文本、历史与先例：解读美国堕胎权的“生”与“死”*

郭晓飞

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

一、引言

2022年6月24日，美国联邦最高法院对多布斯诉妇女健康组织案[1](以下简称“多布斯案”)作出判决，以6∶3的比例，推翻了下级法院的裁决，认定密西西比州《胎龄法案》限制堕胎的规定合乎宪法。该法案禁止怀孕15周后进行任何堕胎手术，哪怕是因为强奸或者乱伦而导致怀孕，只有胎儿异常或者医疗紧急状况可以作为例外。更为重要的是，因为五位大法官投票同意，多数意见认为宪法并不禁止各州规范或者禁止堕胎，并不存在所谓“堕胎权”这一宪法权利，从而推翻了最高法院的两个判例：1973年的罗伊诉韦德案[2](以下简称“罗伊案”)和1992年的计划生育组织诉凯西案[3](以下简称“凯西案”)。首席大法官约翰·罗伯茨(John Roberts)发表了协同意见，同意多数意见认定的密西西比州限制堕胎的规定合宪。罗伊案和凯西案确立的规则是：妇女终止妊娠的权利应该延伸到胎儿“体外可存活性”这个时间点。罗伯茨认可这一规则应被废除，但是出于司法克制，不应完全推翻罗伊案和凯西案的裁决。所以，五位保守派大法官仅仅以一票的优势，废除了存在将近50年的作为宪法权利的堕胎权。考虑到联邦立法有难度，所以堕胎权的存在与否以及限度，将由各州立法机构来决定。

一般说来，保守主义尊重时间所带来的稳定性，然而存在了将近50年的宪法上的堕胎权却在一夕之间土崩瓦解。保守派一贯强调司法的克制和谦抑，这和法律所强调的确定性、可预测性天然契合，以至于司法积极主义(judicial activism)在美国法律界遭到诸多批评。然而多布斯案件的判决呈现出一种怪异的风格：用一种咄咄逼人的激进主义态度推进保守主义事业，并且戴上“中立”这一温情脉脉的面纱。考虑到美国意识形态和舆论在堕胎问题上的撕裂，这一判决就天然具有了一种戏剧效果，支持者欢呼雀跃，反对者痛心疾首，而判决前多数意见草稿被泄露，不过是这一戏剧的铺垫而已。喧嚣之下，这一判决将实实在在地影响无数妇女的命运，堕胎权在美国宪法上的“生”与“死”，兹事体大，值得被认真解读。

要想深入解读多布斯案，必须首先熟悉罗伊案和凯西案。1973年，美国联邦最高法院以7∶2的投票结果，认定选择堕胎的权利是隐私权，是宪法上的基本权利。大法官亨利·布莱克门(Henry Blackmun)撰写了多数意见，基本逻辑如下。首先，出生前胎儿不是联邦宪法上的“人”，因此关键问题是州政府规制堕胎的法律是否侵犯了孕妇的权利。其次，联邦最高法院在先例中确定的隐私权，足以涵盖妇女决定是否终止妊娠的权利。这虽然是一项基本权利，却不是绝对权利，如果州政府对于维护孕妇健康、保护“潜在生命”(potential life)等事项达到紧迫(compelling)州利益的程度，就可以对堕胎进行规制。布莱克门利用自己的医学知识，把妇女的孕期分为三个阶段：在孕期最初三个月(1-12周)，妇女享有充分的堕胎自由；在孕期中间三个月(13-24周)，州政府为了孕妇健康可以规制堕胎，应由孕妇和医生协商作出最终决定。在孕期最后三个月(24周后)，胎儿有了“体外生存能力”，州禁止或者规制堕胎具有合理性[4](P 70)。罗伊案第一次认定了堕胎权是一种宪法权利，有着石破天惊的效应，甚至激发了全国性的支持选择(pro-choice)和支持生命(pro-life)的运动，前者倾向支持堕胎，后者倾向反对堕胎。著名法学家罗纳德·德沃金(Ronald M.Dowrkin)评论道：“在我们这个时代,从未有过一个司法判决像由联邦最高法院1973年就罗伊诉韦德案作出的判决那样激起如此经久不息的公众的愤慨、激情以及暴力,此外，该判决还引发了旷日持久的法学职业领域内的论辩。”[5](P 43)

毫无疑问，大量反对罗伊案判决的话语是出于反对堕胎的意识形态，但是也不尽然，法学界并非保守派的学者也对此案作出一些学术性批评。例如，为美国司法审查作出过卓越辩护的著名宪法学家约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)认为，如果自己是一个立法者，会投票支持一项与法院最终发布的判决结果非常相似的法规，但是堕胎一方面太像杀婴(infanticide)，另一方面又太像避孕，让人无法接受任何答案[6](PP 926-927)。多布斯案判决引用了伊利的另一段话来论证推翻罗伊案的正当性，伊利认为罗伊案判决根本不是宪法判决，都没有感觉到它试图把判决建立在宪法的基础上[6](PP 926-927)。伊利的话遭到了女权主义者的批评。一位评论者说：“记得当我第一次在法学院读到这篇文章的时候，有一种强烈的愤怒感，在那之后的几十年里，这种愤怒并没有减少多少。我感到愤怒的是，一个缺乏怀孕能力的人竟然如此随意地将我的身体完整性、宗教信仰、我充分平等地参与社会的能力以及我对将深刻影响我一生的个人事务作出决定的能力摒弃在宪法关注的对象之外。”[7](P 952)

同时，多布斯多数意见还引用了很多自由派学者对罗伊案的批评，例如阿奇博尔德·考克斯(Archibald Cox)评论罗伊案的判决“读起来像一套医院的规章制度”。著名自由派宪法学家劳伦斯·却伯(Laurence Tribe)教授评论道：“即使有必要将怀孕划分为几个部分，并明确界定政府权力的界限，但法院追求的‘利益平衡’形式也无法证明任何实际划定的分界线是合理的。”[1]却伯教授认为，多布斯案多数意见对自己言论的引用是误导性的、经过精心筛选的、断章取义的，实际上他支持罗伊案的判决结果[8]。多布斯案判决引用自由派学者对罗伊案的批评是为了证明这一观点：本案的判决不是出于保守派反对堕胎的意识形态，罗伊案没有办法得到宪法学方法论的正当性论证，因此推翻罗伊案的判决是中立的。然而这样的选择性引用甚至没有办法认真对待所引用学者的整体观点，遑论对大量支持堕胎权学术论证的条分缕析。

关于堕胎权的另外一个里程碑案件是凯西案，1992年美国联邦最高法院以5∶4的投票结果，维持了罗伊案的判决要旨，即胎儿在可存活(viability)之前，妇女享有堕胎权，州不得禁止堕胎。但是凯西案抛弃了罗伊案所设立的孕期三阶段框架(trimester scheme)，政府对堕胎的限制可以覆盖整个孕期。对这些限制规范进行合宪性审查的基准是，不能对妇女行使堕胎权施加“不当负担”(undue burden)，造成实质性障碍(substantial obstacle)。凯西案并没有遵循罗伊案的论证模式，没有论证堕胎权是隐私权的一部分，而是强调堕胎权是《美国宪法》第十四修正案正当程序条款所保护的“自由”的一部分。所以，凯西案既遵循了罗伊案这一先例，又推翻了其中很多论证理由。

如今，多布斯案的多数意见推翻了罗伊案和凯西案，认为罗伊案判决所声称的宪法赋予堕胎权这一观点是错误的，而且大错特错，无论是在宪法文本(text)、历史(history)还是在先例(precedent)中，都找不到依据。判决中对这三个维度的强调，恰恰构成我们解读美国宪法是否保护堕胎权的三个视角，借由对围绕着这三个视角之争议的讨论，我们可以更加深刻地理解美国堕胎权的生与死。

二、文本

(一)多项宪法条款支持堕胎权?

多布斯案的多数意见认为，宪法分析要从宪法文本的含义开始，它为理解宪法提供了一个固定的标准。美国宪法没有明确提及堕胎权，因此，那些声称宪法保护这样一项权利的观点，必须证明这项权利在某种程度上隐含在宪法文本中。而罗伊案对宪法文本的处理明显非常马虎。罗伊案判决认为：堕胎权属于隐私权的一部分，然而虽然宪法没有提及堕胎权是隐私权的一部分，宪法也没有提及隐私权，但是作为隐私权的堕胎权至少源于五项不同的宪法规定——第一、第四、第五、第九、第十四修正案。多布斯案的多数意见讽刺了这样的论证模式：罗伊案的判决意识到这个案件应该适用第十四修正案，它传达的信息似乎是，堕胎权可以在宪法的某些地方找到，但到底在哪些条款中明确找到并不是最重要的[1]。这句话的意思是说，堕胎权根本没有可能在宪法文本中得以论证，所以罗伊案判决只能找来一堆宪法条款进行堆砌，这种杂糅式论证有失精确，并且凸显了堕胎权没有宪法文本基础这一事实。

然而，德沃金在早年的一篇论文中对这个问题已做过很清晰的论证。他认为，作为列举基本权利的《权利法案》，有些条款很具体，有些条款具有中等程度的抽象性，但关键条款是用最抽象的政治道德术语起草的。他认为，应该把宪法中的权利条款视为正义概念的整体框架。但是一种修正主义的解读方式是把这些基本权利条款视为一个古老的清单，列出一些很久以前少数人认为重要的特定权利诉求。如此解读，就把《权利法案》这样的宪法章程变成了保险单，变成了标准商业租约性质的文件[9](PP 381-384)。德沃金论证堕胎权是否存在，除了引用第十四修正案之外，还诉诸第一修正案的宗教条款。论证如下：如果胎儿是宪法上的人，那么各州不仅可以禁止堕胎，而且至少在某些情况下必须这样做，而没有一个法官或者著名政治人物有过这样的主张；如果胎儿是宪法上的人，那么即使怀孕威胁到母亲的生命，也可以禁止堕胎，就像它通常禁止杀害一个无辜的人来挽救另一个人的生命一样。罗伊案判决也否认了胎儿属于宪法上的“人”。大法官威廉·哈布斯·伦奎斯特(William Hubbs Rehnquist)强烈反对罗伊案，但是他也毫不犹豫地相信，如果为了挽救母亲生命，州立法不能禁止堕胎。但是从另外一个角度讲，即使胎儿不是宪法上的人，州立法仍然可以保护胎儿的利益，就像狗不是人，州立法也可以保护狗的利益。公权力也在立法保护一些濒危物种，但是禁止堕胎所涉及的问题有其独特性，即妇女被强迫生育她不想要的孩子，不再有权利掌管自己的身体，这是一种奴役，是一种剥夺自由的行为。于是乎，关于堕胎的宪法争论，不是关于胎儿是否属于人的争论，而是政府是否可以以及在多大程度上可以强制执行关于正确理解人类生命神圣性的官方观点。而德沃金认为生育自主权否定了政府这一权利，所以堕胎权既和《美国宪法》第十四修正案的正当程序条款有关，也和第一修正案的宗教条款相关。由此德沃金的结论是，生育自主权这样具有道德性质的基本权利，不仅受到一项宪法规定的保护，而且受到若干项宪法规定的保护[9](PP 402-426)。事实上，尽管推翻了罗伊案，多布斯案的多数意见也不反对罗伊案的这一观点，即胎儿不是宪法文本中的“人”，否则多布斯案判决各州立法机关可以自行决定如何规制堕胎也就相当于允许州立法机关自主决定能否去杀人。罗伊案和凯西案的判决试图在想要堕胎的女性的利益和他们所称的“潜在生命”(potential life)的利益之间达成一种特殊的平衡，不允许州在胎儿“可存活性”之前监管或者禁止堕胎。而多布斯案的判决认为，这种平衡应该留给各州立法机关去解决。于是，关于潜在生命的宗教性价值观是否可以通过公权力强制执行，自然就和宪法第一修正案有了一定关系。所以要求堕胎权是否存在的论证只能诉诸某一项宪法条款，显然毫无道理。

多布斯案的判决认为堕胎权没有宪法文本的基础，显然不能简单到这样的程度：宪法没有提及某项权利，所以就没有这个权利。《美国宪法》第九修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”按照德沃金的方法论，他取消了“列举权利”和“非列举权利”的本质区别，因为即使是宪法列举的基本权利，也有很多是抽象的，需要在适用时进行解释。例如焚烧美国国旗是否属于宪法上表达自由，就不是一望即知。然而，简单用第九修正案远远不能为堕胎权提供正当基础，因为法官不能随心所欲地把自己的价值观强加于宪法之上，宪法也并不是为持有特定某一种价值观的人制定的，如何论证宪法中的某些抽象条款是否涵盖了宪法文本没有明文提及的权利，仍然需要进入具体的制度变迁和实践脉络中进行解读。

(二)实体性正当程序问题

在法学领域，实体和程序是一对矛盾概念，美国宪法领域里发展出来的“实体性正当程序”学说，把这一对矛盾概念“满拧”在一起，成为一个充满争议的概念。宪法学家伊利认为这个概念太矛盾，相当于“绿色红蜡笔”，著名保守派大法官安东宁·格雷戈里·斯卡利亚(Antonin Gregory Scalia)说，这个概念是法官篡夺立法权的跳板[10](PP 257-258)。然而，经验常常不同于逻辑，美国司法实践通过一系列判决使得这个概念落地生根并逐渐成长，想要否定它已经不那么容易，如果不是不可能的话。

什么是实体性正当程序？《美国宪法》第十四修正案第一款规定：“所有在合众国出生或者归化合众国并且受其管辖的人，都是合众国和他们居住州的公民。任何州不得制定和实施克减合众国公民特权和豁免权的任何法律。任何州未经正当法律程序不得剥夺任何人之生命、自由或财产。在各州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人平等保护。”传统上，其中的正当程序条款一般认为只是程序性限制，但是后来联邦最高法院通过一系列判决把《权利法案》的大部分条款都合并到正当程序条款之中，对州权进行限制。换个角度看，“实体性正当程序”被建构出来，成为宪法未明文列举权利的渊源。以至于有学者认为，第十四修正案的正当程序条款类似于大陆法系的概括性人权保障条款[11](PP 159-161)。也就是说，美国最高法院并不认为宪法没有明文列举的权利就等于不存在，但是声称某项未明文列举权利是一项基本权利的时候要受到约束。这里一个重要的先例是1997年的格拉斯博格案(Washingtonv.Glucksberg)[12]，这个案件判决医生协助患者自杀不是宪法上正当程序条款所保护的基本权利。这个判决认定，未明文列举的权利必须满足两个标准才可以被认定为宪法上的基本权利。第一个标准是，法院必须对这个权利进行详细描述(careful description)。第二个标准是，这个权利必须“客观上‘深深地植根于这个民族的历史与传统当中’,并且‘内在于有序自由’(ordered liberty),以至于‘如果放弃的话，既得不到自由，也得不到正义’”[12]。堕胎权，满足第一个标准完全没有问题，因为这个权利的命名非常具体详细，但是是否可以满足第二个标准？

多布斯案的多数意见接受了“实体性正当程序”这个学说，认为《美国宪法》第十四修正案保护两类实体性权利。一类是《权利法案》前八条修正案所保障的权利，这些条款最初只适用于联邦政府，但是第十四修正案包含了绝大多数这些权利，使其平等地适用于各州。另一类就是宪法中未列举的基本权利。根据格拉斯博格案这一先例，未列举的权利是否可以被认定为基本权利，法院必须要问这项权利是否深深地植根于这个民族的历史与传统当中，并且对于这个国家的“有序自由”至关重要。多数意见承认，实体性正当程序对于最高法院来说是个危险领域(a treacherous field)，它有时候会使得法院篡夺民选代表的权力。多数意见对历史进行了叙述：根据普通法，至少在怀孕的某些阶段堕胎是犯罪。直到20世纪后半叶，美国法律还完全不知道堕胎权，第十四修正案通过的时候，3/4的州将怀孕各个阶段的堕胎都定为犯罪。对罗伊案作出判决的法院也统计了当时的数据，有30个州禁止在怀孕各个阶段堕胎，除非为了挽救母亲的生命。这充分证明堕胎权没有深深地植根于美国的历史和传统，因此，堕胎权不是宪法上正当程序所保护的基本权利，各州公民有权规制或者禁止堕胎[1]。同样是保守派阵营的克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas)大法官发表了极端保守的协同意见，托马斯完全否认“实体性正当程序”这个概念，他认为这个词本身就是矛盾的，在宪法中没有任何基础。因此，将来会对一系列建立在实体性正当程序基础上的先例进行纠正[1]。尽管托马斯的意见不具有作为先例的法律拘束力，仍然会让很多人担心最高法院关于避孕、同性性行为非罪化、同性婚姻等一系列判决会遭遇罗伊案一样的命运。也正是在这个问题上暴露了多数意见的软肋。多数意见不断强调关于堕胎案件的判决与其他先例有内在的不同，因为堕胎关系到“潜在生命”和“未出生的人”(unborn human being)，而避孕、同性婚姻等先例不会遇到这些问题。也就是说，多数意见认为堕胎权不是基本权利，不仅是因为这项“未列举权利”没有深深植根于民族的历史与传统当中，还因为这个问题牵涉潜在生命，而这个考量又有什么宪法文本的基础呢？有什么先例做依据呢？多数意见指责罗伊案和凯西案的判决根本就不是宪法判决，只有自己的判决是客观中立的、有宪法的文本和先例作为基础的，可是对潜在生命的考量就可以废除行之有年的堕胎权，宪法依据在哪里？宪法根本没有提到潜在生命，这不也是政策和偏好的考量吗？

埃琳娜·卡根(Elena Kagan)大法官发表了异议意见，对多数意见进行了驳斥。她指出多数意见把罗伊案和凯西案视为脱离常规的异常判决，这两个案件被视为不知道从哪里来，也不知道到哪里去，从宪法中删除它们很容易，但事实不是这样。一系列先例赋予个人对身体的控制权，以及对最个人性的和亲密性的关系联结的控制权，而多数意见根本不愿意讨论这些问题。罗伊案和凯西案，从一开始就都植根于个人自由和公民决定其生活形态的平等权利的核心宪法概念中。控制所有个人选择的政府和一个自由的民族是不相容的，宪法把这些问题排除在多数人统治之外。多数意见提到批准第十四修正案的“人民”头脑里有什么权利，卡根指出，不是“人民”，而是“男人”批准了第十四修正案。无论是《美国宪法》获得批准的1788年，还是第十四修正案获得批准的1868年，女性都不是“我们人民”的一部分。当多数意见认为我们必须按照这些宪章被批准时的观点来解读的时候，就把妇女变成了二等公民[1]。这种批驳运用了两种方法。其一，当多数意见指出堕胎权没有历史根基的时候，异议意见诉诸另外一种概括，即堕胎权内在于保障个人私密领域的自由免于被国家和大多数人干涉的传统，这是对同一个问题采取了不同的概括度(level of generality)[13](P 102)。如果说堕胎权没有深深植根于美国历史，那么国家对个人身体进行控制并且强迫生育，也与历史相悖。其二，多数意见大量地用女性没有选举权时代的法律来论证当下剥夺女性权利的正当性，属于循环论证，那个时候的立法基本上是男人的立法，毕竟，1920年美国女性才获得了选举权。异议意见的这种批驳类似于说“向来如此便对吗”，这大大降低了“传统”的道德光环和说服力。然而，正是在这里，一个重大的问题出现了，罗伊案和凯西案对堕胎权的论证都建基于第十四修正案的正当程序条款，而非平等保护条款。尽管我们不能说罗伊案一直处在随时被推翻的风雨飘摇之中，就是因为宪法说理的缺陷，甚至这根本都不是主要原因，但是，笔者依然认为，堕胎权先例判决中平等保护说理的缺席，为罗伊案的辩护者增加了极大的难度。

(三)正当程序还是平等保护

实体性正当程序对于未列举权利的确认在很大程度上依赖历史，先例中确立了“深深植根于民族的历史与传统”这一要件，这对于堕胎权的论证来说的确是一个障碍，于是诉诸同样来自于第十四修正案的平等保护条款，就可能成为一个选择。

美国宪法领域对于平等保护形成了三重审查标准的学说。立法上难免会对人进行分类，如果这种分类带有歧视性，可能会启动对这些分类的司法审查。最高审查标准是“严格审查”，相关立法很难通过这样标准的审查，除非这个分类“完全贴合于推进政府的优位利益”。严格审查被认为是“理论上严格，实际上致命”，种族的分类就适用于这一审查标准。第二种审查标准是中度审查(intermediate scrutiny)，要想通过这样的审查，法律必须是服务于重要的政府目标，而且分类和立法目的要有实质性关联。性别适用于这一审查标准。第三种审查标准是合理审查，立法所进行的分类只要和正当政府目的有合理关联就可以不被推翻。这种审查被称为“理论上最低审查，实际上没有审查”[14](PP 14-16)。严格审查和中度审查又被统称为“更高程度的审查”(heightened scrutiny)，种族和性别的分类就构成嫌疑归类(suspect classification)或者准嫌疑归类，除非立法目的能够满足难度比较大的审查标准，否则就会被推翻。堕胎问题显然与性别分类有关，女性承担了禁止或者限制堕胎的诸多不利后果，如果诉诸平等保护条款，州的相关立法必须满足相当程度的正当性论证。

罗伊案和凯西案的判决都是适用的正当程序条款，所以多布斯案多数意见并没有把平等保护进路作为一个重要争点来进行讨论，但还是简单解释了为什么平等保护条款对于本案不适用：罗伊案和凯西案判决都认为不适合援引平等保护理论，最高法院的先例完全否定了在堕胎问题上适用这一理论，在先例中认定州法对堕胎的监管不是基于性别的分类，因此不受适用于性别分类的“高度审查”标准的约束。法院在先例中指出，防止堕胎并不构成对妇女的恶意歧视。因此，管制或者禁止堕胎的法律毋需承受“更高程度的审查”[1]。堕胎争议被建构为健康和安全的问题，而不是性别平等的问题。多数意见对平等保护学说的拒绝，在很大程度上解释了它为什么几乎完全不谈禁止堕胎对女性造成的不利后果，以及这种不利后果如何和潜在生命的保护进行平衡，反而是强调女性中也有很多人反对堕胎，女性的投票率也不低，所以规制堕胎的问题完全应该由民选立法机关去处理。多数意见在不多的性别分析论述中，基本都是这样的程序性视角，对于女性在堕胎问题上的实体困境，几乎是完全忽视。

关于正当程序和平等保护的关系，著名宪法学家卡斯·桑斯坦(Cass Sunstein)有一个总结：正当程序保护的权利常常是深深植根于民族的历史和传统，而平等保护是保护被贬低的群体免受歧视，哪怕这个贬低在历史上源远流长。正当程序是“往回看的”，而平等保护是“向前看”的[15](P 1163)。桑斯坦在另外一本书中写道：“正如人们开始意识到的，平等保护条款具有修正传统的功能，而正当法律程序条款则一般至少具有保护传统的功能。平等保护条款设定了一项标准化的理想目标以批判现有的惯例；而正当法律条款捍卫了昂格鲁——美利坚的法律中确立已久的权利。”[16](P 193)司法实践和桑斯坦的分析并不完全一致，美国最高法院曾经在避孕、同性性行为合法化、跨种族的婚姻权等一系列问题上都适用了正当程序条款，支持了或许没有深深植根于历史和传统的权利。但是桑斯坦的洞见仍然有价值，尤其是最高法院对多布斯案的判决正是以“往回看”的历史叙述否定了以正当程序为依据的堕胎权。试想如果罗伊案和凯西案以平等保护为依据来论证堕胎权的正当性，那就是“向前看”，如今要想以历史叙述为依据推翻它们就会比较难。历史叙述在两个条款中的功能有很大不同：对于实体性正当程序而言，历史上没有这项权利，这项权利就很难得到证成；而对于平等保护来说，历史上没有这样的权利恰恰可能是某个群体受压迫的证明，非洲裔美国人和女性在历史上的被歧视遭遇，恰恰是种族和性别构成“嫌疑归类”，相关立法需要受到更高程度审查的一个要件。

2003年美国联邦最高法院对劳伦斯诉得克萨斯案[17](以下简称“劳伦斯案”)作出判决，裁定惩罚同性之间“非自然性行为”的法律因违反宪法而无效，却伯教授在解读肯尼迪大法官所执笔的多数意见时，提出了正当程序和平等保护这一双螺旋结构(double helix)。因为看起来判决主要适用的是正当程序条款，但是肯尼迪也有平等的考量，同性间和异性间的亲密关系应该是平等的[18](PP 1897-1904)。2015年美国最高法院对奥伯格菲尔诉霍奇案[19](以下简称“奥伯格菲尔案”)作出判决，认定宪法保护同性缔结婚姻的权利，肯尼迪大法官执笔的多数意见更是明确适用了正当程序和平等保护的双螺旋结构，并且用“尊严”来统合两者。这样的适用并非叠床架屋，如果今后要推翻这样的先例，仅仅通过历史叙述是远远不够的，平等保护所保护的权利并不要求深深植根于民族的历史传统。

事实上，罗伊案以隐私权来论证堕胎权也遭到一些女权主义法学家的批评。凯瑟琳·麦金农(Catherine A.MacKinnon)认为，将堕胎视为隐私权，就等于预设女性在性和生育领域中能够自由地作出决定，但这完全不符合事实。在所谓的私领域中，妇女通常很不自由，男人在性事上经常强迫女性服从[20](P 118)。这也就是为什么在讨论堕胎问题的时候，因为强奸导致怀孕从而堕胎的问题常常作为一个重要问题被提出。用隐私权框架来讨论堕胎，将使得贫穷妇女的堕胎没有办法得到政府资金的支持，仿佛这是一个私领域的问题，把堕胎权变成了一个消极防御权，强调政府的不干涉，而不是一项可以积极要求政府提供帮助的积极权利。当然，如今美国最高法院否认了宪法上堕胎权的存在，使得低标准的消极防御权也消失了。但是，用隐私权来涵盖堕胎权，女权主义法学当然不会满意，因为很久以来，这个法学流派就对公领域和私领域的二元划分提出了挑战，“法不入家门”这样的俗语其实很容易转化成隐私权这样的现代话语，从而为家庭暴力免于国家干涉提供依据。虽然堕胎权与此语境并不完全相同，但是隐私权话语阻止了平等保护条款的适用，也遮蔽了堕胎问题上对性别平等这一结构性问题的探讨。

2020年去世的露丝·巴德·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)大法官在1985年发表的一篇文章里批评了罗伊案的判决，认为法院为判决提供的论证是不完备的。如果法院单独将女性置于关注的中心，而不是将受到医生束缚的女性置于中心，法学界对罗伊案的学术批评可能就不会那么尖锐。法院的判决过于以医学为导向，如果增加一个独特的性别歧视主题，罗伊案引发的风暴就不会那么猛烈。案件的冲突不仅仅是胎儿利益和女性利益的冲突，也不仅仅是国家控制女性身体的问题，平衡的另一个因素是女性对其整个人生的自主管理。有评论认为罗伊案的判决创造了“中产阶级的堕胎权”，如果法院强调妇女的平等权，而不仅仅是堕胎问题上的医患自主，政府拒绝对贫穷妇女的公共援助就不会被接受[21](PP 382-384)。金斯伯格支持堕胎权，但是不同意罗伊案的判决理由。以至于当她获得最高法院大法官提名的消息传出来时，并没有获得支持妇女权利人士的一致支持。金斯伯格认为罗伊案如果像20世纪70年代的性别嫌疑归类案件那样，把问题更准确地定位在妇女的平等权，罗伊案就不太可能成为风暴的中心[22](PP 538-554)。

仿佛是对此种观点的回应，在罗伊案中撰写了多数意见的布莱克门大法官在凯西案的协同意见中写道：“政府对堕胎的限制迫使妇女继续怀孕，否则她们可能会终止妊娠。通过限制终止妊娠的权利，政府征召妇女的身体为其服务，迫使妇女继续怀孕，忍受分娩的痛苦，而且在大多数情况下，提供数年的母职关照。政府不补偿妇女的服务，相反，它假设她们理所当然地负有这一义务。这个预设——妇女可以简单地被迫接受‘自然’地位和母职的发生，建基于妇女角色的概念之上，需启动平等保护条款的保护。”[3]如果这个意见不是凯西案的协同意见，而是多数意见，那么多布斯案判决推翻凯西案必然需要付出更多的努力来回应对妇女进行平等保护的问题。

耶鲁大学的女权主义宪法学家雷瓦·西格尔(Reva B.Siegel)教授用平等保护学说为堕胎权进行了卓越的正当性论证。她观察到美国的法院长期以来以生理学范式来看待生殖管控，认为这种国家的管控形式涉及生理性别问题，而非涉及社会性别的社会问题。人们常常认为生殖差异的现实证明了不同的监管待遇是合理的。基于性别的政府行动通常会受到仔细审查，以确保其不是体现了“旧的性别角色刻板印象”，例如“女性注定只为家庭和养育子女”的假设。平等保护判例一再阐明支持这种调查的原则，但直接涉及妇女在生殖中角色的规范尚未接受类似的审查。针对妇女在生殖中的作用的法规需要更高程度的审查，以确保其没有强制执行传统的性别角色假设[23](P 264)。她批评说，罗伊案的判决对潜在生命的监管利益是建立在生理学的基础上，从胎儿的生理发育的事实来为政府针对孕妇的行动提供生物学上的理由。这是从医学角度而非社会角度来分析国家权力的行使。对堕胎的限制性规定是基于性别的规定，即利用公共权力强迫妇女生育[23](PP 276-277)。这个观察极具启发。随着社会的发展，人们已经开始对一些性别刻板印象进行反思，“男主外，女主内”的角色划分也不再那么僵化，反歧视法已经不允许因为性别歧视而为女性从事工作设置更高的标准，只有满足“真实职业资格”的标准才能在招聘的时候对性别进行限制，这是极少数的例外。然而，一旦说起男女有别，人们第一反应往往就是男人不能生育，这在一定程度上可以解释，为何当其他领域的性别刻板开始遭遇平等保护条款的审查时，关于生育领域的性别刻板却根深蒂固。禁止或者限制堕胎的立法目的常常被说成保护潜在生命，这种立法在相当大程度上是强迫妇女成为母亲，这也是一种性别刻板的强制施加，这样的立法目的不能作为“重要的政府目标”，不能通过平等保护中“更高程度的审查”。

上述分析一定程度上解释了为何平等保护学说为堕胎权提供了更好的论证，却没有在罗伊案和凯西案中得到适用，甚至布莱克门在罗伊案中过于医学导向的论证，使得以生理学视角看待性、性别、生殖的刻板得到一定程度的维系。另外，之所以罗伊案没有依据平等保护条款而是依据正当程序条款，也和堕胎有关的判例有关。1965年美国联邦最高法院对格里斯沃尔德诉康涅狄格州案[24](以下简称“格里斯沃尔德案”)作出判决，这一有关保障避孕权的判例确立了宪法上的隐私权，而隐私权又是以实体性正当程序学说为依据，避孕和堕胎的关系又是紧密相关，所以罗伊案也是以隐私权来保障堕胎免受公权力的不当干涉。

或许透过历史的视角，我们还可以找到另外的原因来解释为什么平等保护条款没有在涉及堕胎权的案件中适用。20世纪70年代，美国国会两院通过了1923年就提出的平等权利修正案(EqualRightsAmendment,简称ERA)，女权主义者做了很多努力，希望这一专门保护性别平等的修正案能够得到宪法所要求的3/4州议会批准，但是最后仅以三州之差而失败。西格尔教授透过精彩的历史分析，向我们展示了在努力推进平等权利修正案获得通过的过程中，堕胎权是如何与平等保护学说渐行渐远。推动平等权利修正案运动的领导者本来就是女权主义者，所以她们在早期争取平等的抗议行动中，把堕胎权和自由、自主权、经济平等和性别平等联系起来。但是这个态度慢慢有了改变。菲莉丝·施拉夫利(Phyllis Schlafly)是反对平等权利修正案的活动家，她向草根阶层鼓动说，平等权利修正案一旦通过，堕胎就成了宪法权利，任何堕胎都将是性别歧视，因为它只影响一种性别，而且平等权利修正案将会赋予同性伴侣结婚的权利。于是，平等权利修正案就和堕胎、同性恋成为“邪恶的三位一体”。她成功地阻止了平等权利修正案在某些州的通过。面对反对力量的气势汹汹，平等权利修正案的支持者为了能够让这个修正案获得通过，而在堕胎的立场上有所退让，当时金斯伯格都否认1923年的平等权利修正案会使得堕胎和同性婚姻合法化。罗伊案判决发布以后，推动平等权利修正案的领导层和一些支持者也试图与罗伊案进行切割，违心地说平等权利修正案不会限制约束女性独有身体特征(指怀孕)的法律[25](PP 1390-1398)。平等权利修正案的倡导者进行了自我审查，无论是在街头还是在法庭上，都尽可能地把堕胎和性别平等言论区隔开，并且在争取堕胎公共资助的案件中避免性别平等推理。以至于非常具有反讽意味的是，在整个20世纪70年代和80年代初，最有可能断言堕胎是一项性别平等权利的是平等权利修正案的反对者，而不是其支持者[26](PP 827-828)。当然，这么说绝不意味着平等权利修正案的反对者支持堕胎权，他们只是以不断恐吓的方式发出断言，一旦平等权利修正案获得通过，堕胎就变成宪法权利，以此说法来阻碍平等权利修正案的通过。反而是支持者为了推动平等权利修正案通过，不断进行自我审查，不断区隔性别平等和堕胎权的关系。作为公益性、倡导性案件的罗伊案，恰恰就发生在这样的气氛之下。

只有了解美国20世纪70年代这一段历史，才会明白为什么当时作为女权律师的金斯伯格从来没有办理过堕胎权的案件。也正是在那样的历史气氛中，才可以理解为什么第十四修正案的平等保护条款，基本上不是罗伊案判决的其中一个选项。罗伊案如果真的用嫌疑归类学说作出判决，仍然会成为风暴的中心。无论是在规范宪法学的教义分析中，还是法社会学视野下法律观念变迁的讨论中，历史都至关重要。

三、历史

(一)原旨主义还是活宪法主义

多布斯案的判决结果很大程度上依赖于对历史的讲述，除了强调普通法对堕胎定罪的传统之外，还强调直到20世纪后半期美国才出现了宪法赋予堕胎权这一观点以及相关判例。没有任何州宪法条款承认这个权利。一直到罗伊案宣判的前几年，都还没有任何联邦或者州法院承认这种权利。最早提出堕胎权是宪法权利的论文也是发表在罗伊案宣判的前几年。在19世纪，美国绝大多数州都颁布了法令，将怀孕各个阶段的堕胎定为犯罪。到1868年第十四修正案批准的这一年，37个州中有28个州将堕胎定为犯罪[1]。这体现了一种原旨主义的宪法解释方法，即第十四修正案通过的时候，几乎没有人认为这个条款会保护一项所谓堕胎权这一宪法权利，因此，今天试图从这一条款解读出堕胎权不过是一种价值偏好而已，并没有宪法的依据。面对这样的观点，活宪法主义(the living constitutionalism)的思路指责严苛的原旨主义使得人们受到死者之手的控制，需要对宪法进行与时俱进的解读。

原旨主义本身有一个很大的转变，即从“原初意图”到“原初公共含义”的转变。前者探究的是立法者的立法意图，立法者主观上期待如何把相关的宪法条款应用于具体案件；后者强调宪法通过的时候一个中立的解读者对宪法的文本和结构的理解。例如已经故去的著名保守派大法官斯卡利亚就认为自己并不关心立法者的主观意图，而是探究在法条被公布出来的时候，美国人民如何解读[27](P 651)。在保守派的原旨主义解释方法看来，无论是从立法者目的，还是从第十四修正案通过时的公共含义，都难以解读出堕胎权的存在。

然而，在一系列已经牢固确立的先例面前，这样的方法论面临极其尴尬的处境。例如多布斯多数意见为了证明自己推翻先例的正当性，援引了布朗诉教育委员会案件[28](以下简称“布朗案”)，这个案件推翻了先例中“隔离但平等”原则，结束了公立学校的种族隔离。1868年第十四修正案通过的时候，种族隔离在很多领域相当普遍，无论是立法者意图还是当时的大众理解，都很难说要求结束种族隔离，而保守派原旨主义者却基本都接受了布朗案判决的正当性。有评论者用这句话描述了这种尴尬：“布朗案害怕原旨主义，正如原旨主义害怕布朗案。”[29](P 2381)这句话的意思是，如果严苛地按照原旨主义的解释方法，布朗案的判决就没有正当性，因为这个判决明显是与时俱进地对历史的突破。而为什么原旨主义害怕布朗案呢？因为布朗案判决的正当性已经获得广泛承认，结束种族隔离的道德光环熠熠生辉，在法律领域里，无论保守派还是自由派，几乎没有人敢于挑战布朗案。如果原旨主义理论不能在自己的理论体系里论证布朗案的正当性，原旨主义理论就会坍塌，失去公信力。

严苛的原旨主义和另外一个著名的里程碑案件——拉文诉弗吉尼亚案[30]也存在张力，这个案件判决认定，“禁止跨种族通婚的法律”因为违反宪法而无效。立法者在批准第十四修正案的时候不断保证说，禁止跨种族通婚的法律和第十四修正案不冲突[31](PP 1394-1395)。在当时的历史气氛下，也很难说公众的解读和所谓立法者意图有多大的区别。然而如今保守派也很难挑战这个判决的正当性，否定实体性正当程序的保守派大法官托马斯本人就进入了跨种族婚姻，他又怎么证明跨种族通婚的权利深深植根于美国的历史呢？

原旨主义的尴尬并没有阻挡原旨主义的扩张，因为毕竟与时俱进的活宪法主义也不能“抛开文本闹革命”，也必须强调自己的解读不是恣意的个人价值偏好。甚至新的原旨主义也不拒绝法官对“平等保护”“正当程序”等这些开放性条款的自由裁量，否则就违背了宪法的原初含义[32](PP 724-725)。正如宪法学家杰克·巴尔金(Jack M.Balkin)所说：“如果宪法文本规定的是规则，我们必须把这个规则适用于今天的情境。如果宪法规定的是标准，我们就适用这个标准。如果宪法规定的是一般原则，我们就必须适用原则。”[33](P 553)对于一些抽象的原则来说，似乎与时俱进地解读本身就是宪法的原旨，这样的解读，就把原旨主义和活宪法主义的边界模糊化了，两者也不再是楚河汉界。巴尔金提出了“活的原旨主义”[34]这个概念，就体现了这种模糊化，也体现了活的宪法主义向原旨主义一种表面上的致敬，以表示遵守宪法文本的重要性，但是同时也像孙悟空钻到铁扇公主肚子里那样，把活宪法主义偷渡到所谓原旨主义的解读中，让后者不置于僵化致死。这个“活的原旨主义”，又是一个矛盾组合体，与“实体性正当程序”一样，都在历史和现实、程序和实体、稳定性和灵活性之间左冲右突。

巴尔金教授认为罗伊案所确立的堕胎权是以《美国宪法》第十四修正案的文本和原则为基础的，即使第十四修正案的制定者没有预期将其适用于堕胎。宪法文本的原初含义不同于其原初预期应用。将堕胎定为刑事犯罪的法律违反了第十四修正案的平等公民权原则及其禁止阶级立法(class legislation)的原则。性别平等建立在一些宪法条款中的“反等级”立法基础之上。宪法文本的预期适用，不是具有约束力的法律；宪法的原初含义，才是具有约束力的法律。宪法解释需要忠实于宪法的原初含义和作为文本基础的原则。解释的任务是寻找原意和基本原则，并决定如何在当前情况下最好地应用它们。可以把这个方法称之为文本和原则的方法[35](PP 292-293)。按照巴尔金的看法，宪法文本没有太大的变化，但是每一代人可以寻求说服对方，怎么在新的情况下适用这些原则，这种争论和说服的过程是永无止境的。尽管第十四修正案在通过的时候，当时的人们预期不会把这个条款适用于对堕胎权的保护，但是这个预期本身并不具有法律约束力。我们可以从第十四修正案的条款中提炼出来反对“等级立法”的原则，一代代美国人都可以把这个原初含义适用于新的语境，来检验这个修正案的平等承诺是否落到了实处。黑人、女性、性少数群体都可以在这个大的原则之下展开论述，从而使得宪法成为多个世代之人的充满活力的事业。

巴尔金认为第十四修正案禁止以下几种不平等对待的立法。第一种是对公民进行不合理的区分。第二种是将某个群体挑选出来赋予特殊优惠和强加特殊负担，这属于阶级立法。第三种是“种性”(caste)立法，即立法创造或者维持一个受到不利对待或者从属地位的群体。第四种是选择性地限制或剥夺公民权利的立法，这样就把某些人视为二等公民[35](PP 315-316)。巴尔金认为，将堕胎定为刑事犯罪的法律对女性而非男性施加了不利负担。首先，它强迫女性违背自己的意愿承受怀孕的压力和分娩的困难。在某些情况下，可能会危及女性的健康和生命。其次，堕胎的刑事化强迫女性违背自己的意愿成为母亲，母亲身份伴随着一系列社会和习俗的期望，抚育孩子的责任更多地落在母亲而非父亲身上。强迫妇女违背自己意愿成为母亲的法律有助于维持妇女在社会中的不平等和从属地位，因此这些法律构成了阶级立法，强化了妇女的从属地位，违反了第十四修正案的平等保护原则。巴尔金认为自己的观点融合了自由和平等两个要素，堕胎的刑事立法剥夺了女性选择是否成为母亲的自由，而这样的剥夺使得女性在经济上和社会上处于依赖者的地位，从而维持了处于从属性的二等公民的地位[35](PP 323-325)。巴尔金融合自由和平等的思维在最高法院的判决中也有回响，美国最高法院在2015年的奥伯格菲尔案的判决中，肯尼迪大法官所执笔的多数意见就是融合了第十四修正案的正当程序和平等保护条款，以这样的双螺旋结构赋予同性伴侣缔结婚姻的权利。

自由派学者对原旨主义的重新建构牵涉对历史的重新解释，堕胎权、同性婚姻权的宪法确认常常被认为是大法官个人价值偏好的强加，没有任何宪法文本的基础。而在类似“活的原旨主义”的解读之下，立宪者所制定的一些抽象宪法条款是一种原则性规定，本身就允许一代代人在具体语境下做新的阐释，不承认这一点，才是违背了立法者原意。通过对历史的重新阐释，第十四修正案的立法原旨被解读为反对等级立法，反对把某些公民挑出来置于从属地位。而对堕胎进行定罪的立法就是把妇女置于二等公民的地位。这种解读先是对历史进行抽象概括，是以抽象模式解读抽象条款，然后再把抽象条款适用于具体案件中。当保守派说第十四修正案通过之际几乎每个州都反对堕胎的时候，是把第十四修正案当成德沃金所说的“保险单”上的具体条款了，如果这样的原旨主义可以成立，第十四修正案通过时存在大量的种族隔离，是否意味着第十四修正案不禁止种族隔离呢？保守派能够承担推翻布朗案的代价吗？连多布斯案多数意见都举出布朗案推翻“隔离但平等”的先例，来论证有时候推翻先例是具有正当性的。

简言之，保守派对历史的解读非常简单粗暴，从具体到具体，例如声称宪法文本和历史上没有堕胎权，而自由派对历史的解读不是从具体到具体，而是经过抽象再返回具体。先把第十四修正案的历史解读为不准许进行等级立法的历史，然后再把这个抽象概括运用到黑人、女性、同性恋、跨性别者身上。历史，从来就不仅仅是僵死的过往，而是在不同的价值观和意识形态之下通过不同的叙述服务于不同的目的。

(二)历史叙述中的话语争夺

一种很常见的说法是，历史是任人打扮的小姑娘，很难对过去的事情进行所谓“客观的”叙述，人们的立场、视角、价值观都会渗透进对历史的叙述当中，仿佛根本就没有历史事实，所有的历史叙述必然是对历史的一种解释。我们不必是一个后现代主义者，也可以认可这些愤世嫉俗说法当中隐藏着一些洞见。上文中保守派和自由派对于宪法“原旨”解读的不同，已经初步展示了历史叙述中的话语争夺。接下来，笔者将继续通过对相关判例的解读，来展示美国最高法院大法官是如何对历史进行“使用”或“滥用”的。本文主要涉及三份有关普通法规制堕胎历史的叙述：罗伊案判决、多布斯案多数意见以及多布斯案异议意见。借用美国中国史学者柯文(Paul A.Cohen)的话说，这些意见也是一种“历史三调”[36]。

首先，罗伊案多数意见描述了宽松规制堕胎的历史。布莱克门大法官所执笔的多数意见这样描述堕胎历史：在古希腊和罗马，人们毫无顾忌地进行堕胎。普通法历史上，胎动之前的堕胎不属于可起诉的罪行，胎动常出现在怀孕的第16周到18周。胎动后的堕胎到底是轻罪还是重罪有争议，亨利·布莱克顿(Henry de Bracton)在13世纪早期的观点认为是谋杀行为，但是后来的主流观点认为是一种较轻的违法行为。在一篇经常被引用的文章中，爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke)认为怀有“胎动”孩子的母亲进行堕胎是严重的渎职失职，不是谋杀。一份对普通法判例的回顾认为，即使是胎动之后的犯罪也从未被认为构成普通法上的犯罪。总之，堕胎是否被认定为普通法上的犯罪是可疑的，哪怕是发生在胎动之后。无论是在普通法历史上，还是颁布《美国宪法》的时代，以及在整个19世纪的大部分时间，女性在终止妊娠方面享有的权利，至少在怀孕的早期，比今天(审理罗伊案时候)的大多数州要广泛得多，今天的州法中限制堕胎的刑事法规范，不是普通法的渊源，而是主要来自19世纪后半叶不断变化着的制定法[37]。布莱克门对历史的叙述有一种釜底抽薪的效果，在西方思想更久远的历史长河中，如古希腊和罗马，堕胎享有极大的自由。普通法传统对于胎动之前的堕胎并不进行禁止，胎动后的堕胎也不是什么严重的罪行，实践中是否得到认真执行也是可疑的。的确，19世纪后期美国很多州制定了比历史上更加严苛的规制堕胎的法律，但是布莱克门认为这一段历史违反了更久远的历史，即当时审判罗伊案的时候，很多州的女性享有比历史上更少的堕胎自由，也就是说，从19世纪后期开始的这一段严格限制堕胎的做法，是违反历史一贯做法的。严格规制堕胎，不是普通法源远流长的传统，不是深深植根于民族的历史传统当中。这样，实体性正当程序就可以用更久远的历史来否定这一离现在较近的历史。罗伊案多数意见强调以胎儿具有体外存活能力划线，作为是否可以规制堕胎的时间点，可能也跟普通法以“胎动”为堕胎标准具有抽象的承继关系。

其次，多布斯案多数意见描述了严苛规制堕胎的历史。阿利托大法官所执笔的多数意见这样描述堕胎的历史：罗伊案判决对悠久的历史进行了探究，其中许多讨论都无关紧要，例如多个段落介绍了古希腊和罗马等古代文明的观点和做法，在这些文明中，杀婴被广泛接受。多布斯多数意见认为，在普通法传统中，堕胎是犯罪，至少胎动之后的堕胎是犯罪。“卓越的”(eminent)普通法权威人物(布莱克斯通、柯克、黑尔等)都认为胎动后的堕胎是犯罪。虽然胎动前的堕胎不被视为谋杀，但这并不意味着普通法允许堕胎，更谈不上是一项合法权利。虽然普通法权威人物对于不同孕期堕胎的惩罚力度有不同观点，但是没有人支持堕胎这一做法。区分胎动前和胎动后堕胎的依据并不很清楚，但有人将这个归因于难以证明胎儿胎动前是活的生命，当时没有科学的方法来检测早期妊娠。无论如何，对于当下的案件而言，胎动规则的依据不重要，因为该规则在19世纪已被放弃。1803年英国议会将怀孕各个阶段的堕胎定为犯罪，实施严厉惩罚。19世纪的美国，绝大多数州都颁布了法令，将怀孕各个阶段的堕胎定为犯罪。1868年第十四修正案通过的时候，有3/4的州将堕胎定为犯罪，即使是胎动前的堕胎。按照罗伊法院的统计，在对罗伊案进行裁决的时候，绝大多数州(30个)仍然禁止怀孕各个阶段的堕胎，除非为了挽救母亲的生命。18世纪末和19世纪初，许多州没有将胎动前的堕胎定为犯罪，但并不意味着有人会认为州缺乏定罪的权力。当立法机构在18和19世纪之交开始行使这一权力时，没有人认为其制定的法律侵犯了一项基本权利。有法庭之友指出当时州立法机关的立法动机是不正当的，因为禁止堕胎是出于担心天主教徒比新教徒多生孩子，以及堕胎可能使得新教白人女性推卸母亲责任。最高法院长期以来都觉得探究立法动机是一件危险的事情。19世纪末20世纪初的很多司法判决证明，这些立法是由真诚的信念推动的，即堕胎是杀人。罗伊案描绘的普通法对堕胎的宽松性规制是错误的，而这个错误在法院的错误裁决中发挥了重要作用[1]。这个意见极力渲染普通法对堕胎的严厉惩罚和19世纪美国各州限制堕胎立法的连贯性，以证明普通法传统之下从来没有出现过选择堕胎的自由，无视历史上无数活在普通法之下的女性在“胎动前”堕胎较少受到政府干涉的历史。虽然还谈不到历史上存在堕胎权，但她们比今天活在某些保守州的女性享有更多的免于政府干涉的自由，正如多布斯案判决对罗伊案的推翻，会使得某些女性比上一代女性有更少选择堕胎的自由。更重要的是，多布斯多数意见所引用的“卓越的”普通法权威，活在女性权利缺失的时代，如黑尔(Matthew Hale)爵士，他针对女性权利的看法，实在是难以称作卓越。他曾经写文章认为丈夫不可能强奸妻子，因为结婚协议意味着她将自己的身体置于丈夫的永久统治之下，不能撤回。他还认为当局不能轻信提出强奸罪指控的妇女，因为强奸是“很容易被提出，很难被证明的指控，被指控方很难为自己辩护，尽管他从未如此清白”[38]。很难想象在女性权利缺失的普通法传统中会有堕胎权这样的诉求，但是如果将普通法传统对堕胎的有限管控和19世纪美国各州对堕胎权的严格规制等量齐观，那也是犯了“非历史化”的谬误。

最后，多布斯案异议意见表达了女性权利视野下的堕胎规制历史。卡根大法官执笔的异议意见批判了多数意见取消了存在了将近50年的宪法权利，该权利保障了妇女的自由和平等地位。多布斯判决同时使得一系列相关先例的地位岌岌可危，这本身就是对历史的不尊重。异议意见呼应了罗伊案的历史论述，认为早期法律的确为堕胎权提供了一些支持。普通法传统下，公权力并不处罚胎动之前的堕胎行为，早期美国遵循这个普通法的规则。罗伊案、凯西案确立了对怀孕早期和晚期的堕胎进行不同处理的模式，这和美国早年间刑事法领域对堕胎的处理是一致的。多数意见不断强调1868年第十四修正案通过的时候很多州都禁止堕胎，然而批准第十四修正案的“人民”只是男人，不包括女人。而且1868年的女性对自己权利的看法也是限缩性的，因为大多数男性无法想象让女人控制自己的身体，大多数女性也无法想象拥有那种自主权。无论是那些制定原初《美国宪法》的人还是批准第十四修正案的人，都没有保障女性的平等权，也不承认妇女的权利，如果按照多数意见的看法，必须按照批准时候的眼光来看待我们的宪章，那妇女就是“二等公民”。卡根大法官引用了最高法院在诸多判决中一再展示的阅读宪法的正确方法，即美国的制宪者知道他们正在制定的文件旨在适应几个世纪以来不断变化的环境，先例判决也引用过伟大的首席大法官马歇尔的话，我们的宪法旨在经久不衰，它必须适应模糊的未来。所以与时俱进地解释宪法，本身就是忠实于制宪者的原则[1]。正如有学者所言，传统不是一个客观的事实，等待被发现，传统需要被解释，而不是静静地呆在那里等待着被恢复，变化经常巩固了传统而非削弱了传统[39](PP 537-551)。异议意见一方面再一次强调普通法之下对于堕胎的规制没有像19世纪后期的州立法那么严苛，争夺对于历史话语的阐释权；另一方面也不否认第十四修正案批准的时候，当时的男人们不会预期这个条款会用来保护所谓堕胎权。女性并没有参与到立法过程当中，宪法对话排斥了女性群体，从而打击了保守派版本原旨主义的道德光环。同时，异议意见也对宪法制定者的原意进行了抽象概括，强调一些私密关系免于国家干涉也内在于传统当中。宪法制定者的原初意图本身就希望后来世代进行新的解读，由此在批判历史的同时又避免了历史虚无主义。异议意见非常强调遵循先例的重要性，不断强调罗伊案存在的将近50年来已经让众多女性产生了信赖利益，推翻罗伊案判决则摧毁了这些信赖。

整体而言，多布斯多数意见希望用普通法传统和19世纪中期以来美国严格限制堕胎的历史，来论证推翻罗伊案的正当性，频频引用普通法的权威，仿佛是在用布莱克斯通来批判布莱克门。而多布斯异议意见却是试图重新恢复罗伊案对普通法相对宽松的堕胎管控历史叙述的确认，同时引用当代的相关先例，仿佛是拉着古代普通法传统和当代半个世纪以上的进步主义判例，联手反对试图用19世纪中期历史来为推翻罗伊案进行论证的判决。

(三)历史的延续和断裂

多布斯案多数意见最大的问题是，把普通法传统、美国19世纪晚期历史和当代这三个年代对堕胎的规制说成是一个不间断的传统，仿佛历史一以贯之，人们都是出于堕胎是杀人的价值观，或者保护潜在生命的立场，而禁止或者规制堕胎，仿佛当下美国那些严格限制堕胎的州立法与普通法和美国的历史更为一致，更“美国”，这与美国当下一些保守主义者认为自由派把美国变得不像美国遥相呼应。然而如果是这么讲历史的话，就忽视了历史中的具体语境和脉络，完全用当代反堕胎运动所谓“支持生命”的视角看待各个阶段的历史，强作解人。当然，一切历史都是当代史，人们很难避免用当代眼光去对历史进行阐释，但是正因为不同时代的人们对同一现象有着不同的阐释，观念史才更需要我们细致观察历史延续性中的断裂。

有学者研究了美国19世纪反堕胎运动的权力争夺，强调了不同历史语境中价值观的变迁。在殖民地和建国初期，美国对堕胎的管控基本上是普通法的“胎动”说，然而相关立法主要是追究协助堕胎的人，怀孕的妇女没有刑事责任。而且实践中执法并不严厉，因为医疗技术落后，妇女通过否认怀孕就可以逃脱指控[40](P 150)。多布斯案多数意见认为罗伊案“发明”了堕胎权是一种隐私权，这样的指称并非完全错误，然而美国在19世纪中叶之前，堕胎问题的确主要是私人领域的问题，并没有成为公共问题，如果有一种历史讲述给人的印象是，历史上的美国人始终如一地激烈反对堕胎，就像“支持生命”运动中的那些人一样，那就大错特错了。普通法传统不仅赋予胎动前堕胎一定空间，而且对胎动后堕胎的监控主要并不是处罚妇女，执法也并不严厉，仅仅引用普通法权威针对堕胎的只言片语，恐怕就把“书本中的法”和“行动中的法”混为一谈了。

在一些历史学家看来，甚至在19世纪晚期美国绝大多数州都开始立法严格规制堕胎的年代，有名望的医生和助产士也在进行堕胎，这种做法也只是在孕妇因堕胎死亡的时候才能被公众知晓。在司法实践层面，陪审团是宽容的，处罚也不严重。历史学者并不支持这个观点：普通法和美国历史上防止堕胎和道德谴责堕胎有一以贯之的传统[41]。

19世纪下半叶美国反对堕胎的立法主要是专业医生推动的，主要与医疗行业的内部斗争有关。非学派出身的堕胎师、草药专家、助产士与学院派医生抢夺顾客，他们试图提高“自然医疗”的正统地位，攻击持有医疗执照才能从医的立法限制了美国人自主医疗的权力。职业医生出于竞争的需要，而非从关心妇女健康或者胎儿生命出发，才开始积极推动反堕胎立法。那时候的职业医生主要是白人中产阶级男性，以盎格鲁撒克逊族裔清教徒为主，在这个立法倡导的过程中，不断强调白人妇女生育率下降，移民妇女生育率高，本土白人妇女的堕胎给了“劣等种族”占据文明优势的机会[40](PP 156-158)。医生们不断强调民众的愚昧，没有认识到堕胎是犯罪行为，恰恰从反面印证，在19世纪中晚期美国各州严格规制堕胎之前，人们并没有对堕胎有普遍的反感。学院派医生不断强调，随着科学的发展，应该放弃胎动后胎儿才具有生命的旧观念，以保护生命来占领道德至高点，不过是追求职业垄断的一个策略而已。

不止一位学者看到了这一点。方流芳教授提到，美国职业医生是推动19世纪禁止堕胎法出台的主要力量。美国最早制定的限制堕胎的法律不是为了保护潜在生命，而是惩罚使用草药打胎的江湖郎中。职业医生团体是为了打击竞争对手，建立垄断地位。但是他们所使用的语言，是道德语言，例如医疗协会指责堕胎的妇女只享受婚姻的快乐，而不承担生育的痛苦和婚姻的责任[42](P 5)。职业社会学研究者爱立特·弗莱德森(Eliot Freidson)在一项对医疗职业的研究中写道：“将职业与其他行业区分开来的惟一标准在于‘自主性的事实’(the fact of autonomy)，即一种对工作具有合法性控制的状态。一个职业只有获得了对于决定从事其工作的正确内容和有效方法的排他性权力的时候，才具有稳固的地位。”[43](P 203)由此看来，美国第一波制定法严格管制堕胎，是对普通法相对宽松规制堕胎历史的断裂，而且其背后的真正动力，是职业医生排斥江湖游医，追求职业垄断地位。在美国语境下，职业(profession)不同于其他一般行业，以医生和律师最为典型，强调专业性和职业共同体，强调独立和自治，强调严格的职业准入和垄断。职业地位的获得并不是从天而降，所以对职业化进程的描述可以让我们看到，医生们不断强调科学发展应该摒弃普通法的胎动说，保护胎儿生命，这些冠冕堂皇的说辞背后，是对职业垄断利益的追求。多布斯多数意见，完全无视这一历史，才把19世纪美国对堕胎的严格监管和普通法“胎动说”的历史混为一谈。

如果过于夸大历史的一致性，我们完全不能解释美国各政党在堕胎问题上的变化。今天的美国社会，政治极化的现象严重，共和党和民主党在诸多政治观点上截然对立。一般来说，民主党支持堕胎权，是支持选择派的，而共和党支持推翻罗伊案，支持生命派。然而这个现象也并非一以贯之。历史学者许翔云讲述了这一变迁。1964年共和党保守派议员戈德华特秉持里根的名言，“政府无法解决我们的问题，政府本身就是问题”，所以支持妇女自行决定是否堕胎，反对政府干预。1967年时任加利福尼亚州长的里根，签署了对堕胎进行有限非罪化的法案。老布什也曾经支持堕胎权，但是随着时间的推移，宗教保守势力对共和党的控制越来越大，为了确保胜选，包括老布什和里根在内的共和党政客改变了态度[44]。在罗伊案判决之前的那年夏天，报纸上一篇民意调查报告显示，有64%的美国人(56%的天主教徒)同意“堕胎决定应完全由女性及其医生决定”，而持有这一信念的共和党人的比例(68%)高于民主党人(59%)[45](P 2031)。20世纪60年代以来，堕胎的意义不断在发生转变，争论从公共卫生框架转移到环境和人口问题，最后转移到女权主义主张彻底废除对堕胎定罪的法律。女权主义的堕胎合法化诉求，扭转了堕胎讨论的公共卫生模式，并且这不是一项单独的议题，而是挑战了社会主流对女性在家庭、工作和整个生命过程中的性别刻板角色。由此引发了保守派的反弹，随着堕胎问题成为天主教特别关注的核心议题，共和党才改变其在堕胎问题上的立场，以吸引天主教徒加入其阵营。直到20世纪80年代末，各政党成员才在堕胎问题上分化为目前的两极立场——这是在罗伊案判决之后的10年或15年[45](PP 2044-2071)。一般认为，罗伊案对于堕胎权作为宪法权利的确认，催生了“支持生命”的运动，而正是这种反弹，使得罗伊案之前各州逐渐开始自由化的堕胎法改革遭受挫败。而更复杂的看法是，美国政党政治在罗伊案判决前后，也都对这一历史进程施加了重要影响。

本文没有能力也无意对普通法传统和美国历史对于堕胎的规制的意义变迁做一个整体梳理，但是现有的研究足以打破历史一以贯之的幻象，试图把布莱克斯通等普通法权威人物对堕胎的负面评价，和罗伊案后支持生命派反对堕胎的态度混为一谈，就是在用“反历史思维”的方式在谈论历史。

四、先例

遵循先例(stare decisis)来自拉丁语，原意是指“坚持已经决定的”，后来成为英美法律传统的基石，下级法院遵循上级法院的裁决，最高法院服从自身曾经做过的类似案件的裁决。虽然法院不是不可以推翻先例，但是必须有充分理由。过去50年来，美国关于遵循先例的讨论主要就是围绕着罗伊案展开，几乎每一个最高法院大法官的被提名人，都会被问及对遵循先例的看法以及是否认为罗伊案应该被推翻。在相当长的时间里，罗伊案尽管备受指责，但始终未能被正式推翻，巩固了先例的地位，令反堕胎者大为失望。于是，遵循先例既是罗伊案不能被推翻的原因，也是罗伊案必须被推翻的原因[46](P 310)。遵循先例在一定意义上也体现了对历史的尊重，然而罗伊的先例地位始终处在岌岌可危的争议中，最高法院每一次审理堕胎权案件都是对罗伊案的重新审视。然而时间越久，罗伊案的先例地位越巩固，以至于反对堕胎者认为，恰恰是因为遵循先例，堕胎权才坚若磐石，所以为了反对堕胎，必须废掉这个先例，于是，才出现了为了遵循先例才要废掉罗伊案先例这个悖论的说法。

遵循先例到底是原则、政策、法院见解还是宪法上的诫命原则(constitutional command)还存有争议，反对论者认为，是否遵循先例要考虑这个先例在实体法上是否正确，而且宪法判决中应该豁免此项义务[47](P 266)。多布斯的多数意见认为遵循先例不是一个无法改变的诫命，而且在解释宪法的时候，它是最弱的。当最高法院的宪法裁决误入歧途时，最高法院必须自己纠正这个决定，否则就要通过修宪来决定，而美国宪法是出了名的难以修改[1]。多布斯多数意见知道自己的判决会遭遇“违反遵循先例原则”的批评，所以不断强调推翻先例在美国最高法院也是有先例的，例如布朗案推翻了普莱西诉弗格森[48]这一先例中的“隔离但平等”原则，如今，体现种族平等的布朗案已经不容挑战。另外，1937年最高法院在西岸宾馆诉帕里什案[49]中的裁决，实质上终结了一系列先例，这些先例保护个人自由权利免受州和联邦福利立法的侵害，其中最著名的就是臭名昭著的洛克纳诉纽约州案[50](以下简称“洛克纳案”)。洛克纳案也建立在实体性正当程序之上，常常被作为体现司法积极主义弊端的例子来讲述。20世纪初，纽约州立法限制面包师的工作时间，一天最长只能工作10个小时，一周不超过60小时。面包房老板洛克纳因为违反这个法律而受到处罚，遂提起诉讼，案子打到最高法院，最高法院裁决推翻纽约州立法，因为违反了宪法上契约自由的原则。多布斯案多数意见这样的类比相当于说，罗伊案等于洛克纳案，像这种大错特错的判决不应该具有先例的位置，从一开始就是错误的。然而，这种类比可能不伦不类。按照著名宪法学家吉野贤治的分析，洛克纳案所认定的契约自由，恰恰符合格拉斯博格案“深深植根于美国历史”这个标准。经济自由，国家对经济不干预的思想的确在美国历史中源远流长[51](P 171)。洛克纳案的判决也是用实体性正当程序保护了未列举权利——契约自由，而契约自由恰恰深深植根于美国历史传统中，如果按照多布斯多数意见对于“深深植根于历史”的推理，洛克纳案的判决就是正确的，不应该被推翻，然而洛克纳时代恰恰是早就被终结了。

大概很少会有人同意所有的先例都不应该被推翻，但是推翻先例的确需要满足一些条件。凯西案论述了推翻先例的一些条件：(1)先例所体现的规则是否因不具有可行性(workability)而无法被容忍；(2)先例中的规则是否已经让人产生信赖(reliance)，以至于推翻先例带来很大的成本和不公平；(3)法律原则的发展使得先例中的旧规则是否已经成为被抛弃的教义之残余；(4)事实是否发生了重大变化以至于旧规则失去了适用的意义和正当性[46](PP 328-329)。

多布斯异议意见认为，罗伊案和凯西案已经存在了几十年，妇女在意外怀孕时，依据这些先例而抱有选择堕胎的期待。关于堕胎，无论是在法律层面还是在事实层面，一切都没有发生太大的改变。事实证明以往的先例具有可行性。而最高法院之所以如今改弦易辙，只有一个原因，那就是最高法院的法官构成发生了变化，所以，多数意见的判决不是建立在法律的基础上，而是建立在个人的价值倾向上。在美国，大约18%的怀孕以堕胎告终，今天的人们在做无数决定的时候，依赖于她们控制怀孕的能力和时间，即使最有效的避孕药具也会“失效”，并不是所有的性行为都是自愿的，也不是所有的避孕的选择都是具有怀孕风险的一方做出的。50年来，女性一直依赖罗伊案和凯西案，认为自己拥有选择权，当这两个先例消失时，能力、控制力和尊严的丧失将是巨大的[1]。这种论述在极大程度上解构了多数意见的“中立神话”，推翻罗伊案和凯西案，不是出于对宪法的解释，不过是最高法院法官组成发生了变化而已。特朗普在竞选总统期间，就声言支持生命权，会在当选总统后任命推翻罗伊案的法官进入最高法院[46](P 308)。特朗普只做了一届总统，就任命了三位保守派大法官进入最高法院，本来身为保守派的首席大法官罗伯茨都不得不在意识形态光谱中往中间挪动，在协同意见里强调司法克制的重要性，无奈已经不能阻挡五位保守派大法官推翻罗伊案的裁决。

关于遵循先例，推翻罗伊案判决带来的另外一个重大问题是，历史上一系列建基于实体性正当程序保护未列举权利的先例是否也岌岌可危？托马斯大法官在协同意见中已经表达了想法，他认为包括格里斯沃尔德案(避孕作为隐私权)、劳伦斯案(同性性行为的非罪化)、奥伯格菲尔案(同性婚姻权)等案件都是明显错误的，最高法院有责任纠正这些错误的先例。多布斯多数意见不同意这个看法，一再强调推翻罗伊案不会危及这些先例，因为这些先例都与保护潜在生命没有关系[1]。然而，判决一经作出，就自有其生长的逻辑，2003年美国最高法院判决同性性行为非罪化的时候，也是强调说本判决不意味着同性伴侣缔结婚姻的权利，然而斯卡利亚大法官在异议意见里根本不相信这样的表态，事实证明他的预感是对的，2015年美国最法院判决同性婚姻权是一种宪法权利，各州不得禁止同性伴侣缔结婚姻。自由派法官的承诺会落空，保守派法官的承诺也会落空。事实上，多布斯案的判决已经吓坏了不少人，2022年7月19日，美国众议院通过了保障同性婚姻的《尊重婚姻法案》，就是担心保护同性婚姻的先例被推翻。

五、结语

堕胎权是不是一项宪法权利？大法官们表达了不同意见，但是罗伊案判决、多布斯案多数意见、多布斯案异议意见也在一些问题上有共识。其一，胎儿不是宪法文本中的“人”，否则最高法院应该强制所有州禁止堕胎杀人，而不是像多布斯案多数意见那样裁决应该由各州民意机关来决定如何规制堕胎。其二，胎儿是“潜在生命”，最起码在特定情况下，作为立法的考量因素之一合乎宪法。其三，在19世纪中期、后期，美国绝大多数州制定了严格规制堕胎的法律。

当解读堕胎权争议点的时候，让人印象最深的是，大法官们通过对于历史的不同叙述而争夺话语权。反对堕胎权是宪法权利的一方认为：普通法历史、19世纪美国各州严格的堕胎管制立法以及当今26个要求推翻罗伊案的州严格规制堕胎的立法，都是出于保护胎儿生命这一传统价值观，历史一以贯之。所以堕胎权没有深深植根于历史，不能得到实体性正当程序的保护。支持堕胎权是宪法权利的一方认为：普通法并不禁止“胎动前”的堕胎，对于胎动后的堕胎执法也不严，而且并不是处罚妇女。19世纪中晚期之后美国各州严格规制堕胎的立法，恰恰是制定法新意识形态对传统普通法的背叛，表面上说是为了保护生命，其实是专业医生争夺职业垄断利益的需要，并且有种族歧视和性别歧视的动机。制宪者并不拒绝每一代人对抽象的宪法条款进行重新解释，宪法的原旨反对“等级立法”，而严苛的堕胎管制是强制妇女生育，强加给妇女母亲的角色，使得妇女更加成为依赖者，从而变成“二等公民”。而且历史上无数先例判决中都确认过，公民对个人身体以及私密关系的自主权免于公权力干涉，深深植根于美国的历史。

美国最高法院推翻罗伊案判决，或许仅仅只是因为人事变动，使得保守派大法官占了多数，这个判断正确却过于简单。价值观影响对宪法的解释，但是不能替代具体的论证。历史成为论证的主战场，携带着各自价值观的历史叙述是堕胎权生死之战的主要武器，或许没有哪一方是中立的，本文对这个争论的描述也明显带有偏向性。但是，笔者认为历史在断裂中有延续，在延续中有断裂，这不是价值观而是方法论，否认了这一点的历史叙述，讲述的就是“反历史主义的历史”，这个矛盾，比“实体性正当程序”和“活的原旨主义”，不靠谱多了。