外国人在华非法就业法律规制的现存问题及完善建议

邓思茁，刘宏斌

外国人在华非法就业，是指没有获得定居权的外国人未按照法律规定取得就业许可和居留许可或超出许可范围，在中国境内从事社会劳动的行为①。目前，中国已成为世界第二大经济体，外国人来华人数不断攀升，非法就业问题也随之凸显。国家移民管理局统计数据显示，2020 年全国移民管理机构查处“三非”外国人数量明显上升［1］。2021 年全年共查获“三非”外国人3.1 万人［2］，对4.4 万人执行遣送出境，遣返的比例与上一年相比上升21%［3］。

在移民管理实践中，移民移入国和移出国为控制移民与定居所制定的法律与各项制度，对非法移民的产生和发展具有直接的决定作用［4］。但从我国现有法律规定来看，关于外国人非法就业方面的法律法规位阶较低，立法尚未成体系，部分内容相对滞后，已经不能完全适应新形势下外国人在华就业管理的现实需要和国际移民发展的趋势。执法实践显示，外国人在华非法就业不仅韧性强、隐蔽性高、流动性大，而且还具有数量庞大、分布广泛、职业聚集明显等特征，给社会治安带来巨大风险。同时，外国人在华非法就业有时与偷税漏税、境外势力渗透、走私、贩毒、外国人聚集区地下封闭经济等一系列社会问题一同出现，社会危害极大。因此，完善我国外国人非法就业法律规制不仅是治理当前外国人在华非法就业问题、完善移民法律体系的现实需要，也是促进我国移民体系与国际移民体系发展接轨的必然选择，更是新时代建设法治中国、推动社会治理体系和治理能力现代化进程中不可回避的议题。

文献检索显示，以刘国福、宋全成、廖兴存为代表的学者对外国人在华非法就业法律规制问题进行了研究。相关研究在一定层面指出了外国人在华非法就业法律法规存在的问题，并提出了设立我国移民法的建议。例如，刘国福在《改革中的外国人来华工作法律规制研究》中指出：我国没有一部形式意义上的外国人来华工作法，其实质内容主要分散在出境入境管理法、劳动法、外国人工作管理法、外国专家管理法等法律中［5］。宋全成提出应该像德国新《移民法》那样，设立对外国移民完整规制的移民法［6］。以上观点指出了外国人在华非法就业法律规制存在的问题，对于治理外国人在华非法就业问题具有很强的借鉴意义。综上，本文在充分吸收其他专家学者观点的基础上，结合当前在华外国人非法就业的现实情况，从外国人在华非法就业法律规制的法理依据出发，通过梳理相关法律法规的演进过程，对当前相关法律规制存在的不足进行分析，从多角度提出外国人在华非法就业法律规制的完善措施。

一、外国人在华非法就业法律规制的法理依据和我国相关法律法规的演进

（一）外国人在华非法就业法律规制的法理依据

《世界人权宣言》第23 条规定，人人有权自由地选择工作，人人有权享受公正合适的报酬，拥有同工同酬的权利。意即每个人都拥有工作的权利，无论其是否为合法移民，也无论其是否具有合法的就业身份。但公民权利的行使并不是没有任何限制的，国家有权在法律规定的合理限度内对公民权利的行使和义务的履行进行规制。为了维护国家安全和公共秩序，国家需要平衡个人与个人之间的权利、个人与社会之间的权益以及个人与国家之间的利益。正如《世界人权宣言》第29 条规定，对于个人而言，人人对社会都负有义务，人人在行使自己的权利时需要对旁人的权利和自由予以尊重，并在民主社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。工作权的行使需要考虑国家基本国情，并且尊重他人的合法权利。

国家主权原则是国际法的根本原则，是主权国家治理外国人非法就业问题的重要依据。1946 年联合国颁布的《国家权利义务宣言草案》第2 条规定，各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。2018 年联合国大会决议通过的《安全、有序和正常移民全球契约》第15 条c 款规定：依据国家主权原则，各国享有依据国际法决定本国移民政策的主权权利以及在本国管辖范围内管理移民的特权。对外国人在华就业进行规制，是我国依据国家主权原则，基于对我国现实国情的考虑，维护国家安全、保障国家根本利益、维护社会公共秩序和保护本国劳动力工作权的需要。治理本国境内的外国人非法就业问题，是法律赋予国家的权力，也是国家机关须履行的职责。

（二）我国关于外国人非法就业治理的法律法规演进

自1996 年公安部、劳动部等部门颁发了《外国人在中国就业管理规定》后，我国针对外国人在华非法就业的法律法规不断完善。特别是针对外国人在华非法就业出现的新形态、新问题，相关法律法规先后明确了非法就业的定义和处罚措施，出台了外国人在华营业演出和留学生在华勤工俭学的具体规定。

第一，1996 年公安部、劳动部等部门颁发的《外国人在中国就业管理规定》（以下简称“《就业管理规定》”）明晰了外国人在华就业的概念，就外国人就业许可的内容、申请审批的条件、审批机关、外国人和雇佣单位之间的合同以及相关权利义务、非法就业的处罚措施等内容进行了说明。

第二，1999 年国家广电总局发布的《外国人参加广播影视节目制作活动管理规定》（以下简称“《广播影视活动规定》”）就外国人在华参加广播影视节目录制活动的申请条件、审批机关和非法就业的处罚措施进行了说明。

第三，2012 年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称“《出入境管理法》”）进一步对外国人签证的申请条件、非法就业的形式、用人单位的职责、非法就业的处罚措施进行了规定和规范。

第四，2013 年国务院颁布的《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》（以下简称“《外国人入出境管理条例》”）规定了Z 字和R 字签证的申请条件、用人单位的责任和非法就业的处罚措施。

第五，2017 年教育部、外交部、公安部联合制定的《学校招收和培养国际学生管理办法》（以下简称“《国际学生培养办法》”），对外国留学生在我国勤工助学的范围进行了限制，但尚未明确具体的管理办法。

第六，2020 年国务院修订的《营业性演出管理条例》对来华以营利为目的，为公众举办现场文艺表演活动的外国人及单位进行了规定，明确了来华进行营业性演出的申请条件、审批机关、监督机关和惩罚措施。

上述法律、条例、规定、办法等共同构成了我国外国人在华非法就业治理的法律依据，有力保护了我国的劳动力就业市场。但由于不是主要的移民输入国，我国治理外国人在华非法就业的经验相对不足，外国人在华非法就业的法律规制仍存在一些自身难以解决的问题。

综上所述，随着我国经济水平的快速提升，企业要在激烈的市场竞争中稳定发展，获得经济利益最大化，应重视会计成本核算工作。企业在正常运行中，应积极寻找成本核算中存在的问题，运用科学的方式提出解决措施，以此全面提升会计成本核算水平，促进我国企业快速发展。在企业发展过程中，应完善企业会计成本核算内容，提升会计人员成本核算意识，并提升会计人员基本素质，以此推动企业的可持续发展，不断提升我国经济水平。

二、外国人在华非法就业法律规制的现存问题

（一）分散式立法导致管理涣散

当前，外国人在华非法就业形式呈多样态发展。根据《出入境管理法》第43 条对外国人非法就业的规定，结合实务发展情况和最高法的司法解释②，在华就业的外国人主要分为三类：在华留学生、在华参加影视活动的外国人、除以上两类外在华未取得永久居留资格参加就业的外国人。非法就业的情形有以下四种。一是在华留学生违反《国际学生培养办法》，在华就业、经商或从事其他经营性活动。二是在华参加营业性演出人员违反《广播影视活动规定》，参加未获得外国人所在工作单位或归口管理部门的同意和广播影视行政部门审批的广播影视活动，或违反《营业演出条例》不符合来华演出申请条件，未经文化主管部门批准从事营业性演出。三是已获得他国国籍人员仍以中国国籍身份在华就业。四是除以上三类情况外，未获得永久居留权的外国人无就业许可或超出就业许可范围在华非法就业。前者又可细分为合法入境和非法入境两种情况。后者主要体现为劳工未登记却变更了工作单位、劳工超出工作许可的工作地点、职业范围和非法兼职等情况。

为治理以上四种非法就业情形，保护本国劳动力就业市场，维护劳动力市场秩序，我国出台了六项外国人在华非法就业的法律法规，但相关法律规定仍存在立法分散的问题。例如，《出入境管理法》和《外国人入境出境管理条例》虽然面向所有在华非法就业的外国人，但法律法规中涉及外国人就业的内容极少。而其余四部法律各自只针对某一类非法就业情形进行规制，即使是专门针对外国人在华就业的《就业管理规定》也没有出现关于留学生在华勤工俭学和外国人来华参加营业演出的规定。

分散式立法导致法律规范的适用变得复杂且缺乏统一性。在执法实践中，分散式立法容易产生以下法律适用问题。第一，各项法律法规的位阶不同且存在矛盾之处，在实际适用中往往会出现分歧，易导致法秩序的统一性与严肃性受损。以对在华非法就业外国人的处罚金额为例，《出入境管理法》规定，罚金为5000 元至20000 元，而《就业管理规定》规定的罚金却为10000 元至100000 元，并没收其违法所得，二者处罚金额相差较大，存在矛盾之处。第二，对同一非法就业情形有不同的法律规定，不同法律规范在制定主体、管理主体、监督主体上存在差异，在实践中往往出现多部门都具有管辖权、监督权，亦或是缺乏监督部门的情形，陷入权力界限不明、责任划分不清的管理困境。以外国人在华参加营业演出为例，《出入境管理法》规定，管理机关应为公安部门，并无监督机关。而《营业演出条例》则规定，管理机关应为文化主管部门，公安部门和工商行政管理部门为监督机关。对同一管理对象，有不同的法律法规，这很容易导致执法权责不清，权力滥用。第三，审批主体和管理主体、执法主体的分离，进一步加剧了管理信息与执法信息的协调障碍，导致管理成本上升。

（二）低惩罚标准导致规制不力

经济学收益成本理论指出，违法成本是可控的变量，违法收益则是相对恒定的［7］。违法成本等于固定成本加上法律施加的处罚成本，处罚成本等于处罚标准和查处概率的乘积［8］。在以理性选择为基础时，罪犯在决策时总是试图使个人利益最大化［9］。这意味着，行为人在衡量了被定罪的可能和处罚的轻重程度后，当违法成本低于违法收益时，其违法行为仍然能从中获得经济收益。

我国《出入境管理法》对雇佣单位和非法就业外国人的惩罚标准较低，而且公安机关的查处力度远远不够，导致实践中外国人非法就业的现象屡禁不止。究其原因，主要包括以下几点。其一，处罚标准从制定至今已过去8 年，并未调整改变，忽略了对于通货膨胀、物价提高等因素的考量［10］。其二，没收违法所得的政策规定存在操作性障碍，企业在生产中具有诸多环节，非法就业的外籍劳工往往只参加其中的一项或多项环节，难以将合法劳动成果从中剥离出来。其三，公安机关缺乏定期清查和专项打击活动，多是在日常巡逻、接到报案或者是为外籍劳工办理证件时发现非法就业的线索和情形，对外国人在华非法就业打击地不彻底。其四，查处、打击和治理外国人在华非法就业的成本较高，且没有单独的财政预算，加之基层派出所涉外队伍水平不够高，一些基层干警存在着“不愿管”“不想管”的心态［11］。潜在违法者发现违法比守法更有利，存在花钱就能买平安的想法。

（三）滞后的法律规定难以适应现实需要

《就业管理规定》是我国在外国人在华就业管理方面仅有的专门性规定。20 世纪90 年代，来华就业的外国人主要是由政府引进的受过高等教育的行业专家，人数较少，管理较为容易，《就业管理规定》也正是在这样的时代背景下制定颁布的。而如今，随着改革开放带来的社会主义市场经济发展，我国经济社会结构发生了巨大的变化，来华人数大幅增长。在华就业的外国人除了行业专家和高级技术人员等高端人才外，还有大量中低端技能型的劳动力。然而，《就业管理规定》自1996 年颁布至今已有26 年，虽然在2010 年和2017 年经过两次修改，但规定的内容并无较大变动。法律法规的滞后性难以适应新时代外国人在华就业管理的实践需要。从现有法律规范内容来看，我国制定的各项法律规章重点在于规范高端人才的引进，却没有明确对低技能劳动者如何管理和限制［12］。在“吸引高端、控制一般、限制低端”的人才引进策略下，我国限制低技能劳动者进入我国就业。又因低技能的劳动者进入我国工作的门槛较高，极难获得就业签证，其往往通过非法途径在我国就业，形成非法就业群体。然而现实情况表明，当前我国就业市场中低技能型劳动力存在缺口，且引进外籍低技能劳动者在我国就业并不会抢占我国劳动力就业资源。

引进外籍劳工是否会抢占本国劳动力市场一直是国家在设立工作签证时的重要考量因素。20 世纪60 年代，多林格尔和皮奥里提出劳动力市场分割理论，该理论强调了国际移民是由发达国家的市场经济结构对劳动力的需求造成的［13］。受社会和制度性因素影响，不同人群获得劳动力市场信息以及进入劳动力市场渠道存在差别，不同人群在就业部门、职位以及收入模式上存在明显差异，这种人群差异突出体现在种族、性别与移民之间。综合来看，由于存在语言、教育素质、就业信息、人脉资源、经济条件等方面的障碍或限制，非法移民难以与当地居民在劳动力市场进行竞争，往往仅能从事“3D”工作。这些工作往往是本地人不愿意从事的就业种类。可以说，在劳动力短缺的国家和地区，如果没有移民或者非法移民，某些工作将会出现劳动力短缺［14］。

当前，在我国非法就业的外籍劳工从事的职业主要有三类：劳动力密集型产业类、语言教育类和服务行业类［15］。其一，越南、缅甸等东南亚国家非法移民在我国广西、云南等地从事“砍甘蔗”“采棉花”等纯经济导向的农业劳动。当前市场对这类劳工有较大的需求。以广西崇左为例，种甘蔗在当地有广泛的群众基础，甘蔗种植户达到95%以上，该地雇佣越南民工砍收甘蔗的比例超出70%［16］。当地人雇佣外籍劳工并不是出于节约人工成本的考量，实际上2020 年广西农民人均年收入为14815 元［17］，同年砍蔗工的工价为每人每天200～300元，即使在这样的情况下，也难找到本地甘蔗工。正是由于农村劳动力减少、新生代农民工结构发生的变化与甘蔗生产的矛盾日益凸显，劳动力市场出现了空缺。其二，非洲、中东等国非法移民和在华留学生在教育机构从事英语教学工作。在当前“双减”政策③下，这类非法就业人群的就业市场开始急剧缩减。其三，菲律宾等东南亚国家人员在华从事家政服务，俗称“菲佣”。我国经济快速发展，吸引了大量国外的人才、投资商、专业人员来华，这类群体对于家政服务有着特殊的需求。当前我国内地家政从业人员以农村剩余劳动力为主，文化水平较低，缺乏系统培训专业性不强，很难满足市场对于高级家政服务的需求［18］。在此背景下，英语水平高和职业素质较好的“菲佣”则受到青睐。此类工作具备一定的技能要求。总体来看，非法劳工从事的劳动力密集型类工作和服务类工作在我国有一定市场。

三、外国人在华非法就业法律规制的完善建议

（一）统一劳动政策与立法

在我国就业的外国人应当受到法律的约束和保护。针对当前我国外国人就业法律法规存在的主体分离和管理涣散的情况，立法应当从国家整体利益出发，对外国人在华就业进行统一规范、统一治理。其一，外国人在华就业，无论是合法的亦或是非法的，反映的是一种劳动关系，应明确劳动行政部门是我国外国人就业的主管机关。同时，对部分业务管理部门的专业型业务采用行政委托方式，委托其他部门管理外国人就业的具体事务，搭建好管理机关和受委托机关之间的桥梁。在管理部门和执法部门之间做好线索移送、信息共享和执法配合等相关工作。其二，应保护在华外籍劳工的合法权益。对于外籍劳工的工作时间、假期、工资、劳动安全卫生、职业培训等方面的权利保护应进一步进行细化、完善和落实。其三，应注意外籍劳工在华就业的特殊性问题。例如，外籍劳工只能和单位签订劳工合同，任何个体经济组织和个人不得聘用。再如，外籍劳工在华就业资格的取得需要相关行政部门的审批，其劳工关系的确立需要以外国人在华就业证的取得为前提。

（二）加大对违法雇佣单位的惩处力度

法律是一种行为规范，是人们行为的准绳，法律一个很重要的特征就是它的“可预见性”。违法行为需要支付的成本或代价，要足以让正在准备实施违法行为的人望而却步［19］。处罚标准高低是立法问题，查处概率高低则受执法人员数量、执法频率、执法技术水平、执法意愿等多种因素影响［20］。对非法聘用外籍劳工的雇佣单位，我们既需要在立法上适量提升针对违法行为的处罚力度，还需要在执法实践中提升公安机关的查处力度。

首先，在立法上，加大对违法雇佣单位的惩处力度需要提高处罚金额并增加处罚种类。从经济学角度来看，立法上应以3～5 倍的处罚作为其违法成本［21］，才能最大限度对违法行为起到惩罚和威慑作用。在今后《出入境管理法》修订中，对雇佣单位非法聘用一人的处罚金额应提升到2 万，同时增设人身罚，对于非法雇佣外籍劳工的雇佣单位直接负责的主管人员和其他责任人员，情节严重的，处5 日以上15 日以下拘留。

其次，在执法实践中，加大公安机关执法力度需要从执法人员素养、执法途径、执法意识三方面着手。其一，需要提升公安机关执法人员对国内法律法规和涉外法律的熟悉程度，提升语言方面的素养。其二，公安机关需提升执法频率，加强日常巡逻，定期开展专项打击活动。同时公安机关需要动员群众，发挥群众社会监督的作用。其三，提升执法人员执法意愿。外国人非法就业案件不同于传统的违法犯罪问题，它没有直接危害对象，缺乏来自受害对象的压力，导致部分公安机关对此类问题重视程度要弱于其他急、难、险、重的违法犯罪问题［22］。需要增强公安机关执法人员的责任意识和职业荣誉感，推动其在工作中增加获得感，提升执法意愿。

（三）推行试点签证改革降低社会损耗

当前，我国在以“砍甘蔗”“采摘棉花”为代表的劳动力密集型工作和以“菲佣”为代表的具有一定技能要求的服务类工作中存在一定的市场需求。但我国工作签证的门槛高、设立的种类少、获得工作签证的外国人数量十分有限。我国应尊重市场规律，从打击外籍劳工非法就业，转变为引导和规范外籍劳工就业，制定短期劳工计划，建立多样化的工作签证，从一味的“堵”转变为有导向、有秩序、有原则的“疏”。

制定短期劳工计划和设立短期劳工签证是世界上多数国家为应对本国劳动力短缺的常规做法。美国在第二次世界大战之后，制定了临时技术劳工计划，设立了H-1，H-2，H-3，H-1B 签证。荷兰面向外籍劳工有不超过90 天的短期签证和不超过24 周的季节性就业签证；英国有半年或1 年的T5 临时工作签证，时限两年的PSW 签证。澳大利亚有申请时长为18 个月的毕业生工作签证（Graduate Work Stream）。我国可初步引入短期工作签证进行试点。签证的调整试点不仅能填补我国紧缺的劳动力市场，而且可以从源头减少外国人非法就业问题，变非法就业为合法就业，减少公安机关打击非法就业外国人的工作量，减少社会治理损耗。

为确保安全、合理、有效地引入短期外籍劳工，在调整签证的同时需要设立配套制度。其一，建立严格的用工审核制度，并配套以用工信息公开制度。人社部门需要严格审查和核实外国人身份信息、核验其从事的职业是否为国内市场紧缺且少有人愿意从事的职业，并通过官方渠道公开招聘信息，招聘信息中需包括就业岗位、薪酬等内容。其二，设立签证配额制度。国家移民管理局与国家人力资源和社会保障部应协调配合，根据劳动力在不同职业中的供求关系，估算并公开每年所需的职业签证配额。其三，设立劳动力市场保护制度。工作签证标准的降低、工作签证类别的增加，可能会带来抢占本国劳动力就业市场的潜在风险，激发本国国民对外籍劳工的排斥情绪。相关部门应基于双重劳动力市场理论和我国国情，设立劳动力市场保护制度。其四，完善我国遣返制度。短期工作签证有固定的时限，若要延长期限需要提前申请。为防止外籍劳工滞留我国，外国人在华就业的相关法律法规中应完善细化遣返制度。其五，在引进外籍劳工的同时，我国也需要重视本国劳工的培养，加大劳工培养的力度。通过政策给予支持，激发本国劳工的潜力，推动本国劳工技能的提升，不断向内潜挖经济增长新动力。

四、结语

我国已是世界第二大经济体，经济的高速发展和对外开放水平的持续提高势必会吸引更多的外国人来华工作。在我国老龄化背景下，如何兼顾“发展”与“安全”两个主题，既发挥外籍劳工的能动性和满足国内经济发展需求，同时治理外籍劳工非法就业现象并防止其演变为社会问题，是未来移民管理的重要议题，更是新时代法治中国建设、社会治理体系和治理能力现代化建设不可回避的议题。本文对外国人非法就业问题的法律规制进行了初步研究，接下来将对其涉及的管理问题作进一步研究。

注释：

①《中华人民共和国出境入境管理法》第41条规定：外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。外国人在中国境内工作管理办法由国务院规定。《中华人民共和国出境入境管理法》第43 条规定：外国人有下列行为之一的，属于非法就业：未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；超出工作许可限定范围在中国境内工作的；外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的属于非法就业。

②《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条的规定，外国人未依法取得就业证件即与用人单位签订劳动合同的，人民法院不支持双方之间存在劳动关系。

③2021年，中共中央办公厅，国家办公厅发布《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》，要求减轻义务教育阶段学生过重作业负担和校外培训负担。