偷越国（边）境罪的着手问题探析——兼论涉疫情防控相关问题

黄熙，罗飞云

一、问题的提出

刑法通说认为，犯罪预备与犯罪未遂的界限在于着手，有着手即可成立未遂犯。没有例外，《刑法》第322 条偷越国（边）境罪未遂犯的成立关键也在于着手，即能够认定行为人着手实施了偷越行为。但是，司法实务对偷越着手的认定，并非没有疑问。第一，当前司法实务有提前认定偷越着手的倾向，把外观上的预备行为认定为实行着手。例如，2021 年11月黄某淞、熊某、谢某、王某先后到达瑞丽市准备一同前往缅甸，11 月20 日四人在未办理合法出入境证件的情况下，通过组织者的指引乘坐顺风车抵达姐相雨晴宾馆等待偷越出境，当天下午5 点被民警抓获，四人均被判决构成偷越国（边）境罪的未遂犯①。但是，从时空场景来看，四人是在为偷越行为做准备的阶段就被抓获，离一般观念上的偷越实行还有距离。与该案类似的事例在实务中其实比较常见。第二，造成该现象的原因在于，当前司法实务对偷越着手认定，受到了疫情防控政策的影响。笔者在北大法宝上检索偷越国（边）境罪未遂犯的判决书，命中数254，其中有两个值得注意的现象。其一，从判决书的时间分布而言，1992 年到2019 年一共才72 份判决书，2019 年也只有30 例，但2020 年 与2021 年的判决书数量陡然上升，2020 年为占130 份，2021 年为52 份②。其二，从判决书的专题归类来看，除认罪认罚、涉港澳台等之外，还有“疫情防控”专题。也就是指，有部分偷越国（边）境罪的案例被整理归纳为“疫情防控”的典型案例或者示范案例③。可以想见，自2020 年初爆发新冠疫情以来，部分案件偷越着手的判断或许并未严格按照刑法上的着手判断原理，而是受到了国家整体与局部防疫政策的实质影响做了前置化处理。上述案例中，对于四名行为人的行为，法官明确给出这样的评价，“在疫情防控和边境管控特殊时期，四名被告人实施偷越国境的犯罪行为，给疫情防控、边境管控工作及人民群众生命安全、身体健康带来严重风险隐患”④。可以认为，正是考虑到偷越行为不仅会扰乱边境管理秩序，也会带来疫情风险，法官基于后果考量把着手的时点予以前置，试图扩大可罚的未遂犯范围以达到对该类行为的有效遏制。但是，这样处理是否妥当，需要在理论上予以检讨。

如所周知，伴随着刑法理论的整体转型，实行着手的理论也经历了从形式说到实质说的转换。当前的主流见解是实质的结果说，即实行着手的关键在于法益是否遭受紧迫的危险［1］。但是，“法益遭受紧迫危险”只是一个原则性的判断标准，主张该说的学者并未发展出次级的或者具体的判断规则可资使用。毋宁说，实质的结果说只提供了判断方向，具体个罪的实行着手时点或者状态的确定，需要结合个罪的法益、构成要件内涵、行为时空条件等予以个别性的检讨。然而，就偷越国（边）境罪本身的解释论问题而言，当前学界的关注较少，在主流教科书与学术期刊上都难以见到有深度的相关专论。有鉴于此，本文试图填补这一空白问题。

本文的讨论步骤如下：首先，讨论偷越国（边）境罪的保护法益内容以及该法益的存在空间，确定可能发生偷越国（边）境实行着手的物理范围；其次，对实质的结果说进行具体解析，在此基础上提出适用于偷越国边境罪实行着手的判断方法；再次，根据偷越国边境罪的三种事实类型分别论述各自实行着手的外在表现。本文的探讨，不仅为司法实务合理认定偷越国（边）境罪的实行着手提供可操作的具体方法，也为刑法中实行着手理论的纵深发展提供些许助力。

二、本罪规定的保护法益

《刑法》第六章第四节妨害国边境管理罪的保护法益，与该节各具体犯罪的保护法益基本一致。对此，通说认为，妨害国边境管理罪的保护法益是国边境的管理秩序或者出入境的管理秩序［2］。需要考虑的问题是，该管理秩序的内容是什么，该管理秩序的存在空间是什么。

（一）出入境管理秩序的内容

管理秩序固然可以作为保护法益，但过于抽象的法益概念难以用来指导解释构成要件与划定处罚范围，因而在具体运用之前，需要探究此种管理秩序的具体内容是什么，或者说此种管理秩序是否指向了其他目的。根据《出境入境管理法》第1 条的规定，刑法保护出入境管理秩序目的在于“维护国家主权、安全和社会管理秩序”［3］。据此而言，偷越国（边）境的行为之所以成立刑事不法，形式上是因为扰乱了出入境管理秩序，在实质上则是由于损害了国家主权、安全，并且扰乱了社会管理秩序所以才成立刑事不法。问题是，应当如何理解社会管理秩序？结合本文的导引案例，需要讨论的问题是，这种社会管理秩序是否包括疫情时代下的防控秩序。如果答案为肯定，意味着只要偷越行为有引发疫情的风险，就可以被评价为损害了出入境管理秩序。可以认为该案法官采取的就是这种观点，但本文提出以下商榷意见。

第一，偷越国（边）境罪属于行政犯，尽管所有行政犯的规范目的都在于担保行政实效性［4］，但是不同行政犯构成要件是基于不同行政管制领域与管制事项制作而成的，这意味着各行政犯的具体目的是存在差异的。《刑法》第六章各节犯罪正是基于不同管制领域而做出了类罪的划分。其中，公共卫生与出入境是不同的两个管制领域，也因此分为危害公共卫生罪和妨害国（边）境管理罪两节犯罪。违反疫情防控规定而引发疫情风险的，应当由危害公共卫生罪予以应对，而不能借用妨害国边境管理罪。否则，这会引起行政犯不同规范目的的混淆，给司法实务带来更深刻的困扰。第二，虽然《出入境管理法》第1 条使用了社会管理秩序的概念，但显然不是指所有领域的管理秩序，而只能是对出入境实施行政管制而形成的秩序，以及由出入境管理秩序组成的整体社会秩序。换言之，《出入境管理法》要保护的社会秩序，只能是与出入境有关的秩序，除此之外的管理秩序不在《出入境管理法》乃至妨害国边境管理罪的规范目的范围内。第三，不可否认，特定领域的管理秩序在特定时期会变得特别重要，进而压缩其他领域管理秩序的作用空间，并形成刑事政策而作用于司法。但是，犯罪成立与否的标准只能在于法益侵犯，行为是否成立特定犯罪的不法，唯一标准也只在于该行为是否侵犯了特定法益。换言之，政策性的因素固然重要，但只能在通过犯罪论检验得出有罪或可罚结论之后，在量刑阶段产生作用。否则，刑法将沦为社会治理的工具，自身的独立价值将被蚕食殆尽［5］。

（二）出入境管理秩序的空间

所谓出入境管理秩序的存在空间，是指对出入境实施行政管制的物理空间范围。也就是说，只有行为人进入到一定物理空间范围实施偷越行为的，才可能损害出入境管理秩序。什么样的范围内可以认为是出入境管理秩序空间，理论上素有争议。“边境管理区和国边境是两个不同的法律概念，顾名思义，边境管理区是指紧靠国界、边界的我国内侧的一定区域，而国边境则指疆界，即分隔着两国领土的国边界”［6］。有学者认为，“边境管理区并不属于出入境管理秩序的空间，违反进入边境管理区的规则而非法进入边境管理区的人，不一定就企图偷越国（边）境”，根据这种观点，非法进入边境管理区而被截获的，只能构成偷越国（边）境罪的预备，不可能成立犯罪未遂；与之相反的见解认为，出于方便同偷越行为作斗争的考虑，应当将进入边境管理区纳入出入境管理秩序的空间范围，据此，“以偷越的故意，非法进人边境管理区时被截获，应构成本罪的未遂”［6］。显而易见，后者观点认为的空间范围更广，相应处罚范围更宽。但是，本文更赞同前者观点，主张只有国边境线才是出入境管理秩序的存在空间。

不可否认，目前仍然根据《边境通行证管理办法》（以下简称“《办法》”）对边境管理区实施“通行证”制度，边境管理区处在出入境行政管制范围内，但是，边境管理区的行政管制秩序并不具有刑法上的保护必要性，不在偷越国（边）境罪的保护范围内。第一，《办法》第1条规定，该法目的在于维护边境管理区的治安管理秩序，所以该《办法》只是《治安管理处罚法》的“特别法”。既然《治安管理处罚法》不保护出入境管理秩序，那么《办法》也就应该不保护。第二，《办法》的罚则部分只规定了“伪造、涂改、盗窃、贩卖《边境通行证》的”行为可能构成犯罪，而没有如《出入境管理法》那样对非法出入境的行为规定“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。第三，如果将边境管理区也作为出入境管理秩序的空间范围，那么，一些日常行为或者一般违法行为会被作为偷越国（边）境罪的构成要件。这势必导致该罪处罚范围过分扩张。而且，如果把出入境管理秩序的范围设置得过宽，将不利于行为人及时放弃犯罪意思。这样，行为人一旦进入边境管理区，可能就会干脆“一条道走到黑”。

三、“着手”认定原理新解

在明确以上前提之后，下文着重讨论的是如何判断偷越着手。以下先考察着手的一般原理，再予具体分析。

（一）实质结果说的具体理解

如所周知，着手是划分预备与未遂的标志概念，如果一个具体犯罪不处罚预备，着手又属于为行为的可罚性奠定基础的概念，即一个行为只要有了着手，就表明行为从预备阶段跨入了实行阶段，可以作为未遂犯加以处罚。所以，对着手的理解，要从犯罪实质的角度予以展开。刑法理论上，在客观说的阵营，着手理论可分为形式的客观说与实质的客观说，后者又分为实质的行为说与结果说［7］。但是，形式说与实质说以及行为说与结果说并不存在绝对的对立关系，毋宁只是立场或者判断方向的不同。只要立足于结果无价值论与实质解释论的立场，就不得不承认实质的行为说和结果说具有重要意义，而当前最有力的学说即是实质的结果说。

实质的结果说强调把判断标准置于法益侵害，从有否法益侵害的危险角度来认定是否为着手。尽管该说颇受青睐，但其具体运用仍然会出现困境。因为实质的结果说的运用，针对的是盗窃罪、诈骗罪、强奸罪等结果犯［8］，就这些犯罪而言，实质的结果说的确能够有效划分预备和未遂，但这种有效体现在该说可以弥补形式说过早认定着手的缺陷上。一旦将目光放在行为犯上，实质的结果说就显得捉襟见肘。例如，就非法侵入住宅罪而言，该罪保护法益是人的住居安宁，在一个完整的非法侵入住宅过程中，什么时点算是对住居安宁造成了紧迫的危险进而形成了非法侵入住宅罪的着手，在理论上存在分歧。有人认为只有当行为人进入他人住宅后才算是对住居安宁造成紧迫危险［9］，但也有人认为只要行为人处于可以立即进入他人住宅的状态时就有紧迫危险［10］。同样道理，在行政犯的场合也经常出现着手认定困难的问题。因为行政犯大多是行为犯（但行为犯不一定是行政犯），而且最关键在于，行政犯的保护法益大多是秩序类、制度类法益［11］，如何认定行为对这类法益造成紧迫危险乃至实害，实质的结果说并未给出回答。换言之，无论讨论行为犯还是行政犯都存在这样的问题：在保护法益比较抽象而且不以可视性的侵害后果为构成要件要素的场合，难以直接通过实质的结果说合理判断实行的着手。

尽管如此，本文也并不认为需要放弃实质的结果说，只不过需要注意，实质结果说要判断的危险结果并非一种纯客观的事态，而是结合客观状况并参考一般人危险感觉的复合体［12］。例如，通说认为盗窃罪的着手标准应当采取“物色说”［13］，即行为人在进入他人房间开始物色搜索财物时就属于着手，即便这时还尚未开始实行行为即转移占有的行为。显然，通说一方面认为实行行为是法益侵害紧迫危险的行为，另一方面又认为在盗窃罪的场合，可以把着手的认定时点放在实行行为之前。反过来说，对于隔离犯的场合，着手的时点又可以放在实行行为之后［14］。着手时点与实行时点的分离，即表明奠定处罚根据的法益侵害紧迫危险之有无的判断，必须要考虑一般人的危险感觉。也就是说，盗窃罪的着手之所以可以提前，是因为行为人物色财物时一般人就已经感受到了危险。同样道理，之所以在隔离犯场合着手又可以延后，也是因为实行行为开始时一般人感受不到危险。

（二）“紧密前阶状态”的判断方法

综上所说，实质的结果说存在解释的上限，倘若要运用于法益比较抽象的犯罪当中，就必须发展更细化的判断规则。既然法益紧迫危险不是纯客观的结果，本文认为可以提倡一种“紧密前阶状态”的思考方法：将判断对象由危险结果替换为“紧密前阶状态”，倘若判断得出行为进程处于“紧密前阶状态”即可肯定为着手，反之只能是预备。

具体而言，对于法益比较抽象的犯罪而言，该罪既遂的状态表现为构成要件的充足，或者说行为人完整地实施了一个构成要件行为（实行行为），而着手的行为必然就是该状态的紧密前阶状态，即未实现构成要件但处于快要实现的状态。就这类犯罪的具体个罪而言，首先要确定该罪既遂行为的一般样态，然后考虑该罪既遂行为的紧密前阶状态，最后结合案件事实判断是否出现了这种紧密前阶状态。在这个判断过程中，紧密前阶状态的考虑发挥了危险结果考虑的作用：只要客观上表明行为人处于即将既遂的状态，而且一般人也能够这样认为，也就可以认为出现了抽象法益遭受侵害的紧迫危险。此意义上，虽然“紧密前阶状态”的思考方法将判断重心放在了行为状态，但实际考虑的问题仍然是有无抽象法益遭受侵害的紧迫危险，行为状态在这种场合属于征表法益紧迫危险的事实基础。

四、本罪着手的具体判定

结合司法实务来看，偷越国（边）境罪的既遂有以下三种具体形态，可以被认定为着手的“紧密前阶状态”也有必要分情形具体判断。

（一）违反许可制度出入境

这是指行为人无合法有效的出入境证件，非法通过边防检查与规定口岸。在这种场合，偷越国（边）境罪构成要件的既遂过程可以被描述为：行为人虚构合法持有出入境证件的事实→边防管理人员出现认识错误→边防管理人员做出准许过关（放行）的决定→行为人据此出入境。也就是说，如果行为人试图通过正规口岸非法出入境，必须要对出入境检查、管理人员实施欺骗行为才可能既遂。这里的欺骗行为是指行为人掩盖没有合法有效出入境证件的事实，具体的表现可以多种多样。显然，这是以诈骗罪为基准法条作出的解释，但这种情形毕竟不是诈骗罪，对构成要件的理解就不必像诈骗罪那么严格。因为有些情形是行为人与边防管理人员互相勾结使得行为人顺利过关，边防管理人员就没有认识错误，不过，边防管理人员做出批准过关的决定，仍然是在“虚构合法持有出入境证件的事实”基础上做出的，仍然满足该构成要件的主要要素，可以构成犯罪既遂。也可以说，换言之，“认识错误”在该构成要件中并不严格，毋宁说强调的是一种认识或意志的瑕疵。

显而易见，这种既遂形态的紧密前阶状态就是“行为人据此出入境”之前的状态。问题在于，究竟是在“边防管理人员做出准许过关的决定”的阶段，还是在“行为人虚构合法持有出入境证件的事实”阶段是紧密前阶状态？对此，本文主张后者。原因在于，在边防管理人员做出准许决定之际，行为人的违法行为已经扰乱了当场的管理秩序。因此，有学者认为这种场合不止是着手，而是已经既遂了［15］。倘若把着手认定为这个阶段，明显过于滞后。事实上，比照诈骗罪来说，既然通说认为在实施欺骗行为时行为人就已经着手，那么在偷越国（边）境罪的场合，也应该认为只要行为人实施了虚构合法持有出入境证件的行为就已经着手。但有两点值得注意。其一，虚构行为必须发生在出入境口岸，如果是在其他地点遇到边防管理人员盘查询问而出示非法或无效的出入境证件的，不能认为是着手⑤。其二，虚构行为必须是针对出入境证件本身的合法性或有效性事实的扭曲或捏造，而不是针对其他事实。换言之，只要出入境证件是合法的，即使行为人对其他事实进行了虚构，也不能认定为是偷越国（边）境行为的着手。例如，行为人持有合法有效证件申请出境，本来的目的是出境务工，却对边防管理人员谎称自己是为了出境旅游，这种情形不能认定为偷越国（边）境罪［16］。

（二）违反检查制度出入境

这是指行为人躲避边防管理的出入境检查，或者抗拒边防管理的出入境检查，进而出入境。前者情形例如行为人躲在合法出入境的交通工具内而出入境，后者情形例如行为人暴力闯关，对检查人员实施暴力胁迫行为而出入境，或者驾车强行冲闯关口。这种场合，偷越国（边）境罪的既遂过程可以整理为：行为人实施躲避行为或者抗拒行为→边防检查制度的控制效果遭到规避→行为人出入境。与第一种情形类似，这里也需要考虑究竟第一阶段还是第二阶段属于紧密前阶状态。对此，本文仍然主张前者，理由有二：其一，第二阶段事实上就已对出入境管理秩序造成了扰乱，将此阶段认定为着手会导致既遂的时点也随之后移，给该罪处罚范围的划定造成了不当限制；其二，很多场合第一阶段和第二阶段是难以区分的，行为人实施躲避行为或抗拒行为的同时就会导致边防检查制度的控制效果遭到规避。不过，还需要注意两点。第一，行为人实施的躲避行为或抗拒行为必须发生在边防出入境检查、管理区域，而不能是在任何区域的躲避行为或抗拒行为。例如，行为人躲在准备出境的汽车后备箱里，但汽车才行驶到边境管理区域，尚未进入出入境口岸就被截获的，不能认定为是着手。⑥再如，行为人在边境管理区域对巡逻人员实施暴力胁迫行为妨碍检查的，也不能认定为偷越国（边）境的着手，不构成偷越国（边）境罪，但是可能构成妨害公务罪。第二，检查、管理人员是否对躲避行为有明知，或者是否因为行为人的抗拒行为而遭到压制，并不影响躲避行为、抗拒行为的违法性⑦，仍然成立着手。例如，行为人与管理人员互相勾结而出入境，虽然是管理人员明知行为人要偷越国（边）境，进而自主决定让行为人过关，但不妨碍行为人构成着手并进而既遂。再如，行为人对管理人员实施一般的暴力或胁迫行为，并未达到压制管理人员反抗程度的，行为人的抗拒行为也仍然属于偷越行为的着手。

（三）绕开规定口岸出入境

这是指行为人不按法律规定的对外开放口岸出入境，而是采取步行或乘坐车船等工具的方式，通过我国与毗邻国或地区接壤的其他陆地或海上区域出入境。在这种场合，偷越国（边）境罪的既遂过程相对简单，可以直接归纳为：靠近国边境线→越过国边境线。显然，“越过”之前的紧密前阶状态就是“靠近”，处于这个阶段就构成着手，只不过要对“靠近”本身做限制解释。但是，“越过”本身的内涵是容易引起歧义的。就司法实务而言，“越过”不仅被认为是行为人在空间上穿过界碑或界桩进而出境或入境，也包括行为人事实还没有出境或入境，但是脱离了边防管理机关的实际控制区域。因为，有的情形是国边境的界线不十分明确，边防管理机关只能控制明确的部分，而不明确的部分未必处在边界线上；还有的情形则是，国边境的界线是明确的，但因为地理原因而难以控制。这两种情形的共通之处在于，即便行为人事实上还没有入境或者出境，但因为已经超出了边防管理机关的控制范围，所以也被认定为“越过”而构成既遂。即是，司法实务对“越过”做了扩大解释。出于一般预防的考虑，本文基本赞成实务这种做法。但是，这种场合的着手仍然要通过判断“紧密前阶状态”进行认定。即是，在行为人脱离边防管理机关控制就属于既遂的场合，以行为人进入边防管理机关的控制区域为着手，只不过需要区分出入境控制区域与一般的边防管理区域。但无论哪种场合都需要注意，不能认为只要行为人被边防管理人员截获，行为人就一定是着手，而要实质地判断行为人是否处在靠近国边境界线的地理位置，或者处在控制区域。

此外，如果只是通常的绕开规定口岸出入境，解释重心应当在于“靠近”。对此，或许难以确定一个固定的距离标准来统一确定什么是着手，不过应当树立起区分“靠近”与“准备靠近”的观念。即是，司法人员要判断行为人究竟是“靠近”还是“准备靠近”，可以考量两方面因素：其一，截获行为人时，行为人与界线的时空距离远近；其二，根据行为人事前的准备情况与偷越计划，结合当时的具体情况来看，行为人“过界”的难度大小。如果行为人离过界还有较长的时空距离，或者行为人只是临时起意而准备不足⑧，又或者地理环境复杂在一般人看来过界难度太大，即使行为人主观上认为自己已经在偷越国（边）境，在规范评价上也只能认为是在“准备靠近”的阶段。

五、结语

偷越国（边）境罪在实务中并不属于“冷门犯罪”，相反是常发犯罪。司法实务的既有做法或许过度看重了刑罚的预防作用，使得该罪着手的认定过分提前，令人不得不产生该罪处罚范围有不当扩张的疑虑。刑法以谦抑性为根本原理，但谦抑性原理并非只是一句口号，其实际意义在于，要求人们在刑法条文的解释过程中严格贯彻刑法一般原理，不能因为政策性因素而缓和处理。本文的探讨旨在将着手的一般原理贯彻到偷越国（边）境罪的解释适用中，但现实中偷越国（边）境罪的案件事实更为复杂，如何进一步建构并完善偷越着手的判断规则，还有待实务与理论的进一步对话与探讨。

注释：

①资料来源于北大法宝司法案例数据库，《云南省瑞丽市人民法院（2022）云3102刑初49号刑事判决书》。以下判决书均来源于北大法宝司法案例数据库检索时间：2022年5月10日。

②检索方法：以北大法宝为数据库，选择高级检索，文书类型项选择判决书，判定罪名项选择输入偷越国（边）境罪，关键词项输入犯罪未遂，全文同篇项输入着手。检索时间：2022年5月10日。

③相关案例可参见，广西壮族自治区南宁市中级人民法院发布妨害国（边）境管理类犯罪五大典型案例；最高人民检察院发布第十六批6起全国检察机关依法办理涉新冠肺炎疫情典型案例之二：为躲避疫情偷渡入境引发全城封控的杨某甲、杨某乙偷越国境、妨害传染病防治案。

④详见《云南省瑞丽市人民法院（2022）云3102刑初49号刑事判决书》，检索时间：2022年5月10日。

⑤详见《云南省永德县人民法院（2021）云0923刑初124号刑事判决书》，检索时间：2022年5月10日。

⑥详见《云南省瑞丽市人民法院（2022）云3102刑初43号刑事判决书》，检索时间：2022年5月10日。

⑦详见《福建省永安市人民法院（2020）闽0481刑初169号刑事判决书》，检索时间：2022年5月10日。

⑧详见《云南省瑞丽市人民法院（2022）云3102刑初49号刑事判决书》，检索时间：2022年5月10日。