社会系统论视域下生物识别信息的刑法平衡保护

欧阳本祺 史 雯

一、 问题的提出：生物识别信息刑法保护失衡的现实困境

网络时代，生物信息识别技术凭借其安全、便捷、高效等优势成为网络信息建设中的时代新宠，并在人工智能技术的加持下被广泛应用于政务管理、金融风控、教育考试监督以及各类生活服务行业。技术的飞速发展也直接扩宽了生物识别信息的运用领域——从传统的个人社会交往系统延伸至安全管理系统、金融系统、教育系统等其他社会系统中。基于此，我国民法典第1034条明确规定生物识别信息受法律保护；《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称“个人信息保护法”)亦对生物识别信息作出了特殊保护规定。后者作为个人信息保护的专门立法，相关规定更为详细、更具针对性。个人信息保护法积极回应了网络信息时代信息安全与合理利用的双重要求，基于各方主体对生物识别信息的现实需要，确立了相对系统化的信息保护规则：其一，对生物识别信息的保护作了更为严格的规定，不仅将生物识别信息规定为“敏感个人信息”，要求信息处理者取得信息主体的单独同意，(1)个人信息保护法第28条与民法典第1034条均规定了“生物识别信息”这一概念，不过二者并未对“生物识别信息”这一概念作出专门解释。欧盟《通用数据保护条例》(以下简称“GDPR”)第4条对生物识别信息这一概念的规定是：通过对自然人的物理、生理或者行为特征进行特定的技术处理而得到的个人数据，这些数据构成信息主体的唯一标志，如人脸图像或指纹识别数据。我国《信息安全技术 个人信息安全规范》国家标准规定个人敏感信息包括身份证件号码、个人生物识别信息、银行账户、通信记录和内容、财产信息、征信信息、行踪轨迹、住宿信息、健康生理信息、交易信息、14 岁以下(含)儿童的个人信息等。参见《信息安全技术 个人信息安全规范》(GB/T 35273—2020)3.2条，注1；Article 4 of General Data Protection Regulation, 2012 /0011 (COD), Regulation ( EU) 2016 /679 of the European Parliament and of Council of 27 April 2016.还对公共场所的人脸信息处理活动作出限制；其二，在立法目的和整体规则设计上均考虑了个人信息权益保护与信息有序流动、合理利用的现实需求，对知情同意规则的例外情况作了明确规定。这为生物识别信息在不同社会系统中流通与利用奠定了基础。

刑法作为生物识别信息法律保护的最后一道防线，自当适应前置法的规定与规范目的。遗憾的是，现阶段生物识别信息刑法保护并未及时把握个人信息保护法的规范保护目的，反而陷入生物识别信息保护失衡的现实困境之中。一方面，国内理论研究将侵犯公民个人信息罪的保护法益锚定于个人法益领域，偏向保护信息主体的自主决定与意思自治，并推崇将“知情同意规则”作为信息处理活动合法性判断标准，忽视了其他主体或社会系统对个人信息合理的利益诉求。另一方面，知情同意规则已无法适应社会系统的复杂性和多元化利益需求，强制收集、过度采集、骗取生物识别信息的现象在现实生活中愈发普遍。由于这些行为最终还是获得了信息主体的“同意”，所以司法机关并未对其进行有效打击。换言之，司法实践采取的是放任生物识别信息社会化利用与流通而忽视个人信息权益的刑法保护倾向。

对于这种生物识别信息刑法保护失衡的现实困境，部分学者依旧立足于信息主体的视角，主张推动知情同意规则从形式走向实质。以消除主体之间信息不对称、认知能力差异等为由，要求信息处理者采取清晰、易懂的用语，全面、准确告知信息主体关于生物识别信息处理活动的事项，(2)参见郭春镇：《数字人权时代人脸识别技术应用的治理》，载《现代法学》2020年第4期。如此才可以认定为知情同意，同时禁止使用“推定同意”。从实际效用来看，这种做法仅能实现理论层面的逻辑合理性，却不符合个人信息保护法对个人信息权益保护与信息有序流动、合理利用进行均衡考量的立法意指，亦无法扭转生物识别信息刑法保护失衡的现状。现有困境说明，虽然个人信息刑法保护制度不断完善，但依旧无法满足现代社会系统环境下生物识别信息刑法保护的现实需要。需要进一步反思的问题是，在生物识别信息运用领域逐渐从个人社会交往系统延伸至更加多元的其他社会系统的过程中，生物识别信息刑法保护该如何协调不同社会系统的信息利用需求？当然，生物识别信息刑法保护的基点无疑是侵犯公民个人信息罪，本罪解释适用的前提是有关信息保护的国家规定。因此，抛开“个人信息保护法这一侵犯公民个人信息罪的最重要前置法”来讨论这一问题显然不具现实意义。基于此，本文以最新出台的个人信息保护法为背景展开探讨。值得注意的是，既然生物识别信息与不同的社会系统关系密切，那么对生物识别信息刑法保护问题的研究就不能仅仅停留在既有的刑法教义学目光之下，而应采取更加贴合问题本质的社会系统理论视域。

二、 社会系统论视域下生物识别信息的双重价值及共生关系

如何协调不同社会系统的信息利用需求是当前生物识别信息刑法保护的核心问题，这一问题自然离不开对不同社会系统的分析。对生物识别信息价值属性的认知亦不能局限于个体信息权益，而应当结合社会系统理论探究其在不同社会系统中的属性特征及相互关系。

(一) 社会系统论及生物识别信息的系统化功能

社会系统论是社会学领域的重要理论成果，其起源可追溯至20世纪六七十年代以贝塔朗菲和波尔汀等人为代表的一般系统论。贝塔朗菲认为，任何事物都应作为一个有机的复杂系统来看待，社会事物也应按系统的一般原理来运作、运用系统知识进行解释。(3)参见[奥]路德维希·冯·贝塔兰菲：《一般系统论：基础·发展·应用》，秋同、袁嘉新译，社会科学文献出版社1987年版，第167-168页。以德国著名社会学家尼克拉斯·卢曼为代表的学者在一般系统论和帕森斯结构功能主义理论的基础上，发展出具有当代气息的社会系统论。卢曼认为，当代社会不同于以往社会的典型特征就是在功能方面的高度分化、专业化和自律化，功能分化的社会系统各自互相地成为其他社会系统的系统环境。(4)参见高宣扬：《鲁曼社会系统理论与现代性》，中国人民大学出版社2016年版，第4页。由此可见，社会的各个系统本质上是各自独立但又相互依存的整体。社会系统论具有较强的实践指导意义，一方面，社会系统论认识到功能分化不可避免地导致复杂的社会系统关系，可以说任何社会系统都是复杂的组织体，我们生活的这个世界亦是包括了所有系统及其环境的复杂复合体；另一方面，社会系统论又通过“系统—环境”“沟通”“观察”“自我生产”等理论概念解决系统复杂性导致的各类社会问题。

信息时代正在不断创新、变革并表现出活泼生命力，“世界包含着广泛体验和期待的广泛可能性”。(5)[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第71页。信息技术革新让生物识别信息在不同的社会系统中广泛运用，并分化出不同功能。首先，在生物识别信息主体的日常生活系统中，生物识别信息主要用来标识或验证主体身份。一方面，声音、人脸、行为姿态等生物识别信息一直都是社会主体识别个人、标识身份的重要素材，是进行日常社会活动不可或缺的条件；另一方面，生物识别信息具有人身依附性、独一无二性和不可更改、替换性，(6)具体而言，人身依附性是指生物识别信息产生于信息主体的身体，信息采集活动无法脱离信息主体进行；独一无二性是指各类生物识别信息对于信息主体而言都是专属的，不会与其他主体的信息相重复；不可更改、替换性是指生物识别信息已经确定便伴随终生，信息主体无法更改或替换。经过数字化技术手段处理后可以发挥安全密码功能。其次，在互联网金融、网络教育、技术开发等互联网行业系统中，生物识别信息发挥着财产安全保障、行为监督、促进技术发展等诸多功能。例如，支付宝、微信等网络支付平台将指纹与人脸作为登录与支付密码以保障账户资金安全；疫情期间各类网络教育App推行人脸识别进行远程教育监督；传音公司通过收集大量人脸信息研究开发出基于人体肤色差异的拍照技术。最后，在公共服务、政务管理、社会治安等社会治理系统中，生物识别信息亦能发挥出维护社会秩序、提高社会治理效率、维护社会安全等功能。例如我国“天网”系统利用人脸识别技术提高了案件侦破和罪犯抓捕的成功率，有利于防范犯罪，提高公众安全感。总体而言，生物识别信息在各个社会子系统中发挥着不同的具体作用，表现出系统化功能特点。

(二) 生物识别信息在社会系统中的双重价值构造

生物识别信息的系统化功能充分说明在社会系统复杂化进程中，生物识别信息价值属性愈发复杂。一方面，生物识别信息的“生产者”是信息主体，不可避免地为个人所利用；另一方面，经过数字化处理的生物识别信息无法回避为社会各行业系统和社会治理系统所利用的现实。就此而言，生物识别信息在社会系统中的价值属性基本可以分为对信息主体自身的个体价值和对其所处社会系统环境的社会价值。

1. 生物识别信息的个体价值

相较于电话号码、征信信息、消费记录等公民个人信息，生物识别信息与信息主体的利益关联更为多元。首先，生物识别信息代表了信息主体在社会交往中的个人身份与尊严。在日常社会交往中，自然人大多凭借个人面部、声音和身体姿态等生物识别信息与其他社会主体展开交往，形成自己的社会身份。“通过塑造‘他人眼中的自己’来实现人格的建构”，(7)于柏华：《处理个人信息行为的合法性判准——从〈民法典〉第111条的规范目的出发》，载《华东政法大学学报》2020年第3期。特别是人脸信息，它不仅是以个人五官的排列与集成，而且带有丰富的社会文化功能，具有明显的规范性和辐射性，足以映射出某种情感、性格和人格。就此而言，信息主体自然希望生物识别信息处于安全的社会交互范围内。

其次，生物识别信息关涉信息主体的人身、财产等诸多利益。“个人生物识别信息是个人生物特征的数字化延伸，是现代技术手段对人体生物特征解读后的‘秘钥’。”(8)李怀胜:《滥用个人生物识别信息的刑事制裁思路——以人工智能“深度伪造”为例》，载《政法论坛》2020年第4期。现如今，生物识别信息早已普遍运用于网络财产账户登录和支付密码、各类物理场所的通行凭证等，一经泄露便会给信息主体的财产、人身安全带来威胁。

最后，生物识别信息与信息主体的隐私利益关系密切。现代社会的隐私权概念发源于美国，是指主体的生活安宁不受侵犯、私人事实不被披露、姓名或其他人格利益不被滥用等权利。(9)参见Benjamin E. Bratman, Brandeis， Warren’s. “the Right to Privacy and the Birth of the Right to Privacy”, Tennessee Law Review (2001).从学理来看，我国学者亦多从私人生活安宁与生活秘密的角度理解隐私概念。需要注意的是，隐私并非总是与“私密”“隐居”等绝对排他性的概念绑定在一起，而是一种个人与其所处社会系统环境之间的信任关系，个人可以基于交往中的信任关系在社会系统中共享信息后依旧保留隐私权。就此而言，即使信息主体在社会交往中使用了生物识别信息，也并不意味着其丧失了隐私利益。除此之外，由于生物识别信息具有唯一性，因此将生物识别信息与各类数据库中的样本进行对比便可获取信息主体在不同场合、不同网络平台上的活动轨迹、财产状况、社交样态等私密信息，导致其他隐私受到侵害。生物识别信息可谓是信息主体各类隐私利益的安全枢纽。

总之，生物识别信息涉及诸多重要的个人利益。部分学者由此将个人信息权笼统地归纳为综合性的新型权利或者数字人权。值得反思的是，这些观点并未对生物识别信息的个体价值作出准确且具体的界定。虽然生物识别信息与个人尊严、人身、财产及隐私等具体利益关系紧密，但其并不全然等同于这些利益。换言之，即使非法获取了生物识别信息，也并不必然导致信息主体的以上利益受到现实损害。实际上，从上述分析中可知生物识别信息往往是与这些具体利益的安全紧密相关。对于信息主体而言，生物识别信息的信息安全才是个体价值的核心。

2. 生物识别信息的社会价值

生物识别信息对信息主体所处社会系统环境的社会价值主要体现在信息的流通与社会化利用过程中，部分学者从这一表象出发，将个人信息的社会属性概括为个人信息在网络信息中的流通价值或二次利用价值。笔者认为，这种理解过于抽象，其仅仅认识到个人信息在社会系统的具体功能，而没有进一步研究功能背后的社会价值究竟为何。从前文关于生物识别信息的系统化功能分析中可知，促进技术发展、提高社会治理效率和维护社会秩序等仅仅是生物识别信息在不同社会系统中发挥的差异化功能，并非直接代表其社会价值。换言之，科技发展、社会治理效果、社会秩序并不是生物识别信息在社会系统中的社会价值本身。即使抛开生物识别信息，社会治理也不会崩溃，社会秩序亦不会遭到破坏，科技发展更不会停滞不前。生物识别信息只是如同“催化剂”一般有效地推进了以上社会价值的实现。因此，生物识别信息的社会价值本质在于其工具价值。具体而言，在正常的生物识别信息处理活动中，互联网科技企业主要是研发更加先进的生物信息识别技术，互联网金融企业是借此保护用户的财产安全，各类社会管理机构是更加便捷、有效地实现社会治理目标。所以说，生物识别信息的社会价值不在于社会化利用结果产生的各类社会效益，而是社会化利用过程中的工具价值。

(三) 生物识别信息双重价值相互依存的共生关系

在研究生物识别信息刑法保护问题的过程中，仅仅意识到研究对象的双重价值是不够的。问题的关键还在于如何协调个体价值与社会价值，协调的前提则是厘清二者间的关系。现阶段，学界也普遍意识到生物识别信息的个体价值与社会价值，主流观点认为，需要从二者的冲突关系中寻找法律保护的平衡点。言下之意，个人信息的双重价值之间是利益冲突关系。例如，有的学者认为数据共享与个人信息权利保护之间存在一定矛盾，主要表现为数据分享的效率和个人信息保护之间的冲突关系。亦有学者主张，当个人信息被社会机构存储或管理，个人的人格自由就会遭受损害。(10)参见[日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第169页。这种观点值得商榷。仅仅因为生物识别信息的个体价值与社会价值是分别相对于信息主体和信息主体所处的社会系统环境而言的，就将二者认定为对立关系，这显然是“整体与部分”的传统二分法偏见观念的体现。在传统二分法看来，社会事物总是有一方优于另一方，进而重视肯定的一方，排斥否定的一方。(11)参见杜健荣：《卢曼法社会学理论研究》，法律出版社2012年版，第35页。这种观点的显著缺陷在于，其忽视了系统与环境沟通互动的客观实在以及社会功能分化的时代变幻规律，因而无法有效解释系统运行中出现的新情况、新冲突。认为生物识别信息的双重价值是冲突关系的观点无法解释社会机构在保障信息安全的前提下，合理合法使用公民个人信息并不会对信息主体造成侵害的社会现实。

根据社会系统理论，信息主体与社会其他系统之间是一种系统与环境的关系，信息主体作为一种社会子系统与其所处的社会环境之间永远是相互独立且相互联系的。将生物识别信息的个体价值与社会价值视为绝对对立的冲突双方显然不足取。从个人信息保护法的立法目的来看，显然更强调系统之间的沟通互动关系。笔者认为，生物识别信息的双重价值之间实际是一种共生关系。一方面，生物识别信息的个体价值依赖社会价值的实现。晚近几年，生物识别信息的重要性日益凸显，其根本原因就是相关技术的发展。具体而言，正是因为网络科技、社会管理等社会系统对生物识别信息工具价值的需求，才导致生物识别信息得以广泛应用，生物识别信息才会与个人隐私、人身、财产等紧密相连，凸显其个体价值。另一方面，生物识别信息的社会价值以个体价值为基础。如前文所述，生物识别信息在社会系统环境中的价值核心是工具价值。当代社会习惯将生物识别信息作为密钥、身份认证样本等使用。如果信息安全这一个体价值得不到保障，则会导致生物识别信息被滥用。当能够打开“锁头”的密钥被不确定个体掌握，那么生物识别信息作为密钥的工具价值将毫无意义；当研究生物识别技术的基本材料同样被不法分子掌握并借此开发出破解生物识别技术的恶意技术时，技术开发也难以发挥其应有的效果。职是之故，生物识别信息双重价值之间应当是互相依存的共生关系。

三、 现代社会系统环境中生物识别双重价值的刑法平衡保护之提倡

在信息化的现代社会中，生物识别信息的个体价值和社会价值日益凸显。信息主体总是期盼在确保个人权益的基础上再享受更多、更优质的信息化服务，其他社会系统则表现出极其强烈的社会化或商业化利用的需求。作为最后保障法的刑法必须妥善处理生物识别信息的双重价值，才能解决因系统环境复杂性带来的不确定社会问题。

(一) 单一价值的刑法保护模式不符合现代社会系统环境

现阶段，随着生物识别信息的社会系统化功能显现，观察者的目光开始流转于其双重价值之间，并在个体价值与社会价值之间展开拉锯战。部分观点倾向于对个体价值的保护，另有观点主张个体价值对社会价值的让步，由此形成两派对立的单一价值刑法保护观点。但是，笔者认为，这两种单一价值的刑法保护观点都值得商榷。

在笔者看来，生物识别信息如同细胞中的一种特殊“介质”，从信息主体这一“细胞器”中诞生之后，不断传播至其他社会系统并发挥重要作用。生物识别信息关涉的不仅是信息主体这一子系统，也包括信息主体所处的极度复杂的现代社会系统环境。因此，无论哪种单一价值的刑法保护模式都会“抑制”生物识别信息的“活性”，导致价值保护目标落空。

1. 倾向个体价值的刑法保护模式脱离了社会现实，导致目的落空

倾向个体价值的刑法保护观点是《个人信息保护法(草案)》刚刚公布时期的主流观点。盖因草案专设第二章对个人信息权作出具体规定，(12)2017年3月第十二届全国人民代表大会第五次会议上提交讨论的《个人信息保护法(草案)》第二章将个人信息权详细规定为信息决定权、信息保密权、信息访问权、信息更正权、信息可携权，而以上规定在2020年第十三届全国人大常委会第二十二次会议上提交讨论的《个人信息保护法(草案)》中被删除，在正式出台的个人信息保护法中也未被提及。加之同时期的民法学者亦强调知情同意规则在信息处理行为合法性认定中的重要地位，所以刑法学者亦将侵犯公民个人信息罪的保护法益认定为个人信息自决权，(13)参见刘艳红：《民法编纂背景下侵犯公民个人信息罪的保护法益：信息自决权——以刑民一体化及〈民法总则〉第111条为视角》，载《浙江工商大学学报》2019年第6期。由此加深了信息的个人控制属性。遗憾的是，这种观点看似逻辑通顺，却不符合现实的社会系统环境。

首先，立足于生物识别信息的社会系统化功能来看，信息虽然是信息主体所“创造”，但显然已经表现出强大的社会价值，如果片面追求绝对的个人信息控制权，会增加信息处理成本、降低信息利用效率。这显然违背了社会系统中其他主体的正当利益诉求。如果正当的要求无法被满足，信息处理者自然会以各类手段收集生物识别信息，造成不必要的法益侵害。一旦信息无法正常被共享与利用，便无法发挥个人信息、数据的经济效用，生物识别信息的个体价值随之被削减。

其次，知情同意规则在现实社会中处于虚置状态，信息主体容易作出错误、不理性的信息自决，导致侵犯公民个人信息罪的法益保护目的落空。这是因为在大数据、信息化的时代，作为知情同意前提的隐私协议、用户协议、授权条款等不仅冗长无比，而且晦涩难懂。信息处理技术的复杂性直接导致信息主体无法真正理解相关条款的含义，也难以作出真正理性的选择。长久以来，民众早已习惯了用隐私换取信息化服务这种“交易活动”，人们大多不会积极主动地去理解信息处理者提供的规则。更何况信息处理者们也惯会利用自身的市场优势地位设置“同意方可使用”类的霸王条款，导致处于谈判弱势地位的普通民众为了获得必要的生活便利或精神娱乐不得不“同意”各种不正当的信息处理活动。现阶段各种强制人脸识别的社会乱象就是最好的说明。

2. 倾向社会价值的刑法保护模式违背了立法宗旨，引发法益侵害

倾向保护信息社会价值的观点大多立足于利益衡量。在其看来，对双重价值进行衡量后可以“为了保护价值较大的利益而牺牲价值较小的利益”，(14)周啸天：《最小从属性说的提倡：以对合法行为的利用为中心》，载《法律科学》2015年第6期。“优越利益原则是化解冲突的主要理论工具”。(15)储陈城：《大数据时代个人信息保护与利用的刑法立场转换——基于比较法视野的考察》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期。值得注意的是，虽然利益衡量一贯是刑法理论解决法益冲突的重要理论工具，但生物识别信息双重价值之间实际上并不存在衡量的必要。这是因为社会价值本身就是一个在“量”上无法计算的存在而在司法实践中，对社会价值的评价又常常存在扩张趋势，所以采取利益衡量方法大概率会得出社会价值“重于”个人价值的结果。这无异于直接承认生物识别信息的个体价值要让位于社会价值。从社会现实来看，此观点存在以下疑问。

其一，社会价值优先的观点不符合个人信息保护法等前置法以及侵犯公民个人信息罪的立法宗旨。个人信息保护法第1条第一句话明确说明要“保护个人信息权益”。民法典、网络安全法等前置法亦明确规定要保护个人信息安全。刑法将侵犯公民个人信息罪安排在分则第四章，足以说明本罪保护的法益是个人法益。可见，为了社会价值牺牲个人价值的做法与立法本意不符。

其二，为了生物识别信息的社会价值牺牲个体价值，会同时损害信息主体在当下和未来的重要利益，引发严重法益侵害。与其他公民个人信息在脱敏之后进行社会化利用的方式不同，生物识别信息一旦脱敏便丧失了其社会价值，因此无法在脱敏后进行社会化利用。所以，处在社会化利用环节的生物识别信息仍然具有可识别性、唯一性与不可变更性。如果牺牲信息主体的权益片面谋求社会的发展导致生物识别信息被滥用或被泄露，那么其负面影响便伴随信息主体终身。利用生物识别信息的工具价值帮助进行社会管理或者促进科技发展之后，生物识别技术在未来必将得到越来越广泛的运用，彼时为社会发展作出牺牲的信息主体面临的利益威胁也将随之扩大。对这类群体而言，也许只有不使用生物信息识别技术才能规避风险。这种要求显然是不合理的。

(二) 生物识别信息刑法保护应平衡个体价值与社会价值

无论是倾向个体价值还是强调社会价值，单一价值的刑法保护模式都难以协调不同社会系统的信息利用需求。与其陷入二选一的困境，不如从社会系统环境现实出发，把生物识别信息的双重价值置于同等重要的地位，采取平衡保护举措。

从社会系统理论的视角来看，随着时代的变化，任何社会子系统之间都可能产生边界偏移或不可避免的利益冲突，当某一子系统的环境发生变动时，该子系统也应作相应调整。社会系统总是开放的而非封闭的。可以说，系统总是需要从其环境中“学习”以维持自我生产性，“系统的生命源自生命体同其环境的互动”。(16)高宣扬：《当代社会理论(下)》，中国人民大学出版社2017年版，第598页。任何社会系统的独立性都是相对的，系统与其环境之间永远是相互联系的。(17)参见前引，杜健荣书，第29页。因此，对于任何一个社会问题的分析，都不可能从单一视角进行观察，而应同时考虑社会子系统与其所处环境，即其他社会系统的现实状况。就此而言，在生物识别信息刑法保护问题中，由于生物识别信息早已在事实上关联了信息主体与其他社会系统并引发了利益保护争议，所以必须同时考量生物识别信息的个体价值与社会价值，如此才符合当今时代现实的社会系统环境。

更为重要的是，只有采取价值平衡的刑法保护模式才符合生物识别信息双重价值间的共生关系。生物识别信息之上汇聚着信息主体的个体价值诉求与其他社会系统的社会价值诉求，技术的发展使不同的价值诉求紧密相连，二者都不能脱离对方而存在。“一种合理的刑法保护框架，必须考虑对不同权益之间的关系作出尽量合理的安排。”(18)劳东燕：《个人数据的刑法保护模式》，载《比较法研究》2020年第5期。若要建构一种妥善、合理的生物识别信息刑法保护机制，必须同时考虑生物识别信息的双重价值作出最合理的安排。生物识别信息的刑法保护既要注意对生物识别信息安全价值的保护，也要注重其在社会化利用中的工具价值的保障，不能因为过度保护个体价值而限制其他社会系统的发展，也不能放纵其他社会系统为谋取信息红利而肆意掠夺生物识别信息导致个体价值受损。

此外，提倡生物识别信息刑法平衡保护顺应了个人信息保护法的立法趋势，有利于刑法与前置法的准确衔接。个人信息保护法从初次公布至今，几经审议，其具体内容发生了很多变化。最为显著的变化是，从注重对具体个人信息权的保护转变为对个人信息权的限制保护。具体而言，个人信息保护法的立法目的明确指出既要保护个人信息权益又要促进个人信息有序自由流动与合理利用，在个人信息处理规则的规定中，设立多条限制知情同意规则的处理条款。个人信息的个人控制性不再是个人信息保护法的核心。“大数据社会下，个人信息保护属于社会利用汇总的一种分配保障机制，个人信息权脱离不了社会系统所缔造的模式。”(19)洪玮铭、姜战军：《社会系统论视域下的个人信息权及其类型化》，载《江西社会科学》2019年第8期。从个人信息保护法第13条的规定来看，信息主体合同相对方、数据控制者法定职责、公共利益、其他自然人重大人身权利等信息主体个人利益之外的其他正当利益被涵盖在个人信息保护法的保护范围。由此可见，生物识别信息刑法保护必须平衡个体价值与社会价值，才能适应前置法的立法态势。

(三) 平衡保护的基本逻辑：在系统化保障个体价值的基础上追求社会价值

生物识别信息刑法平衡保护观念对于协调不同社会系统的信息利用需求具有启示意义。但是要想解决当今社会的现实问题，必然不能让这种观点仅停留在口头呼吁或理念倡导层面，提出具体的平衡方式才是理论知识得以落地发挥效用的关键。

现阶段，我国对个人信息的刑法保护基本沿用了欧洲的人格权保护模式与美国的隐私保护模式，强调信息对信息主体个人的权益。这种保护理念的出发点基本符合刑法保护信息主体利益的初衷。遗憾的是，在理论发展过程中，大多数观点均将信息主体的个人权益与个人选择、决定权绑定在一起。不少学者认为侵犯公民个人信息罪的规范目的是保障信息主体对个人信息的选择与决定权，“是对刑法一般性的自我决定权的丰富与发展，并能充分发挥刑法保护公民自由等个人法益之机能”。(20)前引，刘艳红文。这才导致了个人信息个人控制与社会控制之间的冲突表象。从前文对生物识别信息价值属性的分析中可知，生物识别信息对信息主体而言最突出的价值属性应当是信息安全价值，在其他社会系统中体现的一种工具价值。而“安全”与“工具”并不是相互冲突的概念。在信息社会中，让生物识别信息的社会化利用活动屡遭质疑的与其说是信息处理活动是否经过信息主体同意，毋宁是个人信息本身有无被滥用或被泄露的安全风险。实际上，大多数信息主体并不排斥生物识别信息作为工具被其他社会系统利用，反而非常希望就此获得更加便捷、安全的信息化服务。可以说，在保障信息安全基础上发掘生物识别信息的工具价值是包括信息主体在内整个社会系统所期盼的。

生物识别信息刑法平衡保护的基本方向应当是防止其他社会系统的生物识别信息处理活动对信息安全造成侵害。具体而言，应当通过对个体价值的直接保护和对社会价值的间接保护实现对生物识别信息双重价值的平衡保护：一方面，刑法以直接保护方式保障生物识别信息的个体价值，禁止任何侵害生物识别信息安全的信息处理活动；另一方面，刑法允许其他社会系统在保障信息安全的基础上最大化发挥生物识别信息的工具价值，间接促进社会价值的实现。生物识别信息刑法平衡保护的基本逻辑是：在保障个体价值基础上追求社会价值。

需要注意的是，虽然个体价值是相对于信息主体而言的，但并非以信息主体的意志为主要参考，而应借助其他社会系统的力量实现对个体价值的系统化保障。当代科学技术在提高人类生产创造能力方面取得了显著效果，信息社会是一个“既无顶端也无中心的社会”，社会各系统成为越来越复杂的存在。全球信息化进程及其引发的社会格局变化带来了一种“技术性人造风险”，成为风险社会的主要内容。与传统的社会风险相比，这种技术性人造风险专业性更强，对非专业人士而言，预防和规制此类风险具有较高的难度。因此，完全依赖处于弱势地位的信息主体去保护信息安全根本不符合现阶段的社会系统环境，会导致刑法平衡保护目的落空。诚如社会系统论所言，任何层次的社会系统都存在观察问题的视觉盲点，“所有观察活动在观察的同时无法做自我观察，每一个观察都有其无法观察到的盲点，必须透过另一个观察才能观察到”。(21)前引⑤，卢曼书，第11页。即使是生物识别信息主体的个人权益，也从其他社会系统的角度进行考察，主动吸取经济系统、科技系统等社会子系统中的专业优势，实现对生物识别信息个体价值的系统化保障。

四、 社会系统复杂化趋势下生物识别信息刑法平衡保护的教义学展开

信息时代表现出高度技术化与专业化的特征，社会系统正朝着知识复杂化与结构复杂化的方向不断发展。刑法是需要通过规范解释方可运行的系统，对某一对象的刑法保护最重要的是发挥相应罪名的解释机制。为了适应社会系统复杂化趋势，必须在刑法教义学维度上，将刑法平衡保护的基本理念和基本逻辑贯彻于侵犯公民个人信息罪的罪名认定过程。

(一) 平衡保护逻辑下侵犯公民个人信息罪法益的重新理解

在刑法教义学领域，法益被视为普遍的解释标准，一般情况下不会质疑其合理性与指导作用。对于侵犯公民个人信息罪的法益性质，既有刑法研究形成了超个人法益与个人法益的争论。超个人法益说从社会化利用的角度出发，认为由于“信息不仅直接关系个人信息安全与生活安宁，而且关系社会公共利益、国家安全乃至信息主权”，因此侵犯公民个人信息罪具有超个人法益的属性，本罪的保护法益包括国家利益与社会利益。很显然，这种观点难以解释“立法者为何将侵犯公民个人信息罪安排在保护个人法益的刑法分则第四章侵犯公民人身权利和民主权利犯罪中”。此外，超个人法益说并没有意识到生物识别信息之于国家利益和社会利益只具有工具价值，其认为保护生物识别信息就是直接保护国家利益与社会利益的观点是错误的。从生物识别信息刑法平衡保护的基本逻辑来看，只能在系统化保障个体价值基础上才能谈及如何追求社会价值。刑法只是消极地不反对“保障个体价值基础上的社会化利用”，而非积极地保护与生物识别信息相关的超个人法益。例如，在疫情防控等强制收集生物识别信息的场合，即使公民拒绝提供信息的行为会使公共管理秩序等超个人法益遭受损害，刑法也不会以侵犯公民个人信息罪对其判处刑罚。由此可见，在生物识别信息刑法保护中，侵犯公民个人信息罪的保护法益不包括超个人法益。

现阶段，个人法益说的主流观点是“侵犯公民个人信息罪保护的法益是个人信息自决权”，主要论据有两点：一是2017年3月第十二届全国人民代表大会第五次会议上提交讨论的《个人信息保护法(草案)》第12条明确规定了个人信息自决权；二是从法治一体化角度直接援引民法学界所主张的意思自治原则，将知情同意作为信息处理行为合法性标准。从社会现实来看，以上两个论据都丧失了论证能力。首先，正式出台的个人信息保护法中已经删除了关于个人信息自决权的规定，第一个论据缺乏规范支撑。其次，随着生物识别信息的系统化功能显现，以王利明教授、高富平教授为代表的民法学者开始主张要妥当平衡信息流通与信息主体权利保护之间的关系，并逐渐放弃以往立足于个人控制立场的信息保护观点。当民法学界已然改变以意思自治作为信息处理行为正当化依据时，第二个论据的论证能力显然不足。就此而言，“侵犯公民个人信息罪的保护法益是否为个人信息自决权”就成为一个值得商榷的问题。虽然说“法律允许并保护个人对其生活享有一定程度的自治权，人们应该自己创造自己的生活”，(22)Ori J. Herstein. “Defending the Right to do Wrong”, Law and Philosophy. 31， No.3 (2012).但是在目前的社会系统环境中，信息主体并没有能力以自治权实现生物识别信息的个体价值与社会价值。在生物识别信息刑法保护中，侵犯公民个人信息罪的保护法益应当解释为生物识别信息安全，而非个人信息自决权。具体证立如下。

第一，信息主体缺乏信息自决能力，刑法不应以信息自决权为核心解释本罪法益。如前文所述，大多数信息主体缺少作出正确、理性的信息自决的能力，在信息时代中处于弱势地位的个人实际上没有能力决定生物识别信息的流通与使用范围。相反，生物识别信息个体价值和社会价值的发挥多依赖于其他社会系统。在信息技术发展变迁过程中，如果没有信息收集主体、信息利用主体的不断付出，人类不可能进入信息时代，那么生物识别信息对于信息主体的价值也将永远停留在个体标识阶段。从根本上来讲，若没有网络服务商架构的网络空间，没有服务商不断地收集数据和处理工作，生物识别信息的双重价值便无从而来也无从存在。(23)参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018年第3期。并且也只有网络服务商才有能力、有技术、有眼光去利用与开发生物识别信息的双重价值。在这一系列过程中，信息主体的个人意志并没有发挥多大的作用，真正作出决断的是社会主体。换言之，在生物识别信息个体价值和社会价值的维系和提升方面，真正起作用的是其他社会系统中的“社会决定”，而非信息主体的信息自决权。

第二，对信息主体和其他社会系统而言最为重要的是个人生物识别信息的安全价值，这才是刑法应当重点保护的法益。在日益复杂的社会系统环境中，信息主体真正在意和关心的并不是生物识别信息处理活动是否经过自己同意，而是该活动是否真的有利于改善自己的生活？是否会威胁个体隐私、尊严、人身、财产等诸多法益安全？现如今，大数据分析、信息化处理等对于普通民众而言无异于一个“黑洞”，人们对其中的逻辑架构和安全风险所知甚少。结合我们自身的日常生活感受可知，即使是对经过本人同意的生物识别信息处理活动，信息主体依旧会担心自己是否作出了错误的同意，信息是否有泄露风险，信息处理者会不会非法利用信息侵害其他的重大利益？以上这些大家能感同身受的担忧表明，即使是经过知情同意的生物识别信息处理活动，也有必要用刑法保护其中的信息安全。“新时代是一个与风险社会在时空上交错的时代，在对自然或社会的控制日趋完美的愿望下，风险社会的这种风险被掌握相关知识和话语权的专业人士界定和建构。”(24)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第20页。将侵犯公民个人信息罪的法益解释为信息自决权根本无法消除这种由专业人士构建的社会风险。在信息流动速度极为迅速的时代背景下，刑法不能仅保护公民个人的信息自决权，而是要对信息流动全过程中的信息安全风险进行防控，从对人的关注转向对信息互动与流动的关注亦可兼顾生物识别信息社会价值。总之，基于生物识别信息刑法平衡保护的需要，宜将侵犯公民个人信息罪的法益解释为生物识别信息安全而非信息主体的信息自决权。

(二) 侵犯公民个人信息罪实行行为教义学内涵的系统诠释

刑法第253条之一所规定的侵犯公民个人信息罪的实行行为主要有两类表现：一是“违反国家规定”“出售或提供”公民个人信息。其中，“出售”的本质上就是有偿提供，因此此类行为可以概括为“违反国家规定提供公民个人信息”。二是“窃取或者以其他方法非法获取”公民个人信息，按照刑法理论通说以及最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，“非法”的含义应理解为“违反国家规定”，因此此类行为可理解为“违反国家规定获取公民个人信息”。由此可知，侵犯公民个人信息罪实行行为是“违反国家规定提供或者获取公民个人信息”。在规范用语层面，“违反国家规定”的本质是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、发布的命令和决定。因此，侵犯公民个人信息罪实行行为之“违反国家规定”是指违反了涉及公民个人信息管理方面的有关法律、行政法规等。截至目前，此类国家规定主要有民法典、网络安全法以及个人信息保护法等。由此可见，对侵犯公民个人信息罪实行行为的判断绝不能局限于刑法系统，而应将目光流转于刑法系统与其他部门法系统之间。

从现有规定来看，前置法对个人信息处理行为的规定较为复杂，“知情同意”并非其核心规则。具体而言，其他部门法系统对信息处理行为主要有以下几个层次的限制：其一，遵循合法、正当、必要原则。民法典第1035条、网络安全法第41条以及个人信息保护法第5条均明确规定，任何信息处理行为都需要采取合法、正当的方式，在必要范围内处理个人信息。在以上前置法律体系中，这三大基本原则是知情同意条款适用的基本前提。其二，处理个人信息应当符合的具体条件。具体包括取得个人同意、为维护公共利益或他人合法利益合理实施、为履行法定职责或法定义务所必需的等各类情形。其三，确保个人信息安全。无论是民法典、网络安全法还是个人信息保护法，均在信息处理行为的一般规定条款之后增设了关于个人信息安全保护的规定，要求信息处理者应当采取必要的技术措施，确保个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失等。

由此可知，前置法律系统并未将信息主体的个人同意作为信息处理活动合法性的核心标准，只要信息处理行为违反了以上三个限制条件之一，都可能构成“违反国家规定提供或者获取公民个人信息”。对于侵犯公民个人信息罪实行行为的判断可以采取以下方式：判断信息处理行为是否符合前置法规定的三大基本原则、信息处理者是否采取必要措施保障其所处理的信息的安全。如果答案是否定的，则认定行为属于违反国家规定；反之则进行下一个阶段的判断，即判断行为是否获得了信息主体的同意或者是否存在其他不需要信息主体同意的情形。如果答案是肯定的，则行为合法；反之则行为同样构成违反国家规定。基于上述分析可知，侵犯公民个人信息罪行为不法采取的是客观标准而非主观标准。如此一来，前文所述各类强制收集、过度采集、骗取生物识别信息等信息处理行为即使获得了信息主体的同意，也有可能因为违反其他的前置法规定而构成“违反国家规定获取公民个人信息”。可以肯定地说，非法获取公民个人信息的具体行为方式不限于窃取，也应当包括强制收集、过度采集、骗取等非典型行为。

需要注意的是，前置法，特别是个人信息保护法对于信息处理活动作出的限制条件较多，违反不同规定导致的社会危害程度存在差异。因此，并不能直接将所有违反前置法规定的信息处理活动一律认定为侵犯公民个人信息罪的实行行为。鉴于生物识别信息安全是刑法保护的核心法益，对于一些违反了前置法法律规定但是并不会严重威胁生物识别信息安全的行为，可以不认为系本罪的实行行为，例如，仅仅是未充分告知信息处理规则、未明示处理方式等的获取行为。因此，在生物识别信息刑法平衡保护当中，侵犯公民个人信息罪实行行为的教义学本质是违反国家规定且足以威胁生物识别信息安全的信息处理行为。当然，从当前社会系统的复杂性角度考虑，什么样的信息处理活动是“合法、正当、必要”的，什么样的信息安全措施能满足刑法保护生物识别信息安全的要求，这些都不是刑法甚至前置法律系统所能确定的。在信息化时代，大数据、网络信息行业对现代经济和社会发展发挥着难以替代的作用，其塑造的社会规范在一定程度上比法律的直接规定更为准确。我们对于侵犯公民个人信息罪实行行为的判断不能再局限于刑法条文的规定，必须借助其他社会系统的力量、吸收专业人士的观点，对“信息安全”作出系统诠释。

(三) 知情同意与社会化利用的违法阻却效力及其范围限制

刑法应通过“在系统化保障生物识别信息安全的基础上追求社会价值”的方式对生物识别信息的双重价值进行平衡保护。由此可知，“知情同意”并非信息处理行为的“免罪金牌”，没有获得信息主体同意的社会化利用行为也并非绝对构成侵犯公民个人信息罪。不过，“知情同意”对犯罪认定并非毫无作用，从犯罪构成要件阶层理论来看，这种作为公民自决权具体表现的同意行为在刑法教义学上被称为“被害人承诺”。在被害人承诺中，被害人的同意之所以能够阻却刑事违法性，主要是立足于法益阙如的原理，即当被害人基于自我意志放弃自己的合法权益，刑法也无须对此法益进行保护。被害人承诺的有效条件较多，并不是被害人作出同意行为即可，还要求被害人对承诺事项具有足够的理解能力，不仅需要承诺行为还需要承诺结果等。因此，在生物识别信息的处理活动中，信息主体的知情同意并不能直接作为侵犯公民个人信息罪的违法阻却事由，其只有在符合被害人承诺的有效条件时才能阻却违法。这就要求信息主体对信息处理活动有充分的了解，对信息处理活动带来的恶劣后果有明确同意。仅仅是形式上的知情同意并不发生阻却违法的效果。

在本文看来，侵犯公民个人信息罪的保护法益并非信息主体的信息自决权，因此，即使是没有获得信息主体同意的社会化利用行为也不必然构成刑事违法。例如机场、高铁站等公共交通场所强制乘客进行人脸识别，公安机关在公众不知情的情况下通过人脸识别设备采集人脸信息进行犯罪侦查等。只要生物识别信息的社会化利用活动没有侵害到信息安全且符合法律规定，其便不符合侵犯公民个人信息罪的犯罪构成，因此无须将“社会化利用”作为违法阻却事由而认定行为不构成犯罪。只有当社会化利用可能侵害信息安全时，才可能需要用正当防卫、紧急避险等违法阻却事由判断行为的合法性。

五、 结 语

刑法是社会的产物，无法脱离其所处的时代和社会环境而存在或生长。信息时代，日新月异的技术革新加剧了社会变化。刑法必须及时调整以适应时代变幻，不能舍本逐末，为了追求刑法的稳定而不顾其对社会生活的适应性。(25)参见孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019年第6期。随着生物识别信息技术的发展，生物识别信息与信息主体、科技发展、社会管理、国家治理等不同社会子系统的关系愈发密切，形成错综复杂的利益关联。生物识别信息的系统化功能使其同时具备个体价值与社会价值，二者之间属于相互依存的共生关系。在大数据、信息化时代，生物识别信息的双重价值对信息主体和社会发展均具有重大意义，刑法必须妥善平衡二者之间的关系，在保障个体价值的基础上追求社会价值的实现。这是信息化时代生物识别信息刑法保护理论应当坚持的研究理念，也是侵犯公民个人信息罪的教义学解释应当秉持的基本方向。