控辩平等现代内涵视阈下的认罪认罚从宽制度

2022-02-04 10:38冀祥德刘潇雨
警学研究 2022年3期
关键词:被告人律师嫌疑人

冀祥德,刘潇雨

(1.中国社会科学院法学研究所,北京 100102;2.中国社会科学院大学,北京 100102)

一、控辩平等是建立认罪认罚从宽制度的前提和基础

控辩平等是现代法治的基本理论和基本理念,控辩平等的构建贯穿于我们追求犯罪控制与人权保障、实现实体正义与程序正义、坚持公正本位与兼顾效率的始终。当前,我国控辩关系呈现出从对抗向合作的新发展,我国在控辩合作理念的指引下,推动探索、建立认罪认罚从宽制度,这对于落实宽严相济的刑事政策、准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、节约司法资源有着重要意义。应当明确,无论控辩对抗还是控辩合作,其前提条件都是控辩平等。[1]我国认罪认罚从宽制度作为控辩合作模式之一,同样必须以控辩平等的构建为前提和基础。

权力制衡是控辩平等立论的理论基础[2],其主要功能在于对权力行使实施积极地限制。在认罪认罚从宽制度中,权力制衡体现在控、审权力形成制衡,防御权对控诉权形成制约。平等武装、平等保护、平等对抗、平等合作是控辩平等的现代内涵[3],其中平等武装、平等保护致力于控辩平等的内在权力(利)设置,平等对抗、平等合作致力于控辩平等外在的权力(利)行使,四要素共同实现控辩平等的对立统一。在认罪认罚从宽制度中,平等武装体现在审前程序为犯罪嫌疑人提供有效法律帮助、赋予犯罪嫌疑人案件知悉权以保障犯罪嫌疑人具有与侦控方对等的攻防手段;平等保护体现在人民法院在保证司法独立、控审分离的基础上坚持程序均等实现公正审判;平等对抗体现在符合“程序转换”的案件能及时转为普通程序,且满足被告人获得实质化庭审的诉求,保证完整的抗辩式诉讼程序;平等合作体现在犯罪嫌疑人在合法、平等、自愿的基础上与控方达成互利合意,控辩双方恪守诚信。

二、控辩协商是建立认罪认罚从宽制度的核心和关键

在世界刑事诉讼视阈下,以控辩合作的方式解决大量事实清楚、证据确实充分的案件,实现“简者更简”,以节省司法资源、提高诉讼效率;同时,通过“繁者更繁”的诉讼程序完善,确保犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人认为无罪案件的裁判公正,乃是各国刑事司法制度改革均应遵循的诉讼规律。[4]在我国,犯罪案件持续增加与司法资源短缺的矛盾、控方败诉风险逐渐增大的现实,引起理论界和实务界对构建中国控辩协商制度的研究与关注。①笔者最早提出“控辩协商”的概念,并对在中国构建控辩协商制度进行了系统设计论证。参见冀祥德:《建立中国控辩协商制度研究》,北京大学出版社2006年版。有学者认为,认罪认罚从宽制度的立法确认,是具有中国特色的控辩协商制度形成的标志。[5]

控辩协商是建立认罪认罚从宽制度的核心和关键。有学者就构建中国控辩协商的程序做出详细设计[6]:控辩协商程序需要以证据开示、问罪程序为基础,并在控辩双方均同意适用协商程序后该程序方可启动;控辩协商过程强调犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师与控方在平等自愿的基础上就量刑问题进行协商,整个过程应充分保障犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼主体地位;法庭审查阶段法官主要的任务是对协议进行司法审查,以保证协商的正当性。审查方法是法官对被告人进行直接询问、审核证据材料、充分听取辩护律师的意见;裁判结果根据不同庭审情形分为接受该协议作出判决、控辩双方重新协商或程序转换、法官拒绝或被告人撤回协议三种结果。该学者同时对控辩协商监督机制做出设计:强调控辩协商制度必须与抗辩式诉讼程序共同构建;对控、辩、审三方建立体制上的制约;需建立中立的法官制度,保障控辩协商的公正性。对控辩协商制度中被告人认罪自愿性保障机制做出设计:赋予并保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位;赋予被告人更多防御性权利;对司法人员进行监督。认罪认罚从宽制度宜参考上述路径进行构建和完善。

三、认罪认罚从宽制度中控辩失衡问题突出

认罪认罚从宽制度的前提和基础是控辩平等,而控辩平等的理论基础之一则是权力制衡。权力制衡主要通过国家权力互相制衡和以权利制约两种路径实现。以此为标准检视我国当下之认罪认罚从宽制度的构建,可以发现控审权力失衡、权利制约不足等重大问题。

(一)控审权力失衡

控审制衡关系在诉讼程序上主要表现为公诉权与审判权互相牵制,一方面,在启动上审判权受制于公诉权;另一方面,公诉权要受到审判权的监督与控制。[7]认罪认罚从宽制度存在控方主导认罪认罚程序和审判程序弱化的问题。

1.控方主导程序,控审关系错位。我国《刑事诉讼法》第201条对法官自由裁量权的限制、实践中部分人民检察院压制性操作方式导致检方话语权过大,检察官的控诉具有“类审判”功能。[8]

我国《刑事诉讼法》第201条规定:“对于认罪认罚案件,人民法院做出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”该条款是一把双刃剑。一方面,量刑建议是带有司法公信力的承诺,该条款从立法层面体现出对控辩合意的尊重,这是对犯罪嫌疑人、被告人合理预期的保护,是对司法公信力的维护;另一方面,该条款加剧了司法处断权在一定程度上从法院让渡于检察机关的可能[9]——绝大多数的控辩合意,特别是量刑建议直接被法院确认并生效。部分地区出现法院法官在被告人没有当庭提出异议的情况下,本着“多一事不如少一事”的态度,对检察官的量刑建议采取直接确认的态度,或者最多在检察官量刑建议所确定的幅度内选择一个量刑方案。[10]实证调查显示,各地检察机关量刑建议具有很高的采纳率,法官改变量刑结果的情况并不多见。①有学者就认罪认罚案件中,人民法院对人民检察院量刑建议采纳率的问题进行了实证研究,研究显示:G区检察院对286名被告人提出量刑建议,法院采纳量刑建议的人数为269人,采纳率为94.1%。其中,检察院提出精准量刑建议262人,法院采纳244人,精准量刑建议采纳率为93.1%,检察院提出幅度量刑建议24人,法院采纳23人,采纳率为95.8%。D县检察院对162名被告人提出的精准量刑建议均得到法院采纳,采纳率为100%。详见左卫民:《量刑建议的实践机制:实证研究与理论反思》,载《当代法学》2020年第4期。这其中必然反映出检察机关对如何量刑的学习颇有成效,但也不乏我国长期以来形成的阶段论构造、控诉方与审判方制约兼配合关系、检察机关具有法律监督者地位等传统因素,认罪认罚从宽改革要求提高认罪认罚案件结案率、缩短法庭审理期限等现实因素,《刑事诉讼法》第201条立法因素造成司法裁判权弱化、法官自由裁量权弱化等。

实践中,部分地区检察院呈现出压制性操作方式,严重妨碍审判独立,造成认罪认罚案件中公诉效力进一步扩展到审判程序中,控审关系错位,控审权力失衡。部分地区检察机关对共同犯罪中部分共犯认罪认罚后作出分案处理,将这一部分共犯起诉到法院以后以简易程序、素材程序迅速审判并形成有罪生效判决,以既判力的方式预定了未认罪且准备抗辩的被告人有罪裁判后果,致使法院难以作出全案或基于指控事实不构成犯罪的判断和处理。②如广州市人民检察院通过认罪认罚从宽制度的两年试点工作,总结出的试点经验包括建立分案审查机制,对共同犯罪中认罪的犯罪嫌疑人视情况分案起诉,形成认罪与不认罪有序区分的案件分流格局。

2.诉讼程序简化,审判程序弱化,“以审判为中心”异化。总体上来看,认罪认罚程序和“以审判为中心”的诉讼制度改革是互为支撑的,两者具备一致性。但是,认罪认罚案件中庭审过程发生简化,法庭庭审阶段所耗时间越来越短,呈现日渐形式化过场趋势[11]的现实问题也不容小觑。

“以审判为中心”的诉讼制度改革核心在于庭审实质化,我国基本诉讼构造、诉讼关系并未通过“以审判为中心”的诉讼制度改革得到改变。庭审实质化的改革思路在于通过强化常态诉讼程序中的证据开示、举证质证、非法证据排除规则、法庭辩论等程序性规则强化审理者的独立、中立地位,弱化检察机关超控诉方角色地位对司法独立的影响,实现控审权力制衡。但在认罪认罚程序中,我国证据开示制度仍处于初步探索阶段①《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第29条规定:人民检察院可以根据案件具体情况,探索证据开示制度,保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性和自愿性。;法庭调查和法庭辩论阶段被适当简化;查证、质证方式成为认罪认罚从宽案件庭审的主要方式[12],且查证内容集中于认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性,审查方式则是在法庭上向被告人、律师发问,部分案件非法证据排除规则存在被突破的可能。[13]这些因素共同导致近些年来人民法院为实现“以审判为中心”而在加强庭审等技术层面所做出的努力在认罪认罚案件的庭审中难以实现,使得认罪认罚案件中,人民法院诉讼资源平衡能力更为有限。在被告自愿认罪认罚的前提下,法院无论适用简易程序还是速裁程序,对于定罪问题的法庭审理注定会流于形式。[14]有学者基于实证调查得出结论:认罪认罚从宽试点以来,大量刑事案件进入认罪认罚从宽程序被从简办理,体现出“简案快办”的精神,但“繁案精办”的精神在实践中未能充分体现。[15]

(二)权利保障不足

被告方行使之防御权与检察官所行使之公诉权是推动刑事诉讼程序的原动力,在认罪认罚从宽制度中,赋予、保障犯罪嫌疑人、被告人防御权以实现对控诉权的制约,是实现控辩平等的另一条路径选择。我国认罪认罚从宽制度中犯罪嫌疑人、被告人缺乏能够与控诉权相抗衡的必要防御权,主要体现在犯罪嫌疑人、被告人缺乏沉默权、有效的法律帮助和案件知悉权。

1.犯罪嫌疑人、被告人缺乏沉默权。认罪认罚从宽制度的实施,以犯罪嫌疑人、被告人的自愿认罪为前提,故要求侦查审讯中要贯彻反对强迫自证其罪原则,我国《刑事诉讼法》第52条对该原则作出规定,但为获取口供的需要,我国并未确立沉默权,而同时规定犯罪嫌疑人有如实回答的义务。特有的侦查讯问制度与审前羁押制度造成认罪认罚诉讼程序中控方天生强大、辩方天生弱小;立法上对沉默权的漠视使被羁押的犯罪嫌疑人所处状况更为不利:犯罪嫌疑人处于羁押状态,在难以获得可供判断并作出理性判断的有效案件信息情况下,犯罪嫌疑人缺乏沉默的权利,更容易被迫接受侦控方的罪名指控和认罪认罚条件,控辩资源失衡进一步加剧。

2.犯罪嫌疑人、被告人缺乏有效法律帮助。随着2018年我国《刑事诉讼法》再修改确立了值班律师制度,值班律师同辩护律师、法律援助律师一起为认罪认罚从宽案件中的被追诉人提供法律帮助。从该角度讲,在认罪认罚从宽制度中,律师参与达到了全覆盖,普遍的法律帮助已经实现。然而,实现控辩平等,我们还要在实现普遍法律帮助的基础上实现有效法律帮助的要求。根据实证调查研究显示:“值班律师是认罪认罚案件的律师类型的‘主力军’,超过一半以上甚至三分之二以上的案件都由值班律师参与并处理完结。”[16]我国值班律师制度刚刚确立,很多问题尚待理清,目前的值班律师制度尚不能达到为犯罪嫌疑人提供有效法律帮助的要求。同时,辩护制度、法律援助制度存在的固有难题也在一定程度上制约着犯罪嫌疑人、被告人有效法律帮助权的获得。

当下我国值班律师制度构建中存在的三重悖理难题限制值班律师作用的发挥,进而影响被追诉人获得有效的法律帮助。具体而言,值班律师作为权利保障者和权力见证人的悖离导致实践中值班律师从法律帮助者蜕变为诉讼权利行为合法性的“背书者”,“站台效应”明显[17],有效法律帮助无从谈及;值班律师提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件提出法律意见的功能定位与会见权、阅卷权等诉讼权利缺失的悖离导致实践中被追诉人难以通过值班律师获得有效的法律咨询建议,听取有效的法律意见;值班律师职责重、风险高与收益低的悖离导致值班律师为被追诉人提供有效法律咨询的积极性不高,法律帮助的效果不尽如人意。[18]除此之外,辩护律师传统“三难”的问题[19]仍旧存在,值班律师与辩护律师、法律援助律师协调衔接存在不畅,“实践中,部分地区检察官和犯罪嫌疑人完成量刑协商后再通知律师到场见证具结过程,听取律师意见时不就量刑内容与律师进行协商”的现状普遍存在,辩护律师在场权缺失……以上问题导致认罪认罚从宽制度中犯罪嫌疑人、被告人防御权不足。

3.犯罪嫌疑人、被告人缺乏知悉权。知悉权是指被追诉人有获知诉讼中与自己权益相关的各种信息,从而理性而有效地行使或处分自己权益的权利。被追诉人知悉权能否得到保障取决于追诉机关能否及时、充分履行告知义务,被追诉人及其法定代理人、辩护人能否享有获取案件证据信息的相关权利(包括阅卷权、调查取证权),证据开示制度能否确立。当前,我国法律和解释性文件规定的司法机关告知义务,仅限于“告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定”①《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第22条规定:权利告知和听取意见。公安机关在侦查过程中,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利、如实供述罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定,听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见,记录在案并随案移送。第26条规定:权利告知。案件移送审查起诉后,人民检察院应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,保障犯罪嫌疑人的程序选择权。告知应当采取书面形式,必要时应当充分释明。,而没有义务将其掌握的关于被追诉人的案件事实和证据信息予以告知;辩护律师在侦查阶段不享有阅卷权,故被追诉人在侦查阶段无法通过辩护人知悉案件证据信息;认罪认罚从宽制度中尚没有正式确立证据开示制度,犯罪嫌疑人、被告人案件知悉权难以实现。

四、控辩平等内涵视阈下认罪认罚从宽制度的完善

认罪认罚从宽制度的完善是一项系统的工程,既有赖于认罪认罚从宽制度本身不断完善,也有赖于推动综合配套制度改革。解决我国认罪认罚从宽制度中控辩失衡的问题,关键在于站在世界刑事诉讼法治视野下,从控辩平等的应有内涵视阈下完善认罪认罚从宽制度。

(一)实现平等武装

平等武装要求在立法上赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段,以扭转控辩双方在诉讼地位和诉讼资源上先天的不平等。在认罪认罚案件的诉讼程序中,平等武装至少包括如下诉讼权力(利)和攻防手段的对应关系:控方追诉处分权与辩方辩护权;控方的强制侦查权和辩方申请变更或解除强制措施的权利;控方讯问权与辩方沉默权和律师在场权;控方的司法资源使用权与辩方获得法律咨询、申请法律援助的权利;控方调查取证的权力和辩方知悉权。总结归纳上述对应关系,实现平等武装,需要赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,为犯罪嫌疑人、被告人提供有效法律帮助,保障犯罪嫌疑人、被告人的知悉权。

1.赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,是其应对控方刑讯逼供的有效防御手段,也是犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚保障机制。首先应在《刑事诉讼法》中明确规定我国犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,同时对沉默权作出一定限制,具体包括:对沉默权内容的限制。借鉴西方国家法治经验,结合本国国情,对其适用范围、行使方式上作出合理限制,从而将沉默权可能对查清犯罪事实造成的消极影响降到最低限度[20];对该制度的设立程序上进行一定限制,即分步骤、分阶段确立沉默权。[21]第一阶段,在立法上废除犯罪嫌疑人“应当如实回答”的规定,明确赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,在此阶段,可先不规定侦控机关负有告知义务;第二阶段,待侦控机关对沉默权制度基本适应且侦查技术不断提高、配套措施逐渐健全时,规定侦控机关负有告知犯罪嫌疑人享有沉默权的告知义务,并规定未履行该义务的法律后果;第三阶段,规定侦控方不得对被追诉人行使沉默权作出不利评论。

2.提供有效法律帮助。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第10条首次提出“有效法律帮助”的要求。认罪认罚从宽案件中,犯罪嫌疑人、被告人主要通过值班律师制度、辩护律师制度、法律援助制度获得法律帮助。对此,还需解决、完善如下问题:第一,完善值班律师制度。首先,明确值班律师履行的是辩护职能,为充实值班律师权利提供正当性基础;其次,充实值班律师的权利。促进值班律师的会见权和阅卷权从“纸面上的权利”变为“现实中的权利”①《指导意见》第12条第2款规定:值班律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人,看守所应当为值班律师会见提供便利……自人民检察院对案件审查起诉之日起,值班律师可以查阅案卷材料,了解案情。人民法院、人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利。由此看见,我国《刑事诉讼法》虽然没有赋予值班律师会见权和阅卷权,但是《指导意见》已经从解释性文件的角度承认了值班律师的会见权和阅卷权。,赋予值班律师调查、核实、申请证据的权利,这是值班律师能够为犯罪嫌疑人、被告人提供有效法律咨询、提出有效法律意见的前提;再次,明确规定值班律师的讯问在场权,这是在封闭讯问环境下,平衡侦控方与犯罪嫌疑人诉讼地位不对等的必要举措;最后,加强值班律师制度和辩护律师制度、法律援助律师制度的协调衔接。值班律师为被追诉人提供临时性、及时性救助的定性决定其与辩护律师、法律援助律师制度有着根本的区别,故严禁侦控机关以向被追诉人提供值班律师法律帮助的名义剥夺被追诉人聘请辩护律师的权利,同时应该明确在被追诉人聘请了辩护律师或被追诉人被指派法律援助律师的情况下,认罪认罚具结书签署过程需要由辩护律师或法律援助律师在场见证,此举能减少值班律师“站台效应”所带来的弊端;此外,还应逐步探索检察机关派驻值班律师制度,逐步改变值班律师轮班制度,保障犯罪嫌疑人、被告人能够通过值班律师制度获得必要的防御手段。

第二,解决刑事辩护传统“三难”问题,即会见难、阅卷难、调查取证难的痼疾。要保证被追诉人应当有充分的时间和便利选任聘请律师以及与所聘律师联系,严禁因认罪认罚从宽案件办理时限精短而不当缩短犯罪嫌疑人、被告人选任聘请辩护律师的时限或剥夺其权利;宜尽快修改相关立法明确辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之几日起,可以查阅、摘抄、复制本案相关材料以保证辩护律师行使阅卷权的及时性;应及时明确“本案所指控的犯罪事实的材料”同时包含有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料,并规定人民检察院具有提供有利于犯罪嫌疑人、被告人材料的义务,明确违反该义务后的制裁措施;加快构建辩护律师讯问在场权制度,完善执业律师职业豁免制度。应该说,在认罪认罚从宽制度完善背景下,为实现平等武装,刑事辩护“三难”解决之道仍旧是一个常谈常新的问题。

3.保障犯罪嫌疑人、被告人知悉权。证据开示使得犯罪嫌疑人、被告人能够从控方手中获得有利于己的证据材料,不仅对扭转控辩双方先天失衡起到重要作用,同时犯罪嫌疑人、被告人在律师帮助下通过证据开示而作出的认罪决定,得以充分表明其认罪认罚的自愿性。在审查起诉阶段,探索建立证据开示制度,包括如下内容:第一,证据开示的方式。证据开示由程序法官主持,控辩双方可以互相查阅、摘抄、复制对方提供的证据材料;第二,开示范围。为弥补控辩双方诉讼地位的实质不平等,检察官负有全面开示的责任,范围包括其所收集到的有利于和不利于犯罪嫌疑人的各项证据。辩方负有有限开示责任,仅对可能直接导致犯罪嫌疑人无罪的证据材料予以开示;第三,不履行证据开示的结果。法官享有命令控辩双方对未开示的证据立即开示的权力,或规定未开示的证据无效。实践中,已有部分地区将证据开示制度写入地方司法文件并进行有益探索,为其他地区的证据开示制度确立提供可供遵循和探讨的路径。①如山东政法单位会签并于2019年10月下旬发布施行《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则(试行)》第33条规定:人民检察院可以针对案件具体情况,探索证据开示制度,在诉前与犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师沟通,将与案件指控事实相关的证据进行简化集中展示,增强犯罪嫌疑人对认罪认罚结果的预测性,保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性和自愿性。

(二)实现平等保护

平等保护作为一项司法原则,为控辩平等的真正实现提供了均等的机会。“应当听取双方当事人的意见”“纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”从正反两方面阐述了平等保护的要求。实现平等保护,就要从限缩控诉权、坚持诉讼机会均等、强化法官主导等方面去努力。

1.限缩控方权力,弱化检察机关的法律监督权。从控辩平等原则的实质看,应当考虑弱化直至取消检察机关的法律监督职能。[22]具体来说,在立法尚未变动时,继续弱化检察机关法律监督职能,待条件成熟彻底取消其诉讼监督职能,明确其诉讼当事人地位。弱化检察机关法律监督权力行使,对于审判者来说,得以克服基于控方兼具法律监督者的地位的心理压力,在诉讼裁判中实现内心确信。对于被追诉方来说,得以克服检察机关基于法律监督权而“高人一等”的心理障碍,平等、自愿、充分地与控方协商。对于检察官来说,得以减弱自己作为法律监督者的心理优势,避免以压制性操作方式造成对审判者内心确信的影响和被追诉人基本诉讼权利的克减。

2.坚持控审分离,保障程序均等。程序均等原则对审判者的主观态度提出规范,要求审判者极力避免、克服先入为主的偏见,给予控辩双方平等对待。对此,严格坚持控审分离原则,改变现行实践中检察机关压制性操作方式妨碍司法工作的不良做法。在认罪认罚案件中,检、法机关除了要严格坚持“起诉状一本主义”,防止裁判者审前了解案情,严格限制法官与检察官之间单方面接触等一般性规定外,还应特别注意认罪认罚从宽程序在共同犯罪案件中的谨慎适用:检察机关适用认罪认罚从宽程序,以案件确实构成犯罪为前提,故对于是否构成犯罪存在较大争议的共同犯罪案件,检察机关应该慎重适用认罪认罚从宽制度让部分被追诉人认罪,严禁检察机关以认罪认罚从宽来克服诉讼障碍,通过法院对共同犯罪部分被告人作出有罪判决的既判力,引导法院对共同犯罪中其他作无罪辩护的被告人作出有罪判决。

3.建立以法官为主导的诉讼程序,实现公正审判。检察机关地位的公正性、客观性、中立性存在必然的内部局限性,控方主导认罪认罚诉讼程序不可避免地存在压制性司法的可能。认罪认罚从宽案件中,构建以法官为主导的诉讼程序,是对控辩双方进行平等保护、实现公正审判的必然要求。

构建以法官为主导诉讼程序的主要内容如下:第一,审前程序中贯彻司法审查原则。法官对强制侦查措施特别是羁押措施的采用进行审查,审查过程中法官对控方与犯罪嫌疑人的利益给予平等的关注,对控制国家犯罪需要和保障被追诉人人权给予同等关注,在此基础上作出是否同意侦控方采用羁押措施的裁定。这将从源头上减少犯罪嫌疑人被不当羁押的可能,减少实践中协商性司法异变的情形;第二,审查起诉阶段证据开示由程序法官主持,赋予程序法官强制控辩双方进行证据开示的权力;第三,强化法庭审查。法官除了对协议的作出是否出于被告人明知、明智和自愿进行审查外,还应对被告人的认罪是否具有事实基础进行审查,对控辩双方给予平等的诉讼机会、态度、条件和标准,注重听取被告人最后陈述和辩护律师的意见;第四,法官是救济程序是否启动的决定主体。法官有权对上诉理由和抗诉理由进行审查,并决定是否启动二审和再审。

(三)实现平等对抗

平等对抗是指通过中立法官的主持,控辩双方平等进行对抗,刑事诉讼的价值在控辩双方有秩序的良性对抗中得以实现。近年来,我国积极推进以审判为中心的诉讼制度改革,庭审实质化增强了控辩双方在法庭上的良性对抗,控辩双方通过互问强有力的问题从而发现事实真相。

认罪认罚案件开庭审理的内容与庭审实质化的内容和要求截然不同,将认罪认罚从宽的审判方式与庭审实质化强制联系到一起过于牵强。[23]较举证、质证,查证、质证极大削弱了控辩双方的对抗性质。首先,要在认罪认罚诉讼程序中实现平等对抗,法官要充分重视《指导意见》第48条①《指导意见》第48条规定:人民法院在适用速裁程序审理过程中,发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实情形的,应当转为普通程序审理。发现其他不宜适用速裁程序但符合简易程序适用条件的,应当转为简易程序重新审理。规定的“程序转换”条款。经审查认为对符合“程序转换”的案件,及时转为普通程序,保证审判者在控辩双方平等对抗的基础上查清案件事实,以满足被追诉人获得庭审实质化的诉求;其次,宜通过立法将辩护律师作无罪辩护的情形纳入法定程序转换情形。其正当性在于:辩护律师作为被追诉人的权利保障者,具有独立的诉讼地位,可以就事实和法律发表不同于犯罪嫌疑人、被告人观点的辩护意见;辩护律师阅卷权、调查取证权、核实证据的权利,有助于辩护律师及时、充分、有效了解案情,因此辩护律师较被告人能够根据案件事实提出更为准确的意见,防止被追诉人盲目认罪、错误认罪带来的不利,及时防止被追诉人在知悉权没得到充分保障下的非自愿认罪,减少冤假错案的发生。同时,根据有关学者实证调查研究显示,“无论事实证据争议的案件还是律师提出无罪辩护的案件,在全部案件中所占比例都没有超过18%,与理论界和实务界一般认为的我国刑事诉讼中不认罪案件占20%左右大致吻合”,[24]所以即便将律师作无罪辩护的情形纳入法定程序转换情形,也不必过分担忧辩护律师是否会将无罪辩护作为一种诉讼策略,导致大部分认罪认罚案件均因此情形进行程序转换,拖慢诉讼效率,违背改革初衷。

(四)实现平等合作

平等合作是认罪认罚从宽制度的目标和本质,平等合作应建立在平等、自愿、合意、互利、诚信的基础上。确立无罪推定原则,是实现控辩双方地位平等的基础,是犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的前提;平等合作建立在控辩双方当事人互利合意的基础上,合意导出诚信规则,构建诚信约束机制,对上诉和抗诉条件作出必要限制,使诚信通过制度手段固定下来。

1.确立无罪推定原则,确认犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位。要实现控辩双方平等合作,就要赋予和确认犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位。无罪推定原则不仅直接确立了“犯罪嫌疑人、被告人不等于犯罪人”的概念,明确了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的主体地位,它的另一重要发展表现在对定罪主体的严格限制和程序保障的日益严密上。首先,应在《刑事诉讼法》中明确无罪推定原则,从制度上保障无罪推定原则的构建;其次,修改《刑事诉讼法》中“有罪推定”的条款,包括但不限于《刑事诉讼法》第204条第2款、第160条的规定;最后,加强无罪推定原则配套措施的构建,包括赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,进一步明确和巩固非法证据排除规则。

2.构建诚信约束机制。构建诚信约束机制并非意味被告人不得上诉,人民检察院不得抗诉,但应对被告人上诉和人民检察院抗诉条件、后果作出一定限制和规定,以体现对控辩合意的尊重。

就被告人上诉而言,与普通刑事案件被告人享有无限上诉权不同,认罪认罚从宽制度中的一审被告人因其认罪认罚获得了从宽,且普遍有律师为其提供法律帮助,故其不享有无限上诉权,提出上诉应当说明理由。提出上诉时,被告人宜对下列事项向法官说明理由:被告人认为自己的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的;违背意愿认罪认罚的;否认指控的犯罪事实的;对罪名有异议的;其他可能影响案件公正审判的情形。法官对上述理由进行审查并决定是否启动二审。就检察院抗诉而言,要避免“有错必纠”的老路,对抗诉作出如下限制:其一,必须损害了被告人的利益而导致错误地适用了刑罚;其二,应当有充分的证据表明上述情形存在。[25]法官有权对其进行审查并决定是否启动再审,且出于对合意的尊重和被告人人权保障,抗诉案件的判决结果应体现有利被告的精神,定性和量刑上法官都不得作出不利于被告人的变更。

控辩平等是现代法治的基本理论和基本理念,贯穿于我们追求犯罪控制与人权保障、实现实体正义与程序正义、坚持公正本位与兼顾效率的始终;控辩协商是我国构建和谐社会语境与建立高效刑事司法制度下,控辩关系发展的一种新型、理性、当然的模式。我国认罪认罚从宽制度的探索与构建以前者为基础,以后者为核心。站在世界刑事诉讼法治视野下,从控辩平等的应有内涵视阈检视认罪认罚从宽制度,不难发现当前认罪认罚诉讼程序中控审失衡严重、权利保障不足,严重制约着认罪认罚制度在惩罚犯罪、保障人权、提升效率中的作用;从平等武装、平等保护、平等对抗、平等合作角度完善认罪认罚从宽制度,是实现制度初衷的基本路径遵循。

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