冠肺炎这一甲类防控传染病认定为妨害传染病防治罪中的甲类传染病，两者在语感上有相同之处，对于一般人来讲，两者之间不存在不可逾越的鸿沟。而且，《传染病防治法》与《刑法》中的甲类传染病未必具有相同含义。《传染病防治法》未授予国务院确定甲类传染病范围的权力(第3条第5款)，而《刑法》则有此授权(330条第3款)。可见，《传染病防治法》与《刑法》的甲类传染病的范围并不相同。再者，国务院卫生行政部门无权决定增加、调整《传染病防治法》中的甲类传染病范围，但有权确定甲类防控传染病的范围(《传染病防治法》第4条)。如果把妨害传染病防治罪修正前的甲类传染病与《传染病防治法》规定的甲类传染病强行等同起来，就势必造成两部法律之间的冲突，不利于公民的理解。最后，2003年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》未把非典型肺炎解释为甲类传染病。这是因为当时的《传染病防治法》还没有甲类防控传染病的规定，将乙类传染病直接解释为甲类传染病让一般公民难以接受。但是，《传染病防治法》在2004年修订时新增了甲类防控传染病的规定，并将非典型肺炎纳入其中。据此，非典型肺炎与甲类传染病的距离被大幅度拉近，达到类型上的同质程度。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》也把甲类防控传染病视为甲类传染病的一种。因此，从甲类防控传染病的防控历程来看，将其作为甲类传染病来理解不会让公民产生突兀感。

第三，适当扩大解释甲类传染病合乎本罪的规范目的。实质法治强调合乎目的性，从目的性价值而言，适当扩大解释甲类传染病符合刑法的法益保护机能。[87]《刑法》以甲类传染病为规制对象，足以说明甲类传染病具有严重的社会危害性。从规范目的角度来看，妨害传染病防治罪的设置目的在于打击防害重大传染病防治的行为，保护人民的身体健康和安全。在新冠疫情爆发的特定时期，新冠肺炎作为甲类防控传染病，其危害程度不亚于甲类传染病。国家卫健委将新冠肺炎纳入乙类传染病的范围并对其采取甲类传染病防控措施的做法符合《传染病防治法》第3条与第4条第2款的规定。[88]因此，将妨害传染病防治罪的调整范围扩大至甲类防控传染病，符合本罪的规范目的。

由此可知，《防控意见》将甲类防控传染病纳入妨害传染病防治罪的规制范围不属于类推解释，是合理的扩大解释。《刑修十一》在甲类传染病以外新增甲类防控传染病，是基于刑法用语明确性而在表达上作出的调整，属于明确化条款。因此，应当认为对于《刑修十一》生效后未经判决或判决未确定的妨害甲类防控传染病防治行为，可以径直依照原来的妨害传染病防治罪进行规制。

3.操纵证券市场罪中的“抢帽子交易”

《刑修十一》新增了“抢帽子交易”的规定，即“对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易。”为了维护金融市场的安全，严厉打击证券、期货犯罪，面对层出不穷的新型操纵市场行为，最高人民法院、最高人民检察院于2019年颁布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《操纵市场解释》)明确了1997年《刑法》第182条第1款第4项的兜底条款的适用情形，其中就包括“抢帽子交易”行为。实际上，在《操纵市场解释》出台前，理论界曾对“抢帽子交易”行为能否以兜底条款进行规制产生过争论。比如，在司法解释施行前，就有学者主张不能将“抢帽子交易”认定为《刑法》第182条规定的“以其他手段操纵证券市场”，主要原因在于“抢帽子交易”的违法性无法得到其前置法的确认。[89]按照这样一种观点，《操纵市场解释》将“抢帽子交易”定性为操纵证券、期货市场罪的做法明显有违罪刑法定原则。对此，本文表示赞同。《刑修十一》新增的“抢帽子交易”规定应被理解为严苛化条款。理由如下：

第一， 从体系解释的角度来看，不宜将“抢帽子交易”包含在《刑法》第182条的兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场”之内。“以其他方法操纵证券、期货市场”实质上属于兜底条款。在经济犯罪中，“兜底条款”的存在有一定的合理性，但是其解释应当受到罪刑法定原则所要求的明确性约束，应当以限制解释为基本立场。[90]换言之，应当严格限制对兜底条款的理解，否则将有可能违背罪刑法定原则的要求。而站在体系化的角度来看，修正前操纵证券、期货市场罪条款前3项所规定的行为均属于通过交易行为影响市场供求关系，进而影响股价并从中得利的行为。按照这样的理解，对于第4项“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为也应当限制解释为通过交易影响市场供求关系的行为。[91]而“抢帽子交易”是以发布专业评价、预测等方式影响市场变动从而取得利益的行为，显然与前3项行为属性不同，这就意味着“抢帽子交易”行为不应当被包含于第4项的其他操纵证券市场的行为之中。因此，从体系解释的角度来分析，在新法生效前，“抢帽子交易”行为不应当属于刑法所规定的操纵市场的行为。

第二， 从法定犯的角度来讲，司法解释将“抢帽子交易”行为认定为操纵证券、期货市场罪的做法，违背了该罪作为法定犯的本质。有学者认为，《刑修十一》对“抢帽子交易”行为作出规定不过是对司法解释合法性的确认。[92]但是，法定犯是指违反行政法规定，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为，兼具行政与刑事的双重违法性。[93]同时，法定犯的本质源于行政不法。[94]可见，法定犯的成立不仅需要有刑法的明确规定，更要以行政的不法依据作为前提。作为法定犯，操纵证券、期货市场罪毫无疑问也应当坚持二次违法性，需要从其前置性法律当中找到行为的违法性依据。但此前的《证券法》未对“抢帽子交易”行为作出明确规定，这就意味着“抢帽子交易”达不到前置性法律法规的违法性要求。因此，在行政法律法规未明确“抢帽子交易”的前提下，刑法抢先对该类行为作出规定，有违操纵证券、期货市场罪属于法定犯的本质。[95]此外，从严格意义上讲，在法无明文规定的情形下，对“抢帽子交易”行为以兜底条款定性，有违背罪刑法定原则之嫌。罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在刑法未对此类行为作出明确规制时，司法解释率先将“抢帽子交易”行为认定为操纵证券市场罪的做法是否还在司法机关的权力范畴内，值得探讨。

第三，“抢帽子交易”行为不适用旧法处罚与前述关于“通过信息网络传播”的论述并无冲突。可能有人会对此产生疑问：为何在前述“通过信息网络传播”的论述中提到侵犯著作权罪与前置法的解释不必保持一致，而此处又主张应当依据前置法确定操纵证券、期货市场罪的行为类型，前后的论证似乎存在冲突。但事实上，两者并不矛盾。无论根据哪一个版本的《著作权法》，未经著作权人许可，通过信息网络传播他人作品的行为都是违法行为。而且，如上所述，“发行”和“信息网络传播”在本质上有共通的行为属性。相反，“抢帽子交易”行为则未被2020年修订以前的《证券法》所禁止。不论采取何种解释方法，都难以将“抢帽子交易”行为纳入操纵证券、期货市场罪的“以其他方法操纵证券、期货市场”之中。因此，区别对待两者不违反法秩序的统一原理及行政犯的解释规则。

综上所述，在《刑修十一》施行以前，司法实践将“抢帽子交易”行为按照操纵证券、期货市场罪进行处罚的做法存在类推解释的嫌疑。对于发生在《刑修十一》施行以前的“抢帽子交易”行为，既不能适用新法，也不能依据旧法进行处罚。可能有人认为，由于《刑修十一》的施行导致此前的“抢帽子交易”行为受不到应有的惩罚，是不公正的。但笔者认为，刑法的公正性以恪守罪刑法定原则为前提。[96]既然旧法规定的操纵证券、期货交易罪不包括“抢帽子交易”行为，就不应适用旧法对其处罚。这是罪刑法定原则的应有之义。

四、结语

从旧兼从轻原则的适用面临误将重法当轻法的难题。要解决此难题，必须纠正刑法司法解释与刑事立法有同等溯及力的错误观念，应从新旧法的文本对比中发现新增修条款的类型定位。根据法律后果对被告人有利、不利以及没有变化，新增修条款可以划分为轻缓化条款、严苛化条款和明确化条款。轻缓化条款对被告人有利，可以直接适用。识别轻缓化条款的关键在于把握新旧条款的对应性。对此，法益的同一性、行为类型的包容性、体系的协调性以及目的的合致性都是重要的考察因素。据此，《刑修十一》新增的催收非法债务罪是轻缓化条款，而高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、在公共场合当众猥亵儿童罪都不具有轻缓化属性。严苛化条款和明确化条款都不具有溯及力，但两者的区分对旧法的适用范围有重大影响。区分严苛化条款和明确化条款的关键在于新增的行为类型是否在原有条款的文义射程之内。对此，应综合考察刑法规范目的、体系逻辑构造、社会一般观念等因素。据此，侵犯著作权罪新增的“通过信息网络传播”和妨害传染病防治罪新增的“甲类防控传染病”是明确化条款，而操纵证券、期货市场罪新增的“抢帽子交易”则是严苛化条款。通过上述不同的类型定位，从旧兼从轻原则可以得到合理的适用。