国家公园特许经营合同的法律基础

侯圣贺

(山东农业大学 泰山法治研究院，山东 泰安 271000)

国家公园特许经营是国家公园体制的重要组成部分，它是由政府经过竞争程序选择经营者，依法授权其在国家公园内开展规定范围和数量的非资源消耗性活动，并向政府缴纳特许经营费的过程。即通过竞争程序，国家公园管理局将特许经营权授予特定的市场主体，授权其在园内特定区域利用自然资源开展经营活动，并通过合同的方式，明确双方当事人的权利义务关系。国家公园特许经营具有环境友好、公众获得、受许人缴费、消费者支付、竞争优选、数量控制等特征，各国资源禀赋不同，国家公园体制也存在千差万别，却普遍选择通过特许经营实现国家公园的管理目标[1]11。因此，国家公园特许经营本质上是政府特许经营，而非商业特许经营。在此过程中，特许经营合同是双方当事人意思自治的表现形式，是规范双方权利义务的依据，且对实现国家公园特许经营的目标以及保护特许经营权人的利益均具有重要意义。

我国现行基本法尚未系统规定政府特许经营合同(1)法学研究中，学者们对政府特许经营合同(政府特许经营协议)的表述不一。为行文方便，本文统一采用“政府特许经营合同”这一表述。，2015年新修订的《行政诉讼法》第十二条规定了行政诉讼的受案范围，政府特许经营合同纠纷位列其中，但该规定采取的是典型列举加等外结合的方式，政府特许经营合同的性质及内容并未明确，这使得其订立程序、权利义务、履行主体以及合同的解除等方面具有极大的不确定性，严重影响了《行政诉讼法》第十二条的实施效果以及对社会公共利益和特许经营权人利益的保护。以至于新《行政诉讼法》生效后，仍有大量政府特许经营合同纠纷按照民事诉讼机制解决(2)笔者在北大法宝以“政府特许经营”为关键词对2016以后生效的判决进行检索，结果显示：“民事”案由案件1994件、“行政”案由案件4979件。。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(下文简称《基础设施管理办法》)规定了特许经营合同的订立、履行、变更、终止、监督管理和公共利益保障、法律责任等内容。但根据《三江源国家公园条例(试行)》(下文简称《三江源条例》)第四十九条和《三江源国家公园总体规划》第四章第二节第三项，国家公园特许经营仅限于生态体验和环境教育服务业、有机畜产品加工业、民族服饰、餐饮、住宿、旅游商品以及文化产业等营利性项目，并不包括传统意义上的自来水、电、燃气等特许经营项目。《基础设施管理办法》能否适用于国家公园特许经营，实存疑问。《民法典》编纂过程中，商业特许经营合同曾被写入全国人大法工委民法室起草的《民法典合同编(草案)》“室内稿”和全国人大法工委起草的《民法典合同编(草案)》“征求意见稿”，但在“提请审议稿”中被删除，政府特许经营合同则完全没有被提及。《民法典》中调整合同法律关系的法律规范能否以及如何适用于国家公园特许经营合同法律关系，仍待考察。

研究国家公园特许经营合同的法律基础，一方面可以防范行政权力过度干预国家公园特许经营，保护特许经营权人的合法权益；另一方面可以厘清特许经营合同当事人之间的权利义务关系，促进良好的公共产品或服务的提供。 2017年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《建立国家公园体制总体方案》(下文简称《总体方案》)第二十一条明确提出，“研究制定国家公园特许经营等配套法规”；2019年“国家公园法”被列入全国人大常委会五年立法规划项目。不过，与党中央和立法机关表现出的“急迫感”相比，法学界显然对国家公园特许经营合同问题缺乏足够的关注。基于此，笔者不揣浅陋，试对国家公园特许经营合同的性质、内容、成立方式、形式、履行与解除规则等做一番考察，以期为“国家公园法”立法工作提供有益参考。

一、国家公园特许经营合同：双阶理论下的“行政行为+民事合同”

与一般民事合同相比，国家公园特许经营合同具有明显不同：合同虽建立在双方当事人意思表示一致基础上，却又需考虑国家公园体制的管理目标，使合同受行政因素的影响较大(3)参见《三江源国家公园经营性项目特许经营管理办法(试行)》第九条。；国家公园管理局既是特许经营活动的管理者，又是合同的一方当事人，合同履行过程中特许经营权人需要接受相对人——国家公园管理局的监督、检查(4)参见《建立国家公园体制总体方案》第八条第二款。；基于保护国家公园自然资源与生态环境、实现特许经营目标的考虑，国家公园管理局享有法定解除权，在满足法定条件时可以解除特许经营合同(5)参见《三江源国家公园经营性项目特许经营管理办法(试行)》第三十三条。。这使得行政合同说、民事合同说和经济合同说等都无法解决国家公园特许经营合同的性质问题。

国家公园特许经营合同本质上是双阶理论(6)双阶理论本为德国行政法上的概念，它是指将一个生活关系纵向拆分为两个阶段并分别适用不同性质法律规范的理论。下的“行政行为+民事合同”，即该法律关系可被拆分为两个不同阶段：第一阶段为行政许可阶段，主要包括国家公园特许经营权的授予和特许经营合同的订立，行政机关在此阶段是享有行政优益权的行政主体，国家公园特许经营权的授予及特许经营合同的订立行为纯粹是实现公共利益的高权行为。这一阶段的法律关系主要由《行政许可法》等公法规范予以调整，行政相对方(特许经营权人及特许经营项目参与竞争者)的救济途径亦只能提起行政复议或行政诉讼。第二阶段为国家公园管理局与特许经营权人之间发生的民事合同法律关系阶段，主要包括国家公园特许经营合同的履行和解除，是民事法律关系，主要由《民法典》等民事法律规范予以调整。

(一)国家公园特许经营合同在订立阶段为行政许可

国家公园特许经营本质上是政府为了实现国家公园的管理目标和公共利益而进行的一种特殊采购活动，属于政府采购的范畴。即通过市场竞争机制获得质优价廉的公共产品或服务，满足国家公园的管理目标，实现国家公园的游憩、科研、教育、自然保育等功能。而国家公园特许经营的公益性和自然资源的有限性决定了国家公园特许经营不能完全采用市场交易模式。根据《总体方案》第八条第二款，国家公园管理局负责园内特许经营政策的制定以及授权特定的市场主体参与特许经营项目，并对特许经营项目负有公法上的监督、管理职责。可见，这里的国家公园管理局具有公法上的行政主体身份，但基于实现国家公园管理目标的公益性目的，其行为受到大量公法上强制性规范的束缚：首先，国家公园特许经营项目必须符合国家公园的定位、建设发展总体规划和资源环境保护目标，且经过社会第三方机构评估；其次，特许经营权人的选定方式特定，国家公园管理局应通过招投标方式选择特许经营者，招投标方式不能选定的，才能按照竞争性谈判、竞争性磋商等方式选定；再次，特许经营权人的选定标准特定，国家公园管理局应当公平择优选择具有相应从业经历、专业能力和融资实力，业绩良好、公众形象良好以及信用状况良好的法人、其他组织或自然人作为特许经营者，同等条件下，国家公园内社区居民享有特许经营优先权；最后，特许经营权人的选定程序特定，依法选定特许经营者后，应向社会公示(7)参见《三江源国家公园经营性项目特许经营管理办法(试行)》第九条、第十一条、第十四条、第十五条。。综上，国家公园特许经营权的授予及特许经营合同订立阶段是行政许可关系，国家公园管理局必须依照法定的条件和程序行使羁束性裁量权确定特许经营项目、选择特许经营权人并与之订立合同。

(二)国家公园特许经营合同在履行阶段为民事合同

在国家公园特许经营合同履行阶段，平等主体的双方当事人之间按照约定或民事法律规定履行合同义务，二者之间是民事合同关系。

首先，国家公园特许经营合同履行阶段的当事人是平等的民事主体。《三江源管理办法》第四条规定：“在三江源国家公园内从事经营性项目应当遵循自愿、公平、诚实守信的原则。”尽管该条文并未规定平等原则，但我们不妨根据自愿、公平、诚实守信原则推导出来。因为表征法律基本价值理念的法律原则之间是内在关联的，而不是割裂的。况且，法律基本原则“内在体系外显”仅为我国法的创造[2]，自愿原则意味着国家公园特许经营合同的订立应当尊重当事人的意思自治，不得强迫市场主体参与特许经营。而实现意思自治、合同自由的前提则是当事人地位平等[3]。只有在当事人地位独立、平等的基础上，才能确保其参与特许经营活动时的自由意志。公平原则要求国家公园特许经营合同当事人之间应当根据社会一般公平理念确定相互之间的权利义务关系，即国家公园特许经营合同的订立不仅应满足提供公共产品或服务的公益性目标，还应当平等保护通过合同安排所欲实现的特许经营权人的权益。尽管国家公园管理局可基于公共利益的需要解除特许经营合同，但参与交易的特许经营权人作为理性的商业主体，在订立国家公园特许经营合同时必会将相应成本考虑进去，这与行政法上的权力服从关系截然有别。至于国家公园特许经营法律关系中国家公园管理局保留了大量的行政职权，乃是在行使其固有的行政职能。这种职能的行使，实则超越了政府特许经营合同法律关系，是其行使行政管理职能的体现，彰显的是行政主体身份。

其次，国家公园特许经营的标的是自然资源利用行为。如上，国家公园特许经营本质上是政府特许授权经营，是向不特定的游客提供餐饮、住宿、游览等产品或服务的最佳手段。通过竞争程序，授予特定的市场主体以国家公园特许经营权，并通过签订合同，明确双方当事人的权利义务关系，约定由特许经营权人享有排他地利用园内土地、水面等自然资源开展经营活动，并向特许人缴纳一定的费用[4]。在此过程中，特定的市场主体通常需要向政府部门支付一定的对价才能取得特许经营权，而其获得回报的典型方式则是通过提供产品或服务向不特定的消费者收取一定费用。因此，国家公园特许经营合同的标的是利用园内自然资源开展经营活动，而非行政法上的内容。

双阶理论下的“行政行为+民事合同”说将国家公园特许经营合同纵向拆分为两个不同的阶段，保障了国家公园特许经营公益性目的得以实现，同时又满足了保护特许经营权人正当履行权利的需求，有助于实现交易安全。详言之，一方面，在国家公园特许经营合同订立阶段，通过第三方机构对拟实行特许经营的项目进行立项论证、开展特许经营可行性评估、完善特许经营项目实施方案，保障了国家公园特许经营、自然保育以及原住民之间利益的协调，使国家公园特许经营的生态价值、社会价值得以发挥；通过政府招投标机制选择具有经营能力和良好信誉的市场主体开展特许经营活动，确保了国家公园自然资源的有效利用以及质优价廉的公共产品或服务得以提供，有助于实现国家公园的管理目标。另一方面，民事合同建立在当事人自由、平等对话基础上，显示出对市场主体的最大尊重，得以刺激其为追逐个人利益进行交易，提高国家公园特许经营产品或服务的质量。特许经营权人是拥有合法财产并进行逐利活动的市场主体，并非政府附庸，亦非公益组织，若无利益驱动，断不会参与特许经营[5]。在《武夷山国家公园条例(试行)》《神农架国家公园保护条例》中，均突出了国家公园特许经营权的“营利性”或“经营性”特征(8)参见《武夷山国家公园条例(试行)》第十六条第一款、第四十六条及《神农架国家公园保护条例》第四十二条。。也只有将履行阶段的国家公园特许经营合同作为民事合同，才能使其与政府部门自由、平等地对话，促进广泛的市场主体参与国家公园特许经营项目竞争，为游客提供更好的公共产品或服务。

二、国家公园特许经营合同的必要内容

合同本为双方意思自治的结果，其内容如何，取决于当事人的约定。但是，国家公园特许经营合同具有实现国家公园管理目标与保护特许经营权人利益的双重制度功能，为实现这些功能，应规定以下内容：

(一)利用自然资源开展特许经营活动的权利(义务)

国家公园特许经营权是权利人利用自然资源开展经营活动的权利，该权利本质上是一种特殊的准物权，具有权利——义务的复合性特征，即特许经营权人享有排他地利用园内自然资源开展经营活动的权利，同时又负有向不特定游客提供住宿、交通、餐饮等产品或服务的义务[4]。

1.排他地利用园内自然资源开展经营活动的权利

特许经营权是特许经营权人享有的，按照特许经营合同约定的范围和内容，直接支配园内土地、水面等自然资源开展相关经营活动的权利，是一项准物权。国家公园特许经营包括餐饮、住宿、生态旅游、低碳交通、商品销售等方面，而一旦将某项特许经营权授予特定的市场主体，其便拥有了对园内特定范围的土地、山岭、水面等自然资源进行直接支配的权利，在此过程中，特许经营权人可以在该特定自然资源上修建道路、桥梁、房屋等建筑物或构筑物开展经营活动，或直接于自然资源上开展经营活动，而不需要借助他人的帮助，亦不容他人的干涉。该项权利完全符合《民法典》第三百二十三条规定的用益物权的特征，而通过国家公园特许经营权的物权化，“特许经营权人便可直接支配、利用园内的自然资源，其权利更有保障；借助或准用物权法，当事人之间的关系更容易理顺、定型”[4]。

2.提供餐饮、住宿、交通等产品或服务的义务

当前，我国正着力推进国家公园体制建设工作，通过该体制保护大规模生态系统的原真性、完整性，实现科研、教育、游憩、自然保育、反哺社区等多元功能(9)参见《建立国家公园体制总体方案》第五条。。这些功能的发挥离不开在国家公园内修建一定的基础设施并开展住宿、餐饮、索道交通等产品或服务，但由于由政府直接提供国家公园产品或服务往往会出现腐败问题，并且效率较低，而不得不寻求市场主体的参与。国家公园特许经营制度可以充分吸引市场主体参与竞争，提高自然资源使用效率，降低产品或服务成本，而被作为一种向不特定游客提供质优价廉的国家公园产品或服务的手段。因此，尽管国家公园特许经营权的享有必然伴随着住宿、餐饮、交通等产品或服务义务的承担。特许经营权人不得擅自停业、歇业，确有需要的，必须报国家公园管理局审批(10)参见《三江源国家公园经营性项目特许经营管理办法(试行)》第二十七条第五款。，否则，便可因不能实现特许经营项目的目的、损害社会公共利益而被收回特许经营权(11)参见山东省高级人民法院(2017)鲁行终191号行政判决书。。

(二)缴纳自然资源使用费的义务

自然资源兼具经济价值、生态价值和社会价值，体现出人类对自然资源需求的多样性，但自然资源的有限性使得其多元价值之间不可避免地存在冲突。具体在国家公园特许经营中，特许经营权的物权化意味着权利人享有排他地利用自然资源开展经营活动的权利，而一旦某一市场主体获得了特许经营权也就排除了其他主体再利用该项自然资源的可能。由此造成国家公园特许经营与园内自然资源的经济价值、生态价值和社会价值之间的冲突。

国家公园特许经营中，特许经营权人缴纳自然资源使用费并将该项费用纳入国家公园基础设施建设和生态保育项目，协调了国家公园自然资源多元价值之间的冲突。首先，特许经营费用于补偿园内自然资源之上的原准物权人，实现了国家公园特许经营与经济价值的协调。如上，开展国家公园特许经营的前提是将特定范围内的自然资源收归国有，收回权利人的准物权。准物权是一项民事主体享有的财产权，收回准物权应予以经济补偿。将特许经营费用于支付园内自然资源之上的原准物权人，实现了国家公园特许经营与园内自然资源经济价值的协调。其次，特许经营费用于自然生态系统修复，实现了国家公园特许经营与生态价值的协调。一般来讲，保护自然生态系统的原真性、完整性只需要我们采取封山育林等消极保护手段即可，但国家公园体制下，越来越强调自然资源和生态系统的多样性。有鉴于此，异地补植等生态修复措施被广泛运用，自然生态修复费用必不可少。国家公园特许经营费并非上缴国库，而是直接纳入自然资源和生态系统修复过程中，实现了国家公园自然资源特许经营与园内自然资源生态价值的协调。最后，特许经营费用于国家公园基础设施建设和反哺社区，实现了国家公园特许经营与园内自然资源社会价值的协调。部分特许经营收入用于国家公园基础设施建设，使不特定的多数人得以躲避城市的喧嚣，在国家公园内自由地修养，感受人文景观、体悟文化遗迹，获得大自然带给人类的美好感受，从而使特许经营的游憩功能得以发挥。此外，国家公园特许经营严格遵循“保护原住居民权益，实现各产权主体共建保护地、共享资源收益”政策，“探索自然资源所有者参与特许经营收益分配机制”。通过吸引园内居民参与特许经营或直接将部分特许经营收入补贴当地社区和区民，实现经济价值与社会保障价值的双赢。

(三)限制合同期限与明确收费标准

我国风景名胜区、自然保护区等自然保护地特许经营中普遍存在合同期限过长、收费标准过高问题，一些风景区甚至将特许经营合同的期限设定为70年或50年，严重影响了自然保护地公共产品或服务的质量[6]135-136。与之相比，国外法普遍对国家公园特许经营合同的期限以及特许经营产品或服务的收费标准作了限制。例如，1965年美国的《特许经营政策法案》规定，特许经营权人享有续约优先权，合同的期限最长可达30年。但实践中普遍存在旅游服务质量差、设施维护不善、产品或服务价格高于园外同类商品或服务价格等情形，甚至一些特许经营项目的利润远远超过竞争性的市场经济行为获得的利润。为使国家公园特许经营项目更具竞争性和商业化，1998《NPS管理改进法案》废除了《特许经营政策法案》中特许经营权人的续约优先权，转而规定了有利于开展小型特许经营活动条款，并将特许经营合同的最长期限缩短至20年，使特许经营权人与潜在的竞争者(其他市场主体)展开更加公平、平等的竞争(12)参见美国国家公园网站：https://www.doi.gov/ocl/nps-concessions-act。。此外，特许经营活动要契合开展特许经营活动区域的资源保护需求以及以合理价格向游客提供充足优质服务的目标，特许经营费一般是按经营总收入的百分比进行确定，而非追求高额的收入[6]。新西兰国家公园特许经营坚持自然保育优先，国家公园的利用要与保护相结合，首先要确保自然资源和生态环境得到保护，其次才是为游客提供游憩的机会。与我国自然保护区特许经营实践相比，新西兰国家公园特许经营采用短期限主义，对环境影响较小、不需要公示的特许经营项目，经营期限不超过5年；对环境影响较大、需要公示的特许经营项目，经营期限可以超过5年[7]。

为实现国家公园的管理目标，建构国家公园特许经营制度过程中应借鉴比较法上关于特许经营合同期限和收费标准的规定：应限制国家公园特许经营合同的最长期限，保障市场主体之间能够展开充分竞争，避免少数人垄断特许经营项目；应明确特许经营产品或服务的收费标准，使不特定多数的游客获得良好的旅游体验，实现国家公园的游憩功能。不过，控制合同期限与明确收费标准并不要求特许经营项目的合同期限、收费标准必须整齐划一，而是可根据特许经营项目的公益性目的、前期投资成本等因素进行确定。例如，盘山公路等大型特许经营项目通常需要较多的前期资本沉淀，这通常会使特许经营合同的期限变长。

三、国家公园特许经营合同的特殊缔约方式与形式

(一)国家公园特许经营合同应采用竞争性方式缔约

《民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”该条确立了合同缔结自由的原则。如上，国家公园特许经营本质上是政府特许经营，而非商业特许经营，国家公园特许经营承载着实现国家公园的生态价值、社会价值等多元目标的功能。故国家公园管理局在授予特许经营权以及订立特许经营合同方面并不能完全坚持缔约自由原则，而应以实现社会公益为目标，采取竞争性方式缔约。此外，特许经营权具有排他性，特许经营权人一旦获得此项权利，便排除了其他市场主体再获得此项权利的可能。若完全坚持合同缔结自由原则，任由国家公园管理局自由选择特许经营权人，不免侵害参与竞争的市场主体的公平竞争权。

招投标是所有缔约方式中最能充分发挥市场竞争机制的方式。通过投标人之间的竞争，选择最佳缔约相对人，实现资源的优化配置[8]。借助招投标方式选择特许经营权人并与之订立特许经营合同，使得特许经营权人的选择过程更加注重相关从业者的经历、专业能力、融资实力、公众形象以及信用状况，为获得质优价廉的公共产品或服务提供了更多可能。此外，招投标方式保障了参与国家公园特许经营竞争者的公平竞争权，即首先应通过招投标方式选择特许经营者，只有在实质性地开展招投标活动仍不能确定特许经营者并按程序报批后，方可采取竞争性谈判、竞争性磋商等方式选择特许经营权人。当然，竞争性方式缔约并非一项绝对的原则，而是可以基于保护原住民利益的政策性目的，规定其享有一定的缔约优先权。例如，同等条件下，国家公园内社区居民享有特许经营优先权。

(二)国家公园特许经营合同应采用书面形式并对特许经营权进行登记

合同自由原则是近代合同法“最基本的出发点”[9]254，比较法上普遍确立了这一原则。不过，基于保存证据、督促当事人谨慎交易、使当事人自我说服以获得心理安慰、便于政府管理、对特定主体提供信息并予以特别保护等需要，现代合同法上也同时强调合同形式的重要性，一些合同中或要求以书面形式订立，或要求履行审批和登记程序，“同意原则”被打破，甚至出现了“形式主义的复兴”[10]114。 例如，《德国民法典》规定，土地所有权转让合同(第311b条第1款)、遗产买卖合同(第2371条)以及赠与许诺的做出(第518条第1款)等，需要当事人将要约和承诺做成公证证书[11]46。基于国家公园特许经营权的准物权属性、国家公园特许经营的公益目的以及弱势的特许经营权人权益保护需求等，国家公园特许经营合同应采用书面形式订立并对特许经营权进行登记。

首先，国家公园特许经营合同应采用书面形式并对特许经营权进行登记是实现国家公园管理目标的必然要求。国家公园特许经营权是权利人对国家公园内的土地、水面等自然资源进行直接支配并开展相关经营活动的权利，是一项准物权。而一旦国家公园管理局将园内特定区域的自然资源授权特许经营权人利用，便排除了其他市场主体利用该项自然资源的可能。将国家公园特许经营权授予特定的市场主体，不仅使其利用自然资源的权利得以“恢复”，而且赋予了其开展经营活动的权利，扩大了其权利能力范围。这种权利能力超出了特许经营权人本应享有的自然自由的范围，而获得了在国家公园开展经营活动的资格[12]666。此时，国家公园特许经营权之授予及特许经营合同的订立不仅关乎特许经营权人个人的经济利益，而且关乎社会利益和生态利益。这要求特许经营权人必须办理行政审批手续，与国家公园管理局签订书面合同，并经过登记将其权利向社会公示(13)参见《三江源国家公园经营性项目特许经营管理办法(试行)》第十三条。。

其次，国家公园特许经营合同应采用书面形式并对特许经营权进行登记是保护特许经营权人权利的必然要求。国家公园特许经营合同的主体是享有特许经营权的市场主体和国家公园管理局，前者是普通的民商事主体，后者虽然以公法人的身份与特许经营权人签订特许经营合同，但它还具有代表政府行使行政管理职能的综合执法部门的身份，享有行政管理权(14)参见《建立国家公园体制总体方案》第八条。。故在国家公园特许经营法律关系中，国家公园管理局扮演了“裁判者”与“参与者”的双重角色，这无疑将特许经营权人置于弱势地位。为保护特许经营权人的合法权益，防止国家公园管理局毁约，亦有必要将特许经营合同做成书面形式。

最后，为实现国家公园特许经营项目的公平竞争，保护参与竞争者的公平竞争权，也要求通过登记向社会公开展示特许经营事项。公平竞争权是在政府特许经营合同订立过程中，“潜在的缔约人”享有的平等竞争的权利。其并非表现为某种特定的现存利益，而是一种借助公平竞争所获得利益的自由[13]。由于在合同订立阶段，公平竞争权的实现主要依赖于行政主体对缔约竞争秩序的维护，实践中不免发生行政主体滥用职权侵害参与竞争者公平竞争权的情形[14]。例如，“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”中，涉案项目作为省级重点项目，应采取招投标方式选择合同相对人，如果采用邀请招标程序必须经过省政府或国家计委批准，但本案中既未采取招投标方式，也未经过批准，从而侵害了益民公司的公平竞争权(15)参见最高人民法院行政判决书(2004)行终字第6号。。通过将国家公园特许经营合同事项进行登记并向社会公示，则可以让国家公园特许经营项目参与竞争者及时了解特许经营信息，防止国家公园管理局滥用职权，侵害其公平竞争权。

根据《民法典》第三百四十八条、第三百六十七条、第三百七十三条，订立建设用地使用权合同、居住权合同、地役权合同均需要采用书面形式。国家公园特许经营权是一项准物权，是权利人直接利用园内自然资源开展经营活动的权利，其与建设用地使用权、居住权、地役权等没有本质区别。为此，未来“国家公园法”或“国家公园特许经营条例”应规定订立国家公园特许经营合同需采用书面形式条款。

四、国家公园特许经营合同的适当履行与解除

(一)国家公园特许经营合同的适当履行

1.国家公园特许经营合同义务只能由特许经营权人自己为履行

国家公园特许经营权具有强烈的人身属性，特许经营权人不得以转让、出租、质押等方式处分该项权利(16)参见《三江源国家公园经营性项目特许经营管理办法(试行)》第二十五条第三项。。如上，尽管特许经营权人享有的是一项准物权，但该权利具有权利——义务的复合性特征，特许经营权人不仅获得了直接利用园内自然资源开展经营活动的权利，还需要承担提供约定或法定标准产品或服务的义务。而特定的市场主体之所以被授予特许经营权并成为特许经营合同的一方当事人，乃是经过了法定的选定标准、选定方式和选定程序，被认为具有相应从业经历、专业能力、融资实力、良好业绩、良好公众形象以及良好信用状况，由其开展特许经营活动有助于实现国家公园的管理目标(17)参见《三江源国家公园经营性项目特许经营管理办法(试行)》第十四条、第十五条。。因此，国家公园特许经营合同的履行价值完全依赖特定的特许经营权人，合同义务只能由其履行。反之，如果允许特许经营权人随意转让、抵押特许经营权或出租园内土地等自然资源，势必会影响公共产品或服务的质量，不利于实现国家公园特许经营的制度功能。

2.国家公园特许经营不得破坏园内自然资源和生态环境

尽管国家公园特许经营合同是利用园内自然资源开展经营活动的权利，但这种资源利用行为必须是非消耗性的，特许经营不得破坏园内自然资源和生态环境。实践中的特许经营项目具有多样性，根据开展特许经营活动是否依赖人工基础设施，可分为建设型国家公园特许经营和非建设型国家公园特许经营。前者需要借助一定人工基础设施才可以开展特许经营活动，如餐饮、住宿、交通特许经营；后者则是直接利用园内自然资源开展特许经营活动，并不需要借助人工基础设施或对人工基础设施的依赖程度较轻，如竹筏漂流、低空飞行游览特许经营。对于前者，由于此类国家公园特许经营需要借助一定的基础设施，这就产生了基础设施建设、运营过程中的自然资源和生态环境保护问题，故此类国家公园特许经营项目的选定、基础设施建设与运营过程均需要进行严格的环境影响评价。对于后者，虽然此类项目的选定也需要经过严格的环境影响评价，但由于此类国家公园特许经营的开展并非要借助一定的基础设施，自然资源与生态保护的重点并非是要考察基础设施建设、运营对生态环境的影响，而是更加注重特许经营中的经营行为对生态环境的影响，加强环境监测与环境保护行为监督。

(二)国家公园特许经营合同的解除

国家公园特许经营合同在实施阶段是民事合同，其履行和解除适用《民法典》合同解除规则。但与一般民事合同相比，国家公园特许经营合同的解除又具有特殊的法事由和法效果。

1.国家公园特许经营合同的解除事由

国家公园特许经营合同的主要内容是特许经营权人享有(负有)利用园内自然资源开展特许经营活动的权利(义务)，此种权利义务并不会因债务人的一次给付而消灭，而是根据合同期间予以确定，故国家公园特许经营合同属于继续性合同。此类合同最大的特点在于给付时间决定给付的范围，这与一次给付即可实现合同目的的一时性合同具有重大区别[15]。对于继续性合同，一方面，由于债务人的给付时间较长，某些情势是当事人在订立合同时无法预见的，合同风险被提高，当事人的个人自由容易受到限制；另一方面，因为合同关系长期存在，继续性合同更强调当事人之间的信赖关系。因此，国家公园特许经营合同的解除应注意平衡合同的继续性(长期性)弊端与维护法律关系安定性之间的关系。

由于国家公园特许经营合同的期间确定，故其属于期间确定的继续性合同。对于继续性合同，在合同期间届满时，合同关系自行结束，但考虑到合同继续性的危害，有特殊事由的，应允许当事人解除期间未届满的合同，同时，为保护合同的安定性，应对解除合同的事由进行限制[16]。需要注意的是，相比一般的继续性合同，特许经营合同具有提供餐饮、住宿、交通等产品或服务的功能，且国家公园特许经营权具有排他性，一定范围内某类特许经营产品或服务具有有限性，如果仅考虑到合同继续性的危害就允许当事人解除合同，就难以实现国家公园特许经营的制度功能。故该合同的解除应考虑国家公园特许经营合同的制度目的，不能任由特许经营权人与国家公园管理局协议解除合同，即排除《民法典》第五百六十二条第一款的适用。而特许经营权人在行使解除权解除合同时应提前通知国家公园管理局或尽到必要协助义务，以便后者重新选择特许经营者向公众提供产品或服务。《三江源管理办法》第三十二条规定了国家公园特许经营合同的解除规则，但“导致协议相对方无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与协议相对方协商一致后，可以提前终止协议”表明，立法者混淆了合同的协议解除、意定解除权的解除和法定解除权的解除，未来立法中应予摒弃。

2.国家公园特许经营合同解除的法律效果

《民法典》继受了《合同法》中合同解除效果规则，其第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”对此，学者一般认为，这里的“合同性质”标准意在区分一时性合同和继续性合同。一时性合同解除后，具有恢复原状的可能，可要求对方当事人承担恢复原状责任；继续性合同解除后，没有恢复原状的可能或不适合恢复原状，并不产生恢复原状责任。国家公园特许经营合同为继续性合同，故其解除后，原则上并无溯及力，合同关系仅向将来消灭，不发生恢复原状义务。

五、结语

2017年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《建立国家公园体制总体方案》以来，国家公园立法与实践高歌猛进，国家公园相关研究成果蔚然，但相关学者对国家公园特许经营制度的关注仍有不足。国家公园特许经营制度是国家公园体制的重要组成部分，全面构建我国国家公园体制，离不开研究制定国家公园特许经营配套法律法规，并做好与现行法的衔接修订工作。当前，我国尚未制定统一的国家公园特许经营法，有关国家公园特许经营的规定只见于《总体方案》和各试点区国家公园条例中，且各条例对国家公园特许经营权的法律表达不一而足。国家公园特许经营具有实现国家公园的管理目标与保护特许经营权人权益的双重制度功能，要求我们应进一步关注国家公园特许经营合同的法律基础，形成学术共识，以学术合力推动“国家公园法”立法工作。