想象竞合犯处断原则的困境与重构*

边煜欣

(四川大学法学院，四川 成都 610107)

无论是德国刑法的竞合论还是日本刑法中的罪数论，想象竞合与法条竞合都是理论上的难点与痛点，特别是关于两者的区分一直是理论研究的重阵。或许是理论的纷繁复杂，使得某些学者已经厌倦了这样的争论，提出《刑法修正案(九)》增设大量的“同时构成其他犯罪”条款，表示立法者已经无意区分想象竞合与法条竞合，不再纠结于是“特别法优先”还是“重法优先”的无谓争论，而转向无论想象竞合还是法条竞合均从一重处罚的立场，进而提出“大竞合论”的理论命题(1)陈洪兵.竞合处断原则探究：兼与周光权、张明楷二位教授商榷[J].中外法学，2016，(3)：817-839.。“大竞合论”的提出可谓一鸣惊人，虽然新颖，却没有得到同行的认可，根本原因在于“大竞合论”的提倡者对其寻找的法条依据存在重大误解。《刑法修正案(九)》实施后，我国刑法分则对竞合论的规制基本形成了“从一重处断”条款、“从特别规定”条款和“数罪并罚”条款三足鼎立的局面，实现了竞合论条款的类型化与规模化。分则采用“依照处罚较重的规定定罪处罚”(如刑法第329条)、“本法另有规定的，依照规定”(如刑法第266条)和“依照数罪并罚的规定处罚”(如刑法第358条)等不同措辞，其本身就已彰显立法区别对待想象竞合、法条竞合和实质竞合(数罪)的基本立场(2)王彦强.“从一重处断”竞合条款的理解与适用——兼谈我国竞合(罪数) 体系的构建[J].比较法研究, 2017,(6)：98-117.。由此可以看出，“大竞合论”的法条依据就是错误的，想象竞合与法条竞合的区分立场在刑法教义学的视野中必须坚持。正是在二者的区分立场之下研究并重构想象竞合的处断原则方能显示出意义与价值。

一、想象竞合处断原则概说

目前，想象竞合的处断方式主要为从一重处断、从一重重处断(包括从一重从重处断与从一重加重处断)、数罪并罚。本文认为，需要对每种处断方式进行仔细分析研究，从而指出每一处断方式的缺憾以及其理论基础的瑕疵所在。

(一)从一重处断原则

从一重处断居于理论通说地位，大部分国家的立法与司法实践都持此做法。“从一重”是指在触犯的数罪中依据刑罚最重之罪名进行定罪处罚。其中较为有争议的是刑罚最重是指法定刑最重还是宣告刑最重。所谓法定刑最重是指不考虑所触犯罪名的任何具体情节与案件事实，仅就刑法分则规定的法定刑进行比较，又称为“裸刑”的比较。德国、日本与我国(包括我国台湾地区)的理论界与司法实践基本持此看法。这些学者认为从一重处理即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑(3)马克昌.刑法(第四版)[M].北京：高等教育出版社,2017.155.。至于该数罪另有加重、减轻之适用时，乃属于另外之问题，并不影响以法定刑为轻重之基准，其余轻罪之刑被重罪之刑所吸收(4)陈子平.刑法总论(第四版)[M].中国台湾：元照出版有限公司,2017.719-720.。但是如果刑法分则或其他刑法条文中，具体罪行条款设有基本犯、情节加重犯或情节减轻犯并相应有基本法定刑、加重或减轻法定刑的规定时，则该项法定刑应当是在各罪之间比较轻罪与重罪的标准(5)马克昌.犯罪通论(第三版)[M].武汉：武汉大学出版社,2015.679-680.。至于法定刑之轻重如何比较一般依照下列顺序：主刑之轻重——同种之刑以较长或较多为重——以最重之主刑为准——最重主刑相同者，以附加刑为准(6)林山田.刑法通论(增订十版)(下册)[M].北京：北京大学出版社,2012.204-205.。

虽然以法定刑较重之罪进行定罪处罚，但并不是说轻罪没有任何作用。根据德国、日本以及我国台湾地区的刑法规定，最终决定的刑罚不得低于轻罪的最低刑，若轻罪中有附加刑或保安处分的，仍可适用。也即此时轻罪具有阻截作用，学界称之为想象竞合的封锁功能。即使轻罪主刑没有参与实际量刑，也必须在判决主文中列明所有触犯的罪名，以教育被告人以及社会大众，表明所触犯的所有犯罪都是不被法律所允许的。这被称为想象竞合的明示机能。

与之相反的立法例是保加利亚。《保加利亚刑法》第23条规定，如果以一个行为实施了几个犯罪，并且对其中任何一个罪所作出的判决都没有产生法律效力的情况下，法院先对这些罪中的每一个都分别决定刑罚，然后判决执行其中最重的一个。从此规定可以看出保加利亚所称刑罚最重为宣告刑最重，采用宣告刑说。德国学者罗克辛指出，那种对于区分重罪与轻罪具有决定性意义的抽象的思维方式并不适用于确定最高的与最低的刑罚威胁，在这里适用的是那种在具体案件中使用的刑罚范围(7)[德]克劳斯·罗克辛.德国刑法总论(第2卷)[M].王世洲等译.北京：法律出版社,2013.626-627.。日本学者中团藤重光、平野龙一以及大谷实、我国赵丙贵教授与现任最高检检察长张军也持宣告刑说(8)赵丙贵，王雁群.想象竞合犯处罚的司法适用问题[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2011,(2):138-143；张军主编,《刑法修正案(八)》条文及配套司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社,2011.188.。

(二)从一重重处断

从一重重处断又分为从一重从重处断与从一重加重处断。从一重重之处断规则是在批判从一重处断原则未能全面评价所有情节的基础上而形成。所谓从一重从重处断是指通过比较法定刑或宣告刑选出刑罚最重的罪名后，将其余轻罪作为量刑情节，在最重之刑罚上从重处罚。该种处断规则的立法例比较鲜见，我国大陆以外地区还未发现此种立法，但是我国的刑法分则以及司法解释中零星可见，如《刑法》第307条第3款与第4款。在学界也有提倡此种处断规则的学者，如我国的陈兴良教授与日本的大谷实教授均指出，想象竞合犯在量刑的时候适当考虑数罪的情况，将其作为犯罪结果在量刑时予以考虑，适当从重是必要的(9)[日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京：中国人民大学出版社,2008.445；陈兴良.刑法适用总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2017.596.。另一种从一重重处断之从一重加重乃是意大利、瑞士与欧盟等国家和地区之立法例。该原则是指在最重刑罚之上加上最重刑罚的1/3或者1/2作为最终决定刑，但其当然受到数罪总和刑罚的限制。如根据意大利刑法规定，对于形式的犯罪竞合，不论是同种数罪或是异种数罪的竞合，都应当按照限制加重的原则处理，即应按“数罪中最重的刑罚，再加重该刑罚的1/3”处罚，实际适用的刑罚可等于，但不得超过各罪应处刑罚的总和(10)[意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法原理(注评版)[M].陈忠林译评.北京：中国人民大学出版社,2004.368.。此处形式竞合即指想象竞合。与此稍微不同的是欧盟刑法规定的加重幅度为最重之刑的1/2。对于此立法例，我国学界赞同者不少，如陈伟教授指出“从一重重处断”更符合常情、常理，既获公正，也得功利(11)陈伟，石莹.徘徊在“从一重”与“从一重重”间的想象竞合犯[J].山东警察学院学报,2017,(1):5-15；与之观点相同者还有王明辉，唐煜枫.重复评价禁止与想象竞合犯[J].中国刑事法杂志,2005,(2):29-34.。马克昌教授在对外国刑法进行介绍时也指出，想象竞合侵犯数个法益，依照瑞士的立法才符合罪责刑相适应原则(12)马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社,2015.725-726.。

需要进一步指出的是，无论是从一重处断还是从一重重处断都需要说明为何想象竞合不数罪并罚，因为毕竟其表面上符合数个构成要件。我国通说认为想象竞合是实质的一罪，理由在于虽然想象竞合表面上符合数个构成要件，但是毕竟只是一个行为所造成，因此从行为一个性的角度出发，想象竞合应当作为一罪处理。同样重视行为一个性的陈兴良教授则认为想象竞合是单纯的一罪，因为行为在整个犯罪构成中占有十分重要的位置，没有行为就没有犯罪(13)陈兴良.刑法适用总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2017.581.589.。由此看来，在想象竞合的罪数判断问题上，此类学者采行为说。日本通说则认为想象竞合是科刑上的一罪，与牵连犯的罪数论体系地位一样，我国张明楷教授与黎宏教授也持此观点。但是认为想象竞合是科刑上的一罪并没有从根本上说明对想象竞合不数罪并罚的依据。因此许多学者从违法与有责层面对此进行探讨。有学者持违法性减少说，认为想象竞合只存在一个行为，在科刑上应当以一罪处断(14)[日]大塚仁.刑法概说·总论(第三版)[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社,2003.425.。日本大谷实、井田良、野村稔教授与我国的林钰雄、黄仲夫教授均持此说。有学者持责任减少说，其指出想象竞合的一罪性应当是责任减少(15)[日]松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武译.北京：中国政法大学出版社,2014.382.，因为其只有一个行为的意思决定，与复数意思决定相较，相对地减少了责任(16)[日]山口厚.刑法总论[M].付立庆译.北京：中国人民大学出版社,2018.405.。日本西田典之教授与我国甘添贵、黎宏教授持此说。陈子平教授则认为想象竞合的违法与有责均减少(17)陈子平.刑法总论(第四版)[M].中国台湾：元照出版有限公司,2016.713.。我国柯耀程、林山田与张明楷教授大致持此观点。

(三)数罪并罚

想象竞合犯由于符合数个构成要件，因此也有一些国家和地区的立法或是司法实务采用数罪并罚对其进行处罚。《俄罗斯刑法》第17条明确规定：一个行为(不作为)符合本法典两个或两个以上条文规定的犯罪特征的，也是数罪(18)赵微.俄罗斯联邦刑法[M].北京：法律出版社,2003.269.。美国刑法也规定同一行为构成两个以上犯罪的，对各罪均应追诉(19)储槐植,江溯.美国刑法(第四版)[M].北京：北京大学出版社,2012.111.。有学者认为我国《澳门刑法》第71条也明确了对想象竞合进行数罪并罚的处罚原则，但是对此存在不同意见(20)徐京辉.澳门刑法总论[M].北京：社会科学文献出版社,2017.622.。在司法实践中，法国也大致采数罪并罚说。虽然法国刑法典没有对想象竞合的处罚原则进行明确规定，但是法国的最高法院认为，单一行为触犯两个犯罪，如果所触犯的数个罪名中犯罪的心理构成要件并不严格一致，并且是对不同利益(法益)的侵犯，那么想象的数罪就被当作实际的数罪处理(21)卡斯东·斯特法尼等.法国刑法总论精义[M].罗结珍译.北京：中国政法大学出版社,1998.573-574.。在我国澳门，初级法院倾向于采用数罪并罚说，但是终审法院和中级法院倾向于采用从一重处断说(22)徐京辉.澳门刑法总论[M].北京：社会科学文献出版社,2017.。

正是由于以上国家和地区的立法与司法实践对想象竞合犯按照数罪并罚进行处罚，因此我国有一些学者从不同的理论进路来论证对想象竞合犯数罪并罚的合理性。代表学者有庄劲与蔡军教授。庄劲教授以其提出的“行为竞合”与“法益重合性罪数标准”两大理论为基础，认为想象竞合犯中的“一行为”不同于自然意义的行为，其带有规范评价的概念。虽然想象竞合犯只有单一的自然行为，但是从刑法角度讲，该单一自然行为事实上具有多个危害行为的意义。多个危害行为寄存于一个自然行为之中就是“行为的竞合”。并且，从因果关系的视角看，行为人在多个意思支配下，利用客观上相同的身体动静，导致了多个客体变动，从而包含了多个因果进程(23)庄劲.想象的数罪还是实质的数罪——论想象竞合犯应当数罪并罚[J].现代法学,2006,(2):107-115.。同时，根据“法益重合性罪数标准”，如果多个犯罪构成是在对同一法益的同一次侵犯过程中实现的，则多个犯罪构成具有重合性，最终仅能适用一个犯罪构成，属于一罪；如果多个犯罪构成是在对多个法益的侵犯过程中分别实现的，或是在对同一法益的多次侵犯过程中实现的，则多个犯罪的构成客体不具有重合性，可以同时适用多个犯罪构成，属于数罪(24)庄劲.罪数的理论与实务[M].北京：中国人民公安大学出版社,2012.68；具体论述参见62-73.。从以上庄劲教授的论述可以看出，其理论的底色就是罪数判断标准上采犯罪构成符合说，以符合犯罪构成标准的次数作为判断标准，想象竞合符合两个犯罪构成，因此是数罪，应当按照数罪并罚。庄劲教授为了提出“危害行为”的概念，企图借此化解对其理论中单一的自然行为重复评价的批评与矛盾。相较而言，蔡军教授则以犯意标准作为罪数判断的依据，干脆利落地提出行为个数取决于罪过的个数，罪数判断标准就是罪过内容的个数，有几个罪过就有几个犯罪。由于想象竞合有数个罪过，就有数个行为，就是数罪(25)蔡军.想象竞合犯的理论批判与实践重构[M].北京：法律出版社，2012.80-83.168.。

此外，我国有少部分学者提出了具体分析理论。有学者以德国普珀教授的法的亲缘性理论为依据，提出应着重考察“法益亲缘性”“结果亲缘性”和“对象亲缘性”。如果那些对犯罪法益侵害性起着举足轻重作用的量刑事实存在完全重叠，如法益之间有密切联系，犯罪对象重叠，危害结果重叠，那么原则上应当宣告一罪。若法益、犯罪对象、危害结果完全各自独立，此时行为的社会危害性就已经增强，就需要开始考虑数罪并罚或从一重从重处罚(26)杨彩霞,付一可.论递进式罪数判断方法之提倡——以想象竞合犯处断原则之重构为例[J].武汉理工大学学报(社会科学版),2017,(4):155-167.。另有学者同样根据罪过内容提出，行为人出于故意加过失实施一个行为的，造成两个或两个以上的危害结果具有包容性的，从一重处断；行为人出于一个犯罪故意实施一个行为，造成两个或两个以上的危害结果不具有包容性的，从一重从重处断；行为人出于两个以上故意实施一个行为造成两个或两个以上危害结果的，数罪并罚(27)蒋兰香.想象竞合犯处罚原则的重构[J].中南林学院学报,2003,(3):49-52.。以上具体分析说虽然有一定合理之处，但是其缺陷不言而喻。不法亲缘性理论一经提出就遭到了德国主流学界的反对，并非没有原因，乃是由于其确定的标准太过随意与抽象，相当于没有提出任何标准。并且，具体分析说在实践中操作起来非常复杂繁琐，无论从立法的简易性还是从实践的可操作性来看，其提出的理论主张都不妥当。因而该理论并没有成为有力学说，主流学界和司法实务界并没有认可。

二、当前想象竞合处断原则的困境

从一重、从一重重、数罪并罚等三类处断原则是当前各个国家和地区所采取的想象竞合处断原则，但是这三类原则或多或少都存在一定缺陷。

(一)从一重处断的缺陷

从一重处断是大部分国家和地区采取的处断原则，居于通说地位，目前看来，其地位也很难撼动。但是在笔者看来，该种处断原则与其他两种处断原则比较起来看，弊端反而更多：其一，从一重处断违背罪责刑相适应原则。一行为明明触犯两罪名，造成两个或两个以上的危害结果，行为人主观上也具有两个罪过，却只选择其中刑罚最重的罪名定罪处罚，将其他罪名忽视，不但使余罪构成要件要素无法参与量刑，更使得其丧失评价判断意义(28)柯耀程.刑法竞合论[M].中国台湾：元照出版有限公司,2001.229-230.。其二，大部分国家和地区的从一重均是指法定刑更重者，但是在法定刑完全一致时如何判断轻重成为问题。虽然学者们就法定刑轻重判断提出了一系列规则，但是也不能解决该问题。其三，虽然想象竞合具有明示机能，余罪在判决主文中需要一一列明以达到警示与教育效果。但是此种明示机能割断了法律规范三要素的法律逻辑。任何法律规范由假定、指引、法律后果组成。余罪只是在判决书中列明并不参与量刑，仅仅适用了余罪之刑法条文的假定与指引部分，舍弃了法律效果部分，一定程度上是违背罪刑法定的(29)庄劲.想象的数罪还是实质的数罪——论想象竞合犯应当数罪并罚[J].现代法学,2006,(2):107-155.。同时，此种明示机能效果仅仅相当于非刑罚措施的训诫，对余罪不用刑罚处罚能否达到教育与警示效果值得怀疑，反而会让被告人以及社会公众生出即使符合数个构成要件，造成数个危害结果也不用承担相应刑罚责任的侥幸心理，变相地鼓励犯罪。其四，轻罪虽然具有阻截作用，但是这种封锁效果的发挥本就矛盾重重。一般认为轻罪的附加刑或保安处分仍可适用，但是难免让人心生疑窦，轻罪的主刑都不考虑，反而考虑轻罪的附加刑或保安处分，逻辑上难言自洽。并且，我国通说认为想象竞合是实质的一罪，既然是一罪，考虑轻罪的阻截效果就在实质上承认了数罪，这种名不符实的尴尬境地在目前我国通说之下难以解决。其五，如果说此做法可以避免一一量刑增加的负担达到诉讼经济的效果，可谓颠倒了刑法的价值位阶。刑法的首要价值应当是公平，而不是效率。从一重处断所达到的诉讼经济的代价是实质正义的牺牲(30)蔡军.想象竞合处断论[J].河南大学学报(社会科学版),2013,(2):55-62.，难言有合理性。

(二)从一重重处断的遗憾

从一重重处断包括从一重从重处断与从一重加重处断。就从一重从重处断而言，其缺陷主要是：第一，从一重从重处断仅仅将其余轻罪作为量刑情节由法官自由掌握，导致刑罚的不确定性增加，法官的自由裁量权增大，容易造成罪刑擅断。第二，当重罪本身的刑罚已经达到该重罪最高的法定刑时，从重也就无法发挥作用，其余轻罪在此时也没有发挥应有的效果。第三，将其余轻罪作为它罪的量刑情节在现行刑法中并无明确规定(31)李杰.论想象竞合犯的行为本质及处断原则[D].西南政法大学,2009.23-24.。况且，其余轻罪只作为量刑情节发挥从重作用，有放纵犯罪之嫌。就从一重加重处断而言其缺陷主要是：第一，加重的基础是比较后的重罪之刑，但是既然重罪之刑已经作为评价重罪情节的法律后果，效果已经用尽，将其作为加重之基础，有违禁止重复评价原则。第二，瑞士与欧盟的加重幅度为重罪之刑的1/2，意大利的加重幅度是重罪之刑的1/3，可以看出加重并没有统一的根据，立法者也没有给出相应的理由，其加重1/2或者1/3的理论基础是什么并没有得到很好的回答。第三，采取加重原则的国家也没有明确当最重之刑为无期徒刑或死刑时应当如何加重或是采取吸收原则。虽然该问题并不是从一重加重处断的致命缺陷，但在立法上也不可不明。

(三)数罪并罚处断的悖论

数罪并罚的处断原则也同样面临一些问题：其一，提倡数罪并罚的学者认为“一行为”因具有多个属性可以在刑法的规范目的下被评价为多个危害行为(32)丁慧敏.想象竞合的功能及其存在根据[J].现代法学,2013,(3):130-139.。更有学者指出，即使只有一个自然意义上的行为，但是基于数个罪过对数个法益造成侵害，经过合目的的评价后，将一个自然意义的行为评价为两个规范意义上的行为是合理的(33)李晓磊.想象竞合理论简约化研究[J].中国刑事法杂志,2014,(6):12-20.。在此问题上我们首先要清楚的是评价客体与客体评价的关系。想象竞合作为一种动态的竞合，只有在具体的案件事实发生后才会发生竞合的问题，因此想象竞合的本质是对已经发生的事实如何进行规范评价。也即想象竞合所要评价的一行为乃是评价客体或称评价对象。评价的对象只能在具体事实中确认，根据事实状态进行规范评价，以确定某种事实是否符合规范的要素。若直接从规范中认定，就本末倒置了。如果作为前规范的事实都没有确认，是不能发生客体评价的。正是想象竞合行为的单一性质使得其与实质竞合相区分(34)柯耀程.刑法总则[M].中国台湾：三民书局股份有限公司,2014.406.。否则，区分想象竞合与实质竞合就没有意义，这是不能让人接受的。并且还需要指出的是，该观点所谓的根据规范的目的可以将一行为认定为多行为，但是何为规范的目的？从持此论者的结论看，似乎规范的目的仅仅在于严厉惩罚犯罪人。实际上暂且不论这样的规范目的舍弃了保障人权的内容，其单纯追求功利的价值，导致司法公正道路的偏移这一点就应当认为不妥当(35)陈伟，石莹.徘徊在“从一重”与“从一重重”间的想象竞合犯[J].山东警察学院学报,2017,(1):5-15.。其二，即使认为想象竞合的一行为是从构成要件的角度来看，也同样站不住脚。在构成要件的一行为认定中，多是将自然意义的多行为经规范评价后认定为一行为，如抢劫、强奸。而从未见过将自然意义的一行为评价为多行为的。法律意义上的行为也是以自然意义的行为为基础的，否则会造成法律评价与自然评价的割裂，颠覆大众认知，使得社会公众无所适从，破坏刑法的指引功能。其三，将想象竞合评价为数罪，已经偏离了想象竞合的本质，肯定会导致重复评价的问题。想象竞合发生的前提就是构成要件行为具有重合性，无论是采主要重合说还是部分重合说，其前提都是承认存在重合。若将想象竞合评价为数罪必定导致对重合部分的行为进行多次评价。认为想象竞合的一行为是多个危害行为，已经抛弃了讨论的前提基础，反而形成理论的“怪胎”。其四，另有学者从罪过的个数出发，认为罪过个数决定行为个数从而决定罪数。这种观点虽然能够避免上述理论的缺陷，但是这种将主观罪过极致化，认为主观罪过决定犯罪性质及个数的观点，就是主观主义刑法的复活。在以客观主义刑法为基调的今天，主观主义刑法已经被抛弃，仅存历史研究意义。国外在客观主义绝对化后开始注重主观内容，也只是为了缓和客观主义的僵硬，但仍然不否定客观主义的主要地位。在中国，我们面临的不是客观主义绝对化导致的僵化问题，而是主观主义太重导致的司法个人化、随意化以及罪刑擅断问题。为此，当前必须毫不犹豫地舍弃主观主义立场，坚守客观主义的阵地。

三、想象竞合处断原则的重构

经过以上的梳理探讨，可以看出，目前的三类处断规则均存在一定问题，各个国家或地区所采纳的某一处断原则均有改进的空间。具体到我国，在我国的《刑法》分则中，想象竞合的处断规则却包含上述三种。如《刑法》第329条规定“依照较重的规定定罪处罚”是从一重处断原则的体现，第307条第3款与第4款规定“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”是从一重重中从一重从重处断原则的体现，第204条第2款规定的逃税罪与骗取出口退税罪数罪并罚是数罪并罚处断原则的体现。由此可以看出我国刑法对想象竞合规定了三种处断原则且成鼎立之势，貌似兼顾了不同处断原则以弥合各原则的缺漏之处，但是反而弄巧成拙，导致我国想象竞合处断原则“五毒俱全”。因此，在现有的处断原则之上，特别是以从一重加重处断原则为主要借鉴工具，以一种全新的想象竞合处断原则对现有熔炉式处断原则进行改造尤为必要。

笔者认为，想象竞合的处断原则应当以全面评价原则与禁止重复评价原则为指导，以行为无价值、结果无价值与主观罪过三要素为核心，想象竞合犯的处刑应当是数罪中最重之宣告刑加上余罪之宣告刑的2/3。该种处断原则应当在69条之下运行，即其上限应当是根据限制加重原则决定的数罪并罚的刑罚总和，同时也要遵循该条规定的吸收原则。可以看出重构的处断原则与旧有的从一重加重处断原则相比，有几大不同之处：第一，该原则之下刑罚轻重的比较以宣告刑轻重为基准；第二，进行加重之时并不是以最重之刑为底数，而是以其余轻罪的宣告刑为底数；第三，加重的幅度是2/3，不是1/2或1/3；第四，明确了该原则与《刑法》第69条的关系，即该原则应当从属于《刑法》第69条。

(一)以全面评价原则与禁止重复评价原则为指导

该处断原则以全面评价原则与禁止重复评价原则为指导。无论是德国的竞合论体系还是日本的罪数论体系，都是为了对行为人所实现的构成要件正确定罪量刑。竞合论或者罪数论只是连接犯罪论与刑罚论的桥梁，其最终的目的就在于对行为人进行准确的处罚，做到不枉不纵。要做到不枉不纵就必须坚持全面评价与禁止重复评价原则。所谓全面评价原则是指对行为人所实现的所有案件事实与情节都必须全部评价，不能遗漏。所谓禁止重复评价原则是指行为人实现的所有案件事实与情节只能评价一次，不能对同一事实或情节进行两次及以上的评价，特别是已经用于定罪的情节在量刑时就不能再次考虑。全面评价原则与禁止重复评价原则并行不悖，两者是一体两面的关系，是罪责刑相适应原则实现的路径。如果说全面评价原则更注重保护法益，那么禁止重复评价原则更侧重于保障人权与国民自由。在研究想象竞合的处断原则时，只要回归全面评价与禁止重复评价原则，确保案件事实中影响定罪量刑的不法与罪责因素既得到全面评价又避免重复评价，从而实现保护法益与保障人权和国民自由的刑法机能即可(36)徐凌波.犯罪竞合的体系位置与原则——以德国竞合论为参照[J].比较法研究,2017,(6):86-97.，对想象竞合是实质一罪还是科刑一罪不必介怀。

(二)以宣告刑为基准进行刑罚轻重比较

该处断原则以宣告刑为基准，无论是刑罚轻重的比较还是加重的刑罚都是以宣告刑为基点。通说以法定刑轻重为比较基准，只有保加利亚明确规定刑罚轻重的比较以宣告刑为基准，但通说不一定正确，理由如下：其一，正如上文所述，以法定刑为基准比较，首先面临的是比较规则的复杂，并且即使创造了如此多的比较规则，仍然不能解决法定刑一致的问题。其二，我国数罪并罚中的刑罚是指宣告刑，数罪并罚是一种刑罚适用原则，想象竞合的最终目的是为了正确定罪量刑，研究想象竞合处断原则的实质就是研究想象竞合犯的刑罚适用规则。如果想象竞合犯的刑罚轻重是指法定刑轻重，就会与总则规定的数罪并罚适用规则不一致。其三，以法定刑为基准并不能准确评价实现的每一构成要件。法定刑虽然较重，但是具体到案件事实中，法定刑较重的构成要件在对照具体案件事实后得出的宣告刑却不一定更重。例如情节较轻的故意杀人未遂与数额巨大的故意毁坏财物竞合时，故意毁坏财物罪的宣告刑就可能重于情节较轻的故意杀人未遂的宣告刑。主张以法定刑为基准的学者存在的问题就在于机械地适用刑法，没能考虑真实的案件事实。如果没有案件事实，法条就永远是法条。想象竞合是动态的竞合，是在具体案件事实的基础之上发生的。因此，对想象竞合的处理就必须对照具体的案件事实。

(三)加重基数为其余轻罪宣告刑

该处断原则进行加重时是以其余轻罪的宣告刑为基准，而不同于意大利、瑞士以及欧盟以重罪的刑罚为基准。想象竞合实现了两个构成要件，当对重罪的构成要件以较重的刑罚进行评价后，那么实现的重罪构成要件就已经评价完毕，此时全面评价原则与禁止重复评价原则就应当发挥作用。既然重罪的所有案件事实已经评价完毕，那么就不允许再次进行评价以符合禁止重复评价原则。根据全面评价原则，需要考虑的是还有哪些案件事实没有评价。毫无疑问的是，没有被评价的就是剩余轻罪的构成要件事实。那么仅仅需要用刑罚对轻罪进行评价即可。而意大利、瑞士以及欧盟却规定加重的基础是重罪之刑罚，难免让人心生疑问，既然重罪之刑罚已经用来评价重罪，为何能够成为加重的基础，这无疑违背了禁止重复评价原则。正确的做法只能是加重的基础为其余轻罪的宣告刑，方能既符合全面评价原则，又符合禁止重复评价原则，与罪责刑相适应原则契合，充分发挥刑法的保护法益与人权保障机能。

(四)加重幅度为余罪宣告刑的2/3

该处断原则加重的幅度是其余轻罪宣告刑的2/3，而非意大利、瑞士以及欧盟的1/3或者1/2。正如笔者上文指出，这些国家和地区规定的加重幅度并不具有合理性，也没有理论支撑。要讨论该问题首先还需要回到刑罚基本理论的原点即决定刑罚量的基本要素。现代的刑罚理论基本都认为刑罚反映犯罪的不法与罪责内涵。简单来说刑罚的轻重由客观方面的危害与主观上的罪过构成最基础的责任刑，然后在责任刑之下根据行为人的人身危险性决定预防刑幅度。这在理论上被称为点的量刑理论(37)张明楷.刑法学(第五版)(上)[M].北京：法律出版社,2016.547-548.。从客观危害性也即客观违法性来看，过去在违法性本质的认识上存在行为无价值与结果无价值两种观点的尖锐对立，但是现在来看，极端的行为无价值与极端的结果无价值已经几乎没有人主张，在刑法教义学发达的德国，二元论已成通说(38)马克昌.近代西方刑法学说史[M].北京：中国人民公安大学出版社,2016.609.。有的学者以行为无价值为基础兼顾结果无价值，而另外一些学者则相反。也就是说客观违法性既包含行为无价值，也包含结果无价值。忽视行为无价值无法解释以各种手段实现的侵财犯罪的法定刑不同问题，忽视结果无价值同样无法解释侵害人身犯罪与侵害财产犯罪的法定刑不同问题。我国《刑法》第234条故意伤害罪规定的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”就是行为无价值与结果无价值相容的二元论的完美例证。回到想象竞合犯，其客观违法性也应当是行为无价值与结果无价值共同决定的。具体来看，行为人实施一个行为实现了两个或以上的构成要件，重罪的构成要件已经被重刑评价，那么就剩下轻罪，此时由于只有一个行为，因此在客观违法性上，轻罪就剩下结果无价值没有评价。就主观罪过而言，上文提到有学者认为想象竞合是责任减少，因为其只有一个意思决定。但是必须指出的是，这里的一个意思决定绝对不是主观责任的要素，它只是单纯的心理状态的描述，是心理学上的概念，并非法规范上的责任内容(39)丁慧敏.想象竞合的功能及其存在根据[J].现代法学,2013,(3):130-139.。法规范上的责任要素仅仅包括积极责任要素(包括故意与过失)和消极责任要素(责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性)，并没有所谓的“一个意思决定”，其中积极责任要素才是决定罪责内涵大小的，消极责任要素是排除责任的。想象竞合是行为人基于一个意思决定实施一个行为，其主观罪过可以是故意与故意、故意与过失、过失与过失的竞合。故而，想象竞合减轻处罚的根据只能违法性减少，即只有一个行为，而非责任减少。因此，在剩余轻罪中，行为人的主观罪过还没有评价。综上，剩余轻罪中，轻罪的结果无价值与主观罪过还没有评价。如果将一个宣告刑看作一个整体，其由客观违法性(包括行为无价值与结果无价值)与主观罪过决定，那么行为无价值、结果无价值、主观罪过就各自占据一个宣告刑的一部分，平均来看就是各自决定刑罚量的1/3。由于剩余轻罪还剩下结果无价值与主观罪过没有评价，因此轻罪的宣告刑就还有2/3的刑罚量。理所当然地，加重的量就是剩余轻罪宣告刑的2/3。这也正是笔者提出以行为无价值、结果无价值、主观罪过三要素为核心的原因所在。

该论点或许会招致两个诘问：第一，是否所有犯罪的违法性都由行为无价值与结果无价值构成，但大量行为犯可能仅仅具有行为无价值？第二，该原则下只考虑了行为人的责任刑，行为人的预防刑如何安放？就第一个诘问，笔者认为，正如前文所述，大部分学者在论述违法性本质时均认为包括行为无价值与结果无价值，并没有区分不同犯罪类型——即行为犯与结果犯——来论述其违法性本质，这说明这些学者都认为即使行为犯的违法性也应当是二元的违法性论，即包括行为无价值与结果无价值。在特别强调个人权益保护的法治国下，任何犯罪条文的设立都应当以保护法益为目的，没有法益保护内容的法条不具有合理性，即使行为犯也应如此，其不过是将法益保护提前而已，由以前的法益侵害的实害转变为法益侵害的危险，只是在某些情况下，这些危险离实害发生更为遥远，因此也不能认为刑法舍弃了法益保护的基本原则。在我国即使如非法持有枪支这一典型的行为犯，学者们也认为该条文是基于对公共安全的提前保护而设立，并非单纯的基于行政控制。就第二个诘问，笔者认为，对行为人预防刑的考虑可以通过一个途径对之进行技术性的处理即可，即将重罪与余罪之责任刑确定并相加后，整体地考虑行为人的预防刑，即在责任刑的总量上加上预防刑即可。至于预防刑的幅度，其在整个刑罚量中占多大比例可参考学者提出的“征表比率”的方法确定(40)陈山.典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化[J].中国刑事法杂志,2019,(6):77-93.。

(五)该处断原则必须在《刑法》第69条下运行

因为其他国家和地区并没有说明加重原则与数罪并罚的关系，因此必须指出的是，笔者所论的该处断原则应当在我国《刑法》第69条之下运行，即如果数罪中有死刑或无期徒刑的，采取吸收原则，执行死刑或无期徒刑。如果数罪中有判处有期徒刑和拘役的，同样采吸收原则，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采逐次执行原则，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。具体来看，想象竞合触犯的两个或两个以上罪名，若有重罪宣告刑为无期徒刑或者死刑，其余轻罪无论宣告何种刑罚均被吸收；若有重罪宣告刑为有期徒刑，其余轻罪宣告刑为拘役的，拘役被有期徒刑吸收，不用再加重；若有重罪宣告刑为有期徒刑或者拘役，其余轻罪宣告刑为管制的，因为不具有加重的基础，便逐次执行，但是轻罪的管制刑刑期也只能为该轻罪本应宣告的管制刑刑期的2/3。还需要进一步指明，在笔者提出的处断原则之下，附加刑仍可适用，而不是某些学者认为依重罪处断的基础上并科轻罪的附加刑既没有必要，也有悖法理(41)刘士心.竞合犯研究[M].北京：中国检察出版社,2005.161.。因为在笔者提出的处断原则之下，加重的基础是轻罪的宣告刑，如果轻罪中有附加刑，当然可以并科。况且我国的附加刑还可以独立适用，如果不并科附加刑，就没有做到全面评价。如果适用轻罪附加刑，当然应当减少附加刑，即附加刑为本应宣告刑罚的2/3。

结语

想象竞合作为理论工具，其终极目的在于如何正确地定罪量刑，实现罪责刑相适应的正义追求。为此，必须坚持全面评价与禁止重复评价的量刑规则，以行为无价值、结果无价值、主观罪过三要素为核心，查明行为人的不法与责任，同时在遵循《刑法》第69条规定的基础上构建行为人的责任刑，即想象竞合犯的责任刑应当是数罪中最重之宣告刑加上余罪之宣告刑的2/3，必须明确的是余罪之附加刑仍可适用。如果数罪中有死刑或无期徒刑的，采取吸收原则，执行死刑或无期徒刑。如果数罪中有判处有期徒刑和拘役的，同样采吸收原则，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采逐次执行原则，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。根据以上规则确定想象竞合犯之责任刑后再考虑行为人的预防刑，最终构成想象竞合犯的宣告刑。