非法吸收公众存款案的裁判逻辑

彭朝霞 钟志勇

（重庆工商大学，重庆 400060）

引言

近些年来，我国非法集资案件频发。2006 年，国家成立了以银监会①2018 年保监会并入银监会，全称为中国银行保险监督管理委员会，简称银保监会。为牵头单位的处置非法集资部际联席会议，打击和处置非法集资工作取得了积极成效。仅2018 年，公安机关共立案侦办非法集资1万余起，同比上升22%，涉案金额约3 000 亿元，同比上升115%②参见彭波：《非法集资现原形 公检法将严格依法追缴处置涉案财物》，http：//www.xinhuanet.com/legal/2019-01/31/c_1124 067497.htm.访问日期：2019 年3 月25 日。。

司法实践中，非法集资活动多以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》（本文简称《刑法》）第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。因该规定过于简单，实务中操作困难，最高人民法院于2010 年发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法集资案件法律解释》），明确了构成该罪的条件。同时，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2014 年和2019 年分别发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，进一步明确了相关事项。然而，笔者认为，在入罪条件、入罪的正当性、入罪标准、出罪条件等方面依然存在诸多弊端。

笔者在中国裁判文书网上检索“非法吸收公众存款”刑事案件判决书，结果显示：2017 年3 059 件；2016 年3 013 件；2015 年1 313 件。本文在时间上选取2017 年，在地域上选择北京、辽宁、上海、湖北、广东、重庆和陕西，一共获得592 个案例，而实际有效案例为554 个③空白文件21 个，重复案例10 个，文件损坏3 个，其他罪名3 个，无实质内容1 个，共计38 个。。其中，有51 个案例对犯罪指控提出异议，但无一被采纳。笔者以上述554 个案例为基础，试图在非法吸收公众存款罪与特定投资者享有的融资自由之间加以区别分析。

一、非法吸收公众存款的入罪条件

根据《审理非法集资案件法律解释》第一条，非法吸收公众存款的入罪条件有四个特性：非法性、公开性、利诱性和公众性。然而，四个条件本身存在一系列问题，最高人民法院也忽略了“吸收存款”条件，导致非法吸收公众存款罪的扩大化。

（一）公开性或公众性

公开性是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”①参见《审理非法集资案件法律解释》第一条。。那么，如果不通过公开渠道，而是通过他人介绍、以人传人等途径进行宣传是否具有“公开性”？司法实务界大多数是赞成的②参见重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230 刑初324 号判决书（田保泉案）；湖北鄂州鄂城区人民法院（2017）鄂0704 刑初19 号判决书（周志安案）；广州市天河区人民法院（2017）粤0106 刑初539 号判决书（陈某兴案）。，理由是以各种途径向公众传播吸收资金的信息，以及明知信息向公众扩散而予以放任等都视为公开③参见《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014 年）第二条。。这就弥补了《审理非法集资案件法律解释》的漏洞，同时，也使得非法吸收公众存款罪是否还需具有“公开性”又成为一个新问题。传统意义上，私募针对特定对象，不能公开宣传，但美国已取消该禁令[1]。其实，公不公开宣传并不重要，重要的是集资人能否从公众那里获得资金，因此，可以与“公众性”合并④参见《防范和处置非法集资条例》（2021 年）第二条，除要求非法性和利诱性外，已无公开性要求，只规定“向不特定对象吸收资金的”为非法。。

公众性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，公众为“不特定对象”或“任何人”，明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为内部人员，这两类人员应认定为“不特定对象”⑤参见《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014 年）第三条。。除此之外，如何界定？有检察官建议将“有充分的时间了解并已了解必要信息”“具有一定的风险识别能力和风险承担能力”排除在“不特定对象”之外[2]。该建议试图将“特定对象”排除，但排除的情形有限且将第一种情形排除不尽合理。有学者建议借鉴美国证券私募规定[3]，而美国法要义在于界定“特定对象”，在此之外为“不特定对象”。

由于正面界定困难，美国这种反向规定做法比较合理，因为特定对象可以从“投资经验”“与发行人关系”和“资产数量”等方面进行客观考察。建议将特定对象界定为“合格投资者”，包括机构投资者、关联关系人、投资或资产符合一定条件的投资者。

上述三类合格投资者为“特定对象”，在此之外为“不特定对象”即公众。针对特定对象募集资金为合法，针对不特定对象为非法。有的法院指出，被告人未对投资人进行核查，报案者就达300 余人，单笔低至10 万元，且部分涉案有限合伙企业的合伙人超出50 个，不符合“合格投资者”的标准⑥参见《证券投资基金法》（2015 年）第八十七条规定，合格投资者累计不得超过200 人；2014 年《私募投资基金管理暂行办法》第十二条规定，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元。，属于“不特定对象”⑦参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105 刑初206 号判决书（吕锋案）。。有的法院还指出，被告人未严格审查是否为合格的私募投资者，未履行适当性审查义务，属于“只募资不看人”⑧参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105 刑初543 号判决书（高培峰案）。。

（二）利诱性

利诱性指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”①参见《审理非法集资案件法律解释》第一条。。最高人民法院将利诱性解释为“还本付息②行为人对于资金的提供者是否保本付息，完全是意思自治的，无论如何也不能因此而导致刑事责任。参见何荣功：《经济自由与刑法理性》，《法律科学》，2014 年第三期。或给付回报”，但借款和债券也需要还本付息或者给付回报，这不足以区分存款与借款或债券。如果不承诺还本付息或给付回报，肯定无法筹到资金，这是集资的必然要求而不论是合法融资还是非法集资。如果将“利诱性”解释成给予各种利益来诱惑公众，又需要事后结合个案来确定，无法事先为参与融资的当事人提供一个明确的法律界线。因此，利诱性不应成为入罪的条件。实践中，除货币、实物、股权外，被认定为具有利诱性的其他情形：许诺“预期年化投资收益率”；以“收益率不低于”或各种“风险防控措施”做出变相承诺；分配利润；支付高额利息；到期返款、投资分红；低价买房；保本保息；给付违约金；等等③参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105 刑初543 号；北京市朝阳区人民法院（2016）京0105 刑初206 号；重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107 刑初1023 号；重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230 刑初324 号；广东省英德市人民法院（2016）粤1881 刑初258 号；湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704 刑初19 号；湖北省荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003 刑初252 号；沈阳市中级人民法院（2017）辽01 刑终8 号。。其实，从字面分析，“非法吸收公众存款”入罪需要满足“非法”“公众”和“吸收存款”三个条件，但立法机关忽略了“吸收存款”条件。英国法律规定，如果吸收来的资金被用于放贷或任何其他活动资金来源于所吸收来的资金，则构成吸收存款。如果不是每日而只是在特定场合才吸收资金，不管是否涉及证券发行，都不是吸收存款[4]。由此可见，英国立法强调存款须与贷款等相连，并且应每日吸收。如果偶尔吸收资金且目的是为了自身生产经营的需要，则不是“吸收存款”。如果偶尔吸收资金且目的是受托进行投资，也不是“吸收存款”。此类集资可能针对公众，但是否违法甚至构成犯罪的关键在于如何界定“不特定对象”。

（三）非法性

非法性指“未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金”④参见《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019 年）第一条规定，认定“非法性”应以国家金融管理法律法规为依据。对于仅有原则性规定的，可以依据法律精神并参考规章、规范性文件来认定。。“未获批准”成为非法性表现形式之一，但是否所有未获批准的集资都属于“非法”？答案是否定的。自然人之间相互借贷或自然人向法人借贷无需批准，行政机关也不可能批准。法人之间借贷，法人向其职工借贷，如果是满足其生产经营需要也无需批准⑤参见《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18 号）第十一条、第十二条。。法人未经批准向公众借款非法，但证券私募无需批准。而且，即使非法，是行政违法还是刑事违法需要做出区分。

有的法院指出，被告人行为“非法”的原因在于其不具备吸收公众存款或者经营金融业务的资质，或经营范围不包括金融业务，或明知金融投资受政府管制而擅自吸收公众存款⑥参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105 刑初6 号；陕西省汉中市中级人民法院（2017）陕07 刑终55 号；辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103 刑初141 号；广东省汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507 刑初124 号。。其实，这些资质的取得或拟从事金融业务均需获得有关部门，包括中国人民银行、银保监会、证监会甚至国务院的批准。为了增强证明力，有的法院还要求当地金融监管部门出具证明。例如，广东证监局、广东银保监局的复函就证明了被告人未被核准在中国境内公开发行股票、未被核准颁发经营证券业务许可证、不是经批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格⑦参见广东省德庆县人民法院（2016）粤1226 刑初50 号。。

“借用合法经营的形式吸收资金”是非法性的另一种表现形式，实质是以合法形式掩盖非法集资目的，但是认定更为困难。有的法院指出，虽然公司将部分基金进行了备案，但公开宣传，承诺还本付息，向不特定对象募集资金，实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实①参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105 刑初206 号。。还有的法院指出，未审查第三方是否具有私募资质、未完全按照协议使用投资款、未严格审查投资人是否为合格的私募投资者具有同样的性质②参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105 刑初543 号。。

有的法院指出，公司迟延登记为私募基金管理人，基金均未在证券投资基金业协会备案，而且资金未用于自身项目③参见北京市昌平区人民法院（2016）京0114 刑初423 号。。有的法院指出，公司无资金管理的资质，建立了资金池但未委托第三方管理，并已形成吸存放贷的经营模式④参见重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113 刑初689 号。。还有的法院指出，未取得证监会经营证券业务许可证、未被批准为公募基金的管理人、亦未向证监会注册公募基金销售机构、未向基金业协会登记为私募基金管理人、未取得基金业协会会员资格⑤参见广州市天河区人民法院（2017）粤0106 刑初539 号。。在上述一系列违法行为中，有的属于民事违法，有的属于行政违法，有的性质可能存在争议，但这些都不是问题的关键。最重要的是，案例中，被告人均针对不特定对象筹资，从合法私募演变成了非法吸收公众存款⑥《防范和处置非法集资条例》（2021 年）第二条已将“非法性”表述为“未经国务院金融管理部门依法许可或违反国家金融管理规定”。。

二、非法吸收公众存款入罪的正当性与入罪标准

形式上的“非法性”比较容易界定，因为相关法律有规定。实质意义上的“非法性”不易判定，因为这涉及非法吸收公众存款入罪的正当性问题。入罪标准也是一个重要问题，涉及刑罚是严厉还是宽缓，而如果标准有多个，也涉及入罪标准的合理性问题。

（一）非法吸收公众存款入罪的正当性分析

根据《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的才能入罪。这说明该罪为结果犯，“扰乱金融秩序”必须成立，但《审理非法集资案件法律解释》所列举的4 个入罪条件中并没有这个必要条件，导致该罪泛化为行为犯。最高人民法院未将“扰乱金融秩序”纳入入罪条件的原因可能在于不太好界定。在554 个案例中，仅有3 个法院对此有所说明：借款不能及时归还，扰乱了社会正常的生活秩序；被告人通过非法手段吸收资金，并通过货币运营获取利润，从而扰乱正常的金融秩序；面向社会，随意提高利率，造成在吸收公众存款上的无序状态，直接导致金融秩序混乱⑦参见重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230 刑初324 号；湖北公安县人民法院（2017）鄂1022 刑初41 号；湖北省洪湖市人民法院（2017）鄂1083 刑初52 号。。可见，第一个法院说明了何为扰乱“生活秩序”；第二个法院的逻辑是，已形成吸存放贷模式，但未获批准，扰乱了“金融秩序”；第三个法院指责被告人随意提高利率而导致“金融秩序”混乱，并破坏国家对经济的宏观调控。

“扰乱金融秩序”似乎为非法吸收公众存款入罪提供了正当性，或者该罪侵害的刑法法益为“金融管理秩序”，因为此罪为破坏金融管理秩序罪之下的具体罪名。然而，秩序不具有成为刑法法益的当然性[5]。有学者要求从金融管理秩序过渡到公共资金安全，并将非法吸收公众存款罪修改为非法吸收公众资金罪[6]。有学者指出，破坏金融管理秩序罪以保护社会法益为主、兼顾保护个人法益[7]。有学者提出：金融刑法应树立以保护投资者权益为重的新法益观[8]；仅具有违反市场资源配置关系的秩序违法并不当然地具有刑事可罚性，还必须对市场系统中的财产性利益构成损害或损害风险，这是刑事犯罪与行政违法的分界线[9]；金融刑法应从“秩序法益观”向“秩序导向下的利益法益观”转变，确立金融交易利益的核心地位，以金融信用利益取代“金融秩序”[10]；“回应型”金融刑法的具体实现，有赖于从秩序维护到个人利益保护的目的重塑[11]；破坏金融管理秩序罪属于制度依存型经济刑法，制度法益为直接法益，而个人法益为终极法益[12]。以上最新观点均强调保护“投资者权益”“财产性利益”或“个人利益”，而不是维护“金融秩序”或“金融管理秩序”。

非法吸收公众存款极有可能给众多“储户”带来巨大风险，造成公众财产严重损失，甚至引发局部的社会动荡[13]。打击目的在于避免投资人因资金无法回笼而将矛盾转移至政府部门从而引发群体事件，继而影响到社会秩序和政治秩序的稳定[14]。例如，出借人多人多次上访，网上发贴，围堵政府机关，扰乱正常办公秩序。实际上，国家最担忧的是因非法集资而引发社会不稳定，因为受害者（多数是下岗工人、离退休人员）损失惨重，极易引发群体事件①参见《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电〔2007〕34 号）。。而这些群体一旦受骗，其基本的生存保障将受到威胁，因此，国家必须采取严厉打击措施。所以，以刑法限制自由融资的正当性似乎在于防范社会风险，避免社会不稳定，而维护金融秩序仅仅是其中的次要因素。

避免社会不稳定是否为非法吸收公众存款入罪的最终理由？恐怕也不是。国家应保护投资者免受不法侵害，非法吸收公众存款罪中的存款人不应作为被害人④对非法吸收公众存款罪案件中的被动参与人，应作为刑事被害人认定。参见时方：《非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投机者的保护界限》，《政治与法律》，2017 年第11 期。，理由是该罪只侵害国家的金融监管秩序，不包括存款人的财产权[15]。此种观点有失偏颇，没有透过现象看出本质。非法吸收公众存款可能会造成财产损失，不保护投资者财产权未免过于绝对。如果投资者财产未遭受损失，一般也不会产生所谓社会风险。所以，有的法院指出，被告人侵害公民的财产权益；也有的法院强调，之所以对被告人治罪，是为了保护公民私人财产的所有权不受侵犯⑤参见湖北省当阳市人民法院（2017）鄂0582 刑初199 号；上海市虹口区人民法院（2017）沪0109 刑初109 号。。

笔者认为，所有投资者的利益都需要通过刑法保护。特定投资者具有自我保护能力，民法保护即可。不特定投资者不具有自我保护能力，需要行政法甚至刑法保护。绝对禁止自由融资与市场经济本质相悖，侵害法人和自然人的投融资自由。完全放任自由不符合实际，因为不特定投资者不具有自我保护能力。国家需要平衡自由与干预，区分特定投资者和不特定投资者，以便利民间融资。在554 个案例中，仅有一家法院指出，向不具有风险识别能力和风险承担能力的社会不特定对象推介理财产品，构成犯罪⑥参见上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104 刑初1198 号。。

因此，非法吸收公众存款入罪的最终正当性建立在保护不特定投资者免遭不法侵害，并避免社会稳定风险。

（二）非法吸收公众存款的入罪标准

根据《审理非法集资案件法律解释》第三条规定，个人入罪标准为吸收存款金额在20 万元以上，或人数在30 人以上，或损失在10 万元以上，或造成恶劣社会影响或者其他严重后果。最后一个标准具有弹性，为兜底条款，可以应对复杂的集资方式，但因违背刑法谦抑原则和罪刑法定原则而不合理。在554 个案例中无一被告因此入罪，该标准成为了“僵尸条款”，也无保留的必要[16]。

如果采用损失标准，即规定集资造成多少损失以上属于犯罪是否合理？根据相关规定，损失应由参与者自行承担①1998 年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（此文件已失效）第十八条。。这是正确的，否则非法吸收公众存款罪的扩大适用会淡化出资人应有的风险意识[17]。哪怕是需要刑法保护的不特定投资者也应树立应有的风险意识，这也是享有投资自由的应有代价之一。国家的职责是提供适当保护，但不是消灭所有风险，以免法律过于严厉。一般而言，对于成功的集资者，只要其没有产生严重后果，就不予刑事追诉；对失败的集资者，造成了群体性借贷纠纷，可能影响社会稳定，就予以刑事惩处。这是一种典型的“成者英雄败者寇”的理念[18]。《审理非法集资案件法律解释》第三条第四款规定，非法或变相吸收公众存款，主要用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。而不能及时清偿或清退却是擅自发行股票、公司、企业债券罪的追诉标准之一②2010 年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（二）第三十四条。。实践中，地方政府在某种程度上支持融资困难的中小企业集资，但贯彻“不出事是民间借贷，出了事就是非法集资”的现实逻辑。当然，这是不合理，因为不能只许成功不许失败。因此，损失标准不合理。

如果采用金额标准，即规定集资多少金额以上属于犯罪是否合理？如果集资金额大，但人数少，一则难以影响社会稳定，二则说明这些人属于有钱人，很可能属于具有自我保护能力的特定投资者，无需运用刑法来保护。如果仅有一户参与，而金额又恰好在20 万元以上，依据此标准应追究个人的刑事责任，显然不合情理。比如，有一个案例中，仅有3 人参与集资，首次认购金额最低的也有100 万元，被告人及其辩护人主张无罪，但法院认定有罪，因为符合非法性、公开性、利诱性和公众性③参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105 刑初8 号。。这个判决有异议，首次购买金额最低的参与者也有100 万元，说明他们是富人，不需要运用刑法来保护，民法保护即可④参与人数不多，人均认购金额不低于100 万元的案例还有许多，尤其是在北京、上海和广东，但由于缺乏更具体的事实，无法准确判断每个认购者是否不低于100 万元。单个投资人认购金额最大为1000 余万元，参见深圳市福田区人民法院（2016）粤0304 刑初451 号。。因此，金额标准不合理。

笔者认为，只有集资人数超过了一定标准才有可能需要定罪，因为人数太少，即使有部分集资参与人为不特定对象，也不需要运用刑法来打击，采取行政手段即可。同理，只有集资人数众多，才有可能影响社会稳定，所以，人数标准具有合理性。

三、非法吸收公众存款的出罪条件

（一）用于正常的生产经营活动、能够及时清退、情节显著轻微

根据《审理非法集资案件法律解释》第三条第四款规定，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金⑤免于刑事处分案例1 个。参见陕西省洛南县人民法院（2016）陕1021 刑初79 号。，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。按文义分析，满足“主要用于生产经营”“能够及时清退”和“情节显著轻微”三个条件，即可以出罪。然而，在554 个案例中，无一被告人依此出罪，笔者认为，原因可能在于以下两点。

船舶进出港航行的风险形成原因是一个多层次、复杂的大系统。它是由人、船舶、环境、管理组成的一个有机整体。船舶进出港航行系统由自然(吃水水深之比、流向和流速、风向和风速、能见度)、地理(航道宽度与船长之比、航道弯曲度)、交通(船舶密度、交通秩序、交通流速度)、船舶(当事船舶对环境的响应效率)、船员(当事驾驶台人员控制船舶的能力)等多种影响因素构成。

第一，要求“能够及时清退”不太合理。因为集资人可能无足够的现金流，难以“及时清退”。而且，一旦经营失败，更不可能“及时清退”。但是，只允许集资经营成功，不允许失败本身又不合理。最高人民法院设立“能够及时清退”条件可能旨在避免集资参与人遭受损失，但过于保护也不利于树立投资风险自担意识。

第二，“情节显著轻微”又界定得“过于轻微”。结合上下文，“情节显著轻微”是指低于入罪标准，即个人吸收存款金额在20 万元以下，或人数在30 人以下，或损失在10 万元以下，或没有造成恶劣社会影响或者其他严重后果。在554 个案例中，无一被告人依第四种情形获罪，但也无一被告人符合前三种情形而出罪。虽然单位吸收存款金额在100 万元以下，或人数在150 人以下，或损失在50 万元以下可能会被认定为“情形显著轻微”，但许多涉案公司成立后的主要业务是非法吸收公众存款，依据相关司法解释①参见《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14 号）第二条。，此时应定个人犯罪②有一个案例值得一提。法官认为，鉴于目前源头公司的行为性质尚未确定，根据存疑有利于被告人原则，宜按照源头公司为单位犯罪来认定三被告人的入罪及量刑标准。参见广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606 刑初5246 号。。

（二）未向社会公开宣传

根据《审理非法集资案件法律解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款。这好像在告诉人们，满足“未公开宣传”“在亲友或单位内部”和“特定对象”三个条件，即可出罪。但如果针对特定对象，还需要“公开宣传”吗？亲友似乎属于特定对象，可是能够从法律上清晰界定“亲友”吗？“单位内部”集资针对其员工，他们不都是特定对象吗？可能因为存在以上问题，在554 个案例中，无一被告人依此出罪。

有24 个案例涉及单位被告人，但无一单位依此而获无罪判决，原因可能是司法机关已不再把单位内部集资视为非法。如果单位同时进行内外部集资，能否扣除员工的集资？仅有1 个案例涉及此问题，但因审计报告已扣除，法院也未提出异议③参见上海市静安区人民法院（2016）沪0106 刑初1183 号。，据推测应同意扣除。有没有可能因扣除内部集资而出罪？不太可能，因为单位需要资金多，不太可能发生外部集资在入罪标准以下。如果被告人为个人，能否扣除本人、亲友和同事的集资，从而减少金额、人数或损失，甚至因低于入罪门槛而出罪？在554 个案例中，无一人因此而出罪。然而，有必要探讨法院是否允许扣除及其理由，并尝试对允许扣除的亲属划定一个合理的范围。

1.扣除本人的出资

司法实务中，有的法院不同意扣除，理由是如果将自己的钱存入，足以使其他集资人产生信任而将资金存入其所在的公司④参见陕西省韩城市人民法院（2017）陕0581 刑初65 号。。此说法有道理，但需要证明被告人有此意图，难度较大。如果无此意图，不扣除本人的出资说不过去。而且，如果被告人也是受害人⑤参见广东省肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202 刑初118 号；上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115 刑初4196 号。，则会产生不公平。

大多数法院同意扣除⑥参见重庆市江北区人民法院（2017）渝0105 刑初223 号；重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153 刑初238 号；深圳市中级人民法院（2017）粤03 刑终183 号；上海市第一中级人民法院（2017）沪01 刑终297 号；上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104刑初1204 号。，但未阐明理由。有2 个案例提及依据相关“法律规定”或“司法解释”⑦参见陕西省商洛市商州区人民法院（2016）陕1002 刑初134 号；陕西省洛南县人民法院（2015）洛南刑初字第00160 号。，但笔者查阅所有资料未能发现上述依据。根据常理，谁会自愿将本人资金投入不仅可能遭受损失，还可能面临牢狱之灾的集资？因此，应允许扣除本人的出资⑧有一个案件公诉机关起诉时就扣除了本人的出资。参见广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071 刑初2577 号。。

2.扣除亲友的出资

司法实践中，有的法院不同意扣除，理由是被告人公开宣传，向亲友和职工宣传只是其中的一部分，不符合司法解释中应该予以扣减的情形⑨参见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971 刑初189 号。，或者被告人针对不特定对象，并不限于员工或者亲属，不属于针对特定对象⑩参见北京朝阳区人民法院（2017）京0105 刑初291 号；北京朝阳区人民法院（2016）京0105 刑初2359 号；西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113 刑初294 号；重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103 刑初1483 号；重庆武隆区人民法院（2016）渝0232刑初79 号；北京朝阳区人民法院（2017）京0105 刑初1006 号。。上述理由各自抓住了司法解释中的一个条件，即“未公开宣传”和“特定对象”，本身没问题，但是上述解释却存在问题。有的法院进一步强调，对被告人的行为应该作整体评价，不予以扣减①参见广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202 刑初69 号。○参见北京朝阳区人民法院（2016）京0105 刑初716 号；上海市第一中级人民法院（2017）沪01 刑终297 号；上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104 刑初1204 号；重庆大足区人民法院（2016）渝0111 刑初525 号。。此说法有点牵强，而一律不予扣除又会导致执法过于严厉②体现这种严厉态度，因为三种情形下向亲友或单位内部人员吸收的资金应与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。参见《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019 年）第六条。。还有的法院指出，亲友均已报案，扣减该部分于法无据③参见西安市中级人民法院（2016）陕01 刑初79 号。。此观点令人耳目一新，但为何于法无据不得而知。

有的法院指出，有共同财产利益的家庭成员投资的数额，依法不计入，没有共同财产利益的亲友应计入④参见陕西省商洛市商州区人民法院（2016）陕1002 刑初134 号；陕西省洛南县人民法院（2015）洛南刑初字第00160 号。。按此说法，能否扣除取决于是否为被告人的家庭成员，而“家庭成员”主要指夫妻、父母、子女，有时也包括祖父母、外祖父母及兄弟姊妹，所以存在不确定性⑤《中华人民共和国民法典》第一千零四十五条第三款规定，配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。。但是，这已在“一律不予扣除亲友的出资”上打了一个洞。还有的法院指出，将父母的出资金额扣除并无法律依据⑥参见重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153 刑初238 号。。该说法语焉不详，如果将有共同财产利益的家庭成员解释为仅包括夫妻和未独立门户的子女，则有理，但这是对“家庭成员”的最狭义的解释⑦有法院认为，应扣除女儿或妻子的出资。参见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971 刑初189 号。。

有的法院指出，针对特定对象的行为，从立法本义上讲不属于非法吸收公众存款，而且没有证据证明近亲属明知被告人非法集资，故应扣减⑧参见西安市中级人民法院（2016）陕01 刑初80 号。。该说法要义在于将“近亲属”界定为特定对象，而“特定对象”的出资可以扣除。根据201参见广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202 刑初69 号。○参见北京朝阳区人民法院（2016）京0105 刑初716 号；上海市第一中级人民法院（2017）沪01 刑终297 号；上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104 刑初1204 号；重庆大足区人民法院（2016）渝0111 刑初525 号。8 年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条规定，近亲属指夫妻、父母、子女和同胞兄弟姊妹⑨《中华人民共和国民法典》第一千零四十五条第二款规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。。上海法院允许本人或者其近亲属投入的资金不计入犯罪数额，但要求优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失⑩参见《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕260 号）第六条。。此外，有的法院也同意扣除近亲属或隔房堂兄弟的出资，但未给出理由⑪。

有的案件公诉机关就扣除了亲友的出资⑫○参见湖北省当阳市人民法院（2017）鄂0582 刑初102 号。。有的法院依据《审理非法集资案件法律解释》第一条第二款同意扣除亲友的出资⑬○参见西安市未央区人民法院（2016）陕0112 刑初555 号。。其实，此案并未满足“未公开宣传”和“特定对象”两个条件，法院作了最宽松的解释而同意扣除。有的法院认为，不同意扣除亲友的出资与生效判决相悖，亦与查明的事实不符⑭○参见深圳市中级人民法院（2017）粤03 刑终183 号。。笔者尝试从中国裁判文书网上找到该生效判决，但未能成功。还有的法院同意扣除亲属的出资，具体包括姐姐、妻妹、妻妹夫、外甥女，但不包括妻妹夫姐姐及妻妹夫母亲⑮○参见湖北省洪湖市人民法院（2017）鄂1083 刑初52 号。。法院似乎认为三代以内直系或旁系亲属可以扣除，而后两人不属于此范围。

综上，允许扣除的范围不断扩大，从“家庭成员”到“近亲属”到“亲友”。亲友，即亲属和朋友，属于非法律概念，但亲属可以通过近亲属或旁系亲属等法律概念加以界定。三代以内亲属属于比较紧密的关系，一般不会故意侵害这些亲属的利益，因而建议将三代以内直系或旁系亲属纳入，在此范围内可以自由融资[19]。

然而，从法律上界定“朋友”则是一个待解的难题。有人尝试了各种学说，但均遭到其他学者的质疑[20]。而且，在554 个案例中，仅有2 个因情况特殊而同意扣除朋友的出资①法院同意扣除杨某3 的出资，原因在于其与何某柳是老乡和朋友，后者未收取任何利息，而被告人也未承诺支付利息。参见深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307 刑初2753 号；法院认为被告人与李某1 等人是多年朋友，李某2 等人经他人介绍，平时相互间有拆借资金，属于民间借贷关系。参见湖北省公安县人民法院（2016）鄂1022 刑初228 号。。鉴于无法用客观标准来界定朋友，原则上不允许扣除朋友的出资。

3.扣除同事②大多数法院使用“员工”一词而非“同事”，但因涉案单位往往是一个犯罪工具而定性为个人犯罪，因此本文使用同事这个概念。的出资

司法实务中，大多数法院不同意扣除，原因是进行了公开宣传，而且对象不限于内部职工③参见深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306 刑初582 号。。其中一个法院特别指出，考虑到公司员工流动性极大，不具有稳定性，与司法解释中“单位内部特定对象”有所不同，况且下级员工自买的金额已计入公司业绩，作为上级绩效提成的依据，因而不同意扣除④参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01 刑终297 号。。上海法院允许非法集资单位内部人员相互集资的数额不计入各自的犯罪数额，但要求计入各自的上线及单位的犯罪数额⑤参见《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕260 号）第六条。。在554 个案例中，仅有3 个案例同意扣除同事的出资，其中2 个案例未说明理由⑥参见上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104 刑初1204 号；深圳市中级人民法院（2017）粤03 刑终183 号。，1 个给出的理由是向内部特定人员吸收，不属于向社会公众吸收⑦参见重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153 刑初238 号。。“内部特定人员”在此解释成了“特定对象”，但众多涉案单位只是为从事非法吸收存款而设立，此类人员很可能构成“共犯”而不是个人被告人的“同事”。而且，如果同事属于特定人员，那么同学、老乡、校友、战友等都可能成为“特定对象”。因此，原则上不允许扣除同事的出资。

四、非法吸收公众存款的刑法边界：特定对象融资自由的保护

由于非法吸收公众存款入罪的正当性建立在保护不特定对象之上，需要合理界定“特定对象”。又因为刑法是最后的保护手段，还需要确定合理的人数标准。由此划定非法吸收公众存款的刑法边界并确立某些特定对象在一定范围内自由融资的权利，以便在投资保护与便利融资之间取得平衡。

对于法人而言，特定对象为“合格投资者”，包括三类：第一类，机构投资者；第二类，发行人的控股股东、实际控制人、高管及发行人的控股股东、实际控制人的高管等与发行人有关联关系的人⑧《中华人民共和国公司法》（2018 年修订）第二百一十六条第四项规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。；第三类，能够识别、判断和承担相应的风险，并符合一定条件的投资者。

如何规定第三类合格投资者的条件？作为民间金融发达和国家金融改革试验区的温州市仅要求自然人拥有金融资产30 万元以上，企业和其他组织净资产100 万元以上，无认购金额限制，亦无投资年限限制①参见《温州市民间融资管理条例》（2014 年）第二十四条。。但国家最新规定要求有2 年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500 万元，或近3 年本人年均收入不低于40 万元，而法人最近1 年末净资产不低于1000 万元，且投资于单只固定收益类产品不低于30 万元，混合类产品不低于40 万元，权益、商品及金融衍生品类产品不低于100 万元②参见《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106 号）第五条。。不过，该规定仅适用于金融机构资产管理业务，旨在统一监管标准，防控金融风险，服务实体经济，有着特殊背景。笔者建议将第三类合格投资者的条件规定为：（1）在一次发行中认购金额不低于100 万元的自然人或法人；（2）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100 万元且能提供证明的自然人；（3）个人或家庭在最近三年内每年收入超过20 万元或30 万元且能提供证明的自然人③此标准与《信托公司集合资金信托计划管理办法》（银监会2007 年第3 号令）第六条的规定相同。。

法人向第一类、第二类合格投资者集资不受限制，但第三类主要是自然人，不宜太多。美国法律允许不超过35 名普通投资者参与私募[21]，但由于我国中小企业融资困难，笔者建议稍微宽松，将第三类合格投资者数量限制为50 人④《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2007 年）第五条第三项规定，单个信托计划的自然人人数不得超过50 人，合格的机构投资者数量不受限制。。超过50 人为非法，但这只是行政违法，刑法规定应更为宽松，因为这些人仍是合格投资者，因此，建议超过200 人定为入罪标准。然而，法人向不特定对象集资，涉及不具有风险识别能力与风险承担能力的公众，应界定为非法，超过50 人应界定为犯罪⑤有学者质疑用资格加数量来区分合法与非法集资是否标准太单一，而笔者认为，规则越简单就越容易为大众遵守，这是构成良法的标准之一。。简而言之，法人向特定对象集资超过200 人构成犯罪，但第一类、第二类合格投资者除外，而向不特定对象集资超过50 人即构成犯罪，这是法人非法吸收公众存款的刑法边界⑥在企业融资困难的特定时期，还可以采取更为宽松的规定。只要企业集资主要用于生产经营，不论有多少特定或不特定对象参与均作非罪化处理。。

对于自然人而言，特定对象只包括二类：第一，三代以内直系或旁系亲属；第二，所投资的企业及所在单位。自然人向特定对象借贷不受限制，并还可以向在此之外的不特定对象借贷，但不宜太多，因此，建议将其限定为50 人，否则为非法。自然人向不特定对象集资超过200 人构成犯罪，但特定对象除外，这是自然人非法吸收公众存款的刑法边界。

反之，对于自然人而言，向特定对象借贷自由，向50 人以下的不特定对象借贷亦自由。对于法人而言，向第一类、第二类合格投资者借贷或发行证券自由，向50 人以下的第三类合格投资者借贷或发行证券亦自由。法人之间的借贷和法人向其职工借贷⑦内部集资如果超过一定范围是否应定为非法甚至犯罪仍可能是一个问题，因为普通职工很可能属于不具有风险识别能力和风险承担能力的不特定对象，因此，现行规定可以理解为特定时期的特殊规定。，如果是满足其生产经营需要亦自由。这就是特定对象的融资自由。