民事诉讼二审独任制适用条件研究——新《民事诉讼法》第41条评注

吴英姿

新修订的《民事诉讼法》（以下简称“新法”）把独任制适用范围扩大到二审程序。新法第41条规定，二审适用独任制需同时满足四个条件：（1）适用法院限于中级人民法院；（2）适用案件限于第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件；（3）适用标准是案件事实清楚、权利义务关系明确；（4）须经双方当事人同意。二审独任制适用条件不仅事关二审程序的正当性，而且直接影响二审吸收不满、纠正错误、统一法律适用等制度功能的发挥，具有一定的复杂性，处理不当可能影响当事人对终审裁判的认同。如何把握法律规定的适用条件，防止独任制在二审程序中被不当限缩或扩大适用，成为新法适用中值得研究的问题。在四个条件中，条件（1）（2）（4）属于程序性要件，形式性很强，比较容易判明；条件（3）属于实体性要件，包含对案件事实和法律关系的判断，不仅取决于具体案件当事人的争议与证据情况，而且与法官个人审判经验与业务能力密切相关，属于实质标准，具有不确定性。通过观察繁简分流改革试点及新法实施以来二审独任制的实践可以发现，独任制适用标准的识别标志不是特别明确，可能影响司法统一。就独任制与合议制适用范围的相对性而言，合议制在现代司法制度中的功能定位及其价值机理，有助于透视独任制扩张的制度逻辑。站在制度功能主义视角，结合法律方法论上对“疑难复杂案件”的界定为对立参照系，可以建立起简单案件的识别标志，为二审独任制实体标准的规范解释提供指引，并可透视三个程序性要件的理论逻辑。

一、二审独任制实体标准的实践表达

最高人民法院发布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（一）》（以下简称《试点口径》）对于繁简分流及独任制适用标准没有采取对案件类型和案由加以具体限制的形式，而是要求试点法院综合考虑案件性质、案由、标的额、当事人数量、疑难复杂程度、社会关注程度等因素进行判断；第二审案件适用独任制应当满足“事实清楚、法律适用明确”的标准，对事实待查明、法律适用难度大的案件不宜适用独任制。〔1〕新法基本上以此为思路设置二审独任制的实体要件。那么，实践中法院是如何操作的呢？笔者以繁简分流两年改革试点和新法实施以来中国裁判文书网上公开的二审独任制裁判文书为研究对象进行实证观察。先用“民事诉讼法第四十一条”加“独任审理”两个关键词检索，截至2022年2月10日，获得中级人民法院裁判文书100篇；又用“根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理”为关键句检索到改革试点法院二审裁判文书36570篇；再用最高人民法院印发的民事诉讼程序繁简分流改革试点相关诉讼文书样式中的格式语言“《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条”为关键词，检索到试点法院二审裁判4180件，高级人民法院再审案件13件；①这13件再审案件当事人的再审理由均认为二审适用独任制属于审判组织不合法，但此外的绝大多数再审结果认为符合最高人民法院繁简分流改革规范性文件的规定，不属于程序违法。只有一例二审适用独任制，但判决书落款签名为三人组成的合议庭，被认定落入法定再审事由，指令再审。详见“频特公司与被申请人魏艳萍民间借贷纠纷案”，河南省高级人民法院（2020）豫民申7425号民事裁定书。最后用随机抽样法从中抽取200个样本进行个案研究。在200个样本中，二审改判的26件，发回重审的1件，调解结案的1件。其他案件除部分当事人撤回上诉的以外，均以二审驳回上诉、维持原判方式结案。就二审独任制适用标准而言，样本案例有以下几个方面的特点：

第一，案件类型和案由分布广泛。既有买卖合同纠纷、侵权纠纷、不当得利纠纷、继承与分家析产纠纷、劳动争议、房屋买卖纠纷、道路交通事故赔偿纠纷、民间借贷纠纷等专业性不明显的所谓常规型案件，也有金融纠纷、公司诉讼、保险合同纠纷、融资租赁纠纷、建筑工程施工合同纠纷等专业技术性强的案件。其中，劳动争议案件数量占绝对优势。②这或与此类案件诉讼费用极低有关，一件劳动争议案件二审诉讼费仅10元，一审受不利判决的当事人多会提起上诉。民间借贷、道路交通事故赔偿、房屋租赁纠纷案件也比较常见。

第二，当事人人数多、争议焦点多、被告反诉、有第三人参加诉讼等都不一定被认为是复杂案件。如“郑州银行财经支行、鼎昊昌公司与美华公司、沪上名家公司、崔晓帆等9人金融借款合同纠纷案”③河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终5549号民事判决书。，本案当事人较多，当事人诉讼请求中包含多重法律关系，但未被认为属于复杂案件。

第三，案件事实不易查清、二审有新证据不是复杂的标志。如“中交公司、长和公司与黄永新、第三人江耀宽、五丰村委、鲶鱼塘社、元二合作社侵权责任纠纷案”。本案不仅涉及多个当事人、数个自然村，而且案件事实发展的时间跨越20年，案涉地块上先后出现过多个承包和转让协议。法院查清案件事实花费了相当的时间与精力。一审判决支持了原告的诉讼请求，判令中交公司等被告腾空土地，交还原告。在二审中，中交公司提交规划部门出具的案涉地块权属情况说明，二审法院据此认定一审判决认定事实错误，改判驳回诉讼请求。④广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终25926号民事判决书。样本案件中大多数是因二审当事人没有提出新证据，二审对一审裁判认定的事实予以认可而维持原判的。在样本案件中当事人在二审期间提供新证据的有18件。二审法院对新证据组织了质证，个别案件法院还进行了职权调查。但大多数法院不认为案件事实因此变得疑难复杂。如“浩宇公司与梧松公司运输合同纠纷案”，双方就运输费用发生争议。一审以原告没有证据证明其主张为由，判决驳回诉讼请求。二审中上诉人浩宇公司提交增值税专用发票22张，支付凭证、承兑汇票及电子银行交易明细共计37份，短信及微信记录等证据，被二审法院采信作为定案根据。①江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民终592号民事判决书。

第四，对法律关系性质有不同认识也不被认为是疑难复杂案件。有的是当事人主张的法律关系性质与法院依据查明的案件事实认定的法律关系性质不同。如“蔡志锋、刘冬梅与柯清流排除妨害纠纷案”，原告主张被告停止非法占用案涉商铺，法院认为原告实为对商铺整体委托经营模式有异议。②广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终27760号民事判决书。有的是一审认定的法律关系与二审认定的不同。如“马某峰与马某柱赠与合同纠纷案”。一审法院认为，原告无权就其父母的离婚协议主张权利，原告不符合起诉主体资格，裁定驳回起诉。二审认为马某峰父母达成的离婚协议中的赠与内容，使得马某峰与马某柱之间形成了赠与合同法律关系，马某峰作为受赠人其有权向赠与人主张权利，原告主体适格。裁定撤销一审裁定，指令原审法院审理。③宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2022）宁02民终29号民事裁定书。

第五，一审认定事实错误或适用法律错误的案件也未归入疑难复杂案件之列。有的是一审认定案件事实清楚，处理结果部分不妥当，二审改判。如“站西公司与杨某田房屋租赁合同纠纷一案”④广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终22585号民事判决书。。有的是一审适用法律错误被改判。如“黄某波与平安保险汕尾中心支公司、太平洋保险海珠支公司、黄某键保险人代位求偿权纠纷案”。一审法院对机动车第三者责任强制保险责任的理解与法律规定不符，二审予以改判。⑤广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终28708号民事判决书。还有一审认定事实和适用法律均存在错误，二审改判。如前述“浩宇公司与梧松公司运输合同纠纷案”，二审法院根据当事人在二审中提供的新证据，认为一审判决认定事实有误，适用法律不当，判决结果错误，予以改判。⑥江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民终592号民事判决书。

由此看来，司法实务对“案件事实清楚、权利义务关系明确”的理解比较宽松，难以用统一的标准来衡量，与理论上建议的标准存在距离。因此，有必要深入到审判组织形式分化的法理基础——合议制的功能定位与正当程序价值层面，重新认识独任制适用范围扩大的制度逻辑。从功能主义视角，在方法论层面探究“疑难复杂案件”的科学内涵。以之作为对立参照系，探讨“案件事实清楚，权利义务关系明确”的规范含义。

二、独任制扩张的制度逻辑

从审判组织形式变革角度看，民事诉讼制度发展的历史可谓一部独任制不断扩张的历史。其中的制度逻辑须从合议制功能的演变中窥探。

1.合议制功能的历史嬗变

由全体公民直接参与裁判的“公民大会”被认为是合议制早期滥觞，是古典司法民主的体现。近代社会政教分离、审判权世俗化之初，社会对世俗法官的审判能力与公正性的信任尚未建立，合议制的正当性集中在多人集体行使审判权可以相互监督、防止单个法官独断专行上。〔2〕法国司法制度建立之初把合议制确立为基本的审判组织形式，认为这是当事人程序权利保障的基本原则要求。奥地利、德国也不例外。意大利、荷兰等欧洲大陆国家司法制度则深受法国法影响〔3〕，均建立起以合议制为原则的审判组织形式。

司法制度走向现代化的特征之一，是独任制逐渐获得社会信任。按照案件复杂程度分别适用合议制或独任制，实现司法资源的合理配置，成为正当程序的新内涵。独任制开始在初审法院处理简单案件上获得正当性。相应地，合议制的功能集中在多人审判有利于集思广益且取长补短的经验认知，防止个体经验的片面性与专业能力的短板，保证复杂案件的裁判质量；还可以相互监督，防止擅权。①具体观点参见张永泉：《合议庭功能及其在及其在审判实务中的运作》，《法律适用》2003年第12期；汤火箭：《合议制度基本功能评析》，《河北法学》2005年第6期；彭海清：《我国合议庭评议表决制度功能缺失之省思》，《法律科学》2009年第3期。

但是，社会科学研究发现，合议制与独任制在决策的质量与效率方面各有优劣〔4〕，打破了人们对合议制一定优于独任制的印象。合议制“祛魅”为独任制扩张提供了正当性基础。在现代社会纠纷常态化、法院积案问题普遍比较严重的情况下，独任制扩张已经成为现代民事司法发展的总体趋势。典型如德国，其民诉法从1924年第一次修正开始，到2001年7月27日颁行《德国民事诉讼改革法》，历经六次修正，总体目标是简化程序，一个重要举措是在州法院和州高等法院中拓展独任制适用范围。〔5〕即便在传统上对独任法官极不信任的法国，观念也在转变。大审法院时常根据首席法官的决定用独任制审理案件。法国学者认为，现在大审法院独任制已经取代合议制成为常例，合议制反而成为例外。〔6〕

独任制扩张的背后，是合议制功能的现代嬗变。现代社会的主体间性与价值多元，对司法民主提出了很高的要求。合议制决策是典型的群体决策。该种模式更能满足多目标任务的决策需要，特别是其中包含原则性目标、复合性任务的情形。多成员集体讨论对不同的目标进行分解、分层、转换或权衡，更有可能作出妥适决定。〔7〕从功能主义视角看案件的难易，主要是看案件所涉及的目标任务是否复杂。简单的纠纷案件的目标比较单纯，集中于个案纠纷的解决。复杂案件的目标指向多目标任务，司法目的不仅局限于就事论事地解决当事人之间的权利义务争议，而且要兼顾公共利益、社会秩序或其他重要价值的实现；法官在进行价值判断时往往需要在当事人利益与公共利益之间进行权衡，在多元价值之间进行取舍。在这个意义上，现代司法制度中的合议制功能，已经从案件质量的保障机制转变为司法制度中的民主议事装置。其正当程序价值被重新诠释为：发现法律意见的原则性合意，保障司法的公共理性，提高裁判的可接受性。

2.合议制价值机理

合议制的价值机理是“对话—共识”，即通过汇聚不同意见，促成异质性法律观点的沟通对话，从中发现重叠共识——法律意见的原则性合意。这里面所提到的“汇聚不同意见”即通常所说的“集思广益”。但“集思广益”并非只有合议制才能做到。法官通过与同事讨论、向专家学者请教，也可以起到集思广益的效果。如此合议制完全可以用除提交专业法官会议咨询、审判委员会讨论、向上级法院逐级请示报告等程序外的讨论方式所替代。但是，合议制作为一个诉讼程序内的正式制度，其本质是让法官们的不同法律意见以符合正当程序要求的方式进行交汇、互动，在求同存异的基础上形成最终的裁判意见。

合议制不是简单的票决制。真正的合议是复杂的对话和相互磨合的过程。法官之间的沟通对于形成能够获得多数人支持的意见至关重要。〔8〕卡多佐法官指出：合议庭成员间的不同看法能够实现“相互间的平衡”，“正是在不同意见的摩擦（attrition）过程中，才锻造了某种具有稳定性和一致性的东西，并且其平均价值大于组成要素”〔9〕。

合议制是法官克服个人偏好的程序机制。合议制作用的发挥建立在组成合议庭的法官异质化的条件下。合议庭成员首先是独立进行审判的法官，但每一个法官都知道自己“不是一个人在战斗”。他明白自己提出的裁判意见只有在法律中找到依据即有公共理由，才能获得大家的赞同。合议制下不是没有群体压力，但这种压力来自制度化的共同目标：为个案裁判寻找一个合理的基础。这个存在于合议制内部的“非正式共识规范”为最终形成重叠共识创造了条件。〔10〕合议庭成员与其他人不同意见碰撞的结果可能是修正和重塑自己最初的观点。但他之所以作出这种改变不是因为私人的理由，而是意识到他人的不同意见更有法律依据，更有助于法律的明确性。正如爱德华兹法官所言：“真正的合议制指向这样一种情形：作为司法机构的成员，法官们在价值观念、思维方式乃至生活经验上是有个性的，但在寻找正确答案方面具有共同的利益。因此，他们乐于在相互尊重的氛围下倾听他人意见、说服及被说服。”〔11〕有研究发现，美国联邦上诉法院的裁判文书出现一致意见的频率之高超出一般人的印象。〔12〕这并不表示合议制失灵，恰恰相反，正是在合议庭评议阶段所有法官的看法都能够有机会被陈述和考虑，不同意见得到充分的考虑和吸收，最终的裁判文书反映的是法官们的共识，自然就不需要撰写异议意见和附随意见了。〔13〕相反，群体成员的同质化是导致集体决策发生群体压力、群体极化、风险分散等等问题的直接原因。因为，同质化的群体成员不会保持独立性，不会坚持个人意见，而是相互顺从，进行互惠性“投票交易”。缺乏不同观点碰撞的合议徒有虚名，令合议制成为制度冗余。

可见，合议制的正当程序价值远非“集思广益”，因为合议的目的不仅仅是正确判断事实与解释法律，更为高远的目标则是：当法律不是那么清晰可见，裁判意见仁者见仁的时候，通过合议寻找多数人认为“正确的”法律理由，扩大并夯实裁判的社会认同基础。

3.独任制扩张的正当性基础

合议制功能定位的转变像一面反光镜，映照出独任制适用范围扩大的正当性基础与制度逻辑。虽然应对民事案件数量增加、审判力量不足是导致多数国家独任制扩张的直接原因，但在深层次上，独任制适用范围放宽的根本原因在于合议制功能的现代化。具体案件审判组织形式的确定，重点是考察个案中的法律适用是否存在相互竞争的法律理由，是否需要汇聚不同法律意见并从中寻找重叠共识。纯粹技术层面的事实认定难与法律关系复杂，不再是适用合议庭最重要的理由。只有事实认定和法律关系的判断涉及多元价值取舍、利益衡量、公共政策考量等等可能引发不同法律意见的问题时，才需要适用合议制。

上述制度逻辑也为我国审判组织改革历程所验证，主要体现在民诉法和司法政策逐步放宽对“简单民事案件”的解释上。1991年《民事诉讼法》第157条规定简单的民事案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992）对简易案件的解释倾向于从严把握，第168条规定所谓“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者、谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。按照立法者的预测，同时具备上述特点的民事案件是少数，此类案件适用独任制不会对合议制基本审判组织形式的法律地位造成冲击。实践证明，直到20世纪90年代中叶，基层法院适用独任制审理的案件比例不超过20%。〔14〕然而，从20世纪90年代中后期开始，民事案件数量急剧增加，民事审判“案多人少”的矛盾凸显。在政法编制扩容困难、审判力量不能及时增补的情况下，各地法院主要通过模糊“简单案件”的外延，扩大简易程序适用范围，以便利用独任制缓解人案矛盾。根据2000—2002年最高人民法院的司法统计数据，适用简易程序审理的民事案件已经占基层人民法院受理的案件总数的71%，在个别案件数量增长快的地区已经攀升至90%。〔15〕最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（2003）中对简单案件的解释开始放宽，鼓励适用简易程序和独任制。该规定第1条用排除法，明确起诉时被告下落不明的、当事人人数众多的等五种不适用简易程序的情形。这意味着只要不属于上述五种情形的案件，基层法院都可以当作简单案件适用独任制进行审理。不过，该司法解释第8条第（一）项规定，如果原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。这显然不是以案件“简单—复杂”为标准排除独任制适用，而是表明在被告不在场情况下审判权须慎重行使的意思，透露出对法官一人审理此类案件的担心。但这条规则给故意规避法律的被告以可乘之机：只要被告“玩消失”，即便明显是简单的民事案件也不得不组成合议庭进行审理。问题是在被告放弃自身程序权利的情况下，法院组成合议庭来保障其权利，不仅偏离了合议制的功能定位，而且易招来保障过度的质疑。

中共十八大以来司法体制改革取得突破性进展，法官员额制的全面推行为独任制扩张奠定了基础。民事诉讼程序繁简分流改革试点把扩大独任制适用范围作为重要举措，关于简单案件的解释相应地进一步放宽。《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（2020）第12条规定：“事实清楚、权利义务关系明确的简单案件，需要公告送达的，可以适用简易程序审理。”不再把“当事人争议不大”作为简单案件的要件，也不以被告在场作为独任制适用的前提。第16条第2款：“基层人民法院审理的事实不易查明，但法律适用明确的案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。”《试点口径》对“事实不易查明，但法律适用明确”的解释是：“查明事实需要经过评估、鉴定、审计、调查取证等耗时较长的程序，但一旦事实被查明，则法官一人即可认定事实或法律关系，并做出裁判。”所谓“法律适用明确”，是指“在事实查明之后，无论结果如何都能形成清晰、明了的法律关系，有明确的法律规范与之相对应，在解释和适用上基本不存在空白或争议”〔16〕。这表明改革的思路是将合议制集中于法律适用疑难复杂的案件中，不排除事实复杂的案件适用独任制的可能。该制度逻辑在2021年《民事诉讼法》修改中得到认可。

三、二审独任制实体要件的规范解释

以合议制功能视角，从法律方法层面，进一步厘定现代司法中所谓“疑难复杂案件”的规范涵义，有助于更加准确地理解新法规定的二审独任制实体标准。

1.方法论意义上的疑难案件

方法论上的疑难复杂案件，是指那些案情并不复杂，即不是那种证据繁多或法律关系繁复的案件，但如何判决却充满争议的案件〔17〕，准确地说，是如何适用法律判决存在不同意见的案件。法律适用的分歧源于规则不确定、规则空缺、规则冲突或规则漏洞，法官不得不求助于法律原则获得解释的指引或者进行法律续造。法律是一个由形式规则与实质原则组成的，具有确定性很强的核心地带和相对模糊的“阴影地带”或空缺结构。法律的开放性结构（open texture）使之具有可发展性。〔18〕但是各种法律原则作为“最佳化命令”处于同一位阶，代表社会对各种重要的价值和利益的理解、认定与追求。在司法过程中，法官需要在各种平行、竞争的原则中进行权衡和抉择。同时，与规则的刚性相比，原则是“柔性”的法律，其实现程度因案而异，司法裁判适用哪一原则要根据具体案件决定。〔19〕这些都让法律具有可论辩性。法官可能会对各种竞争的价值和利益作出不同的评价，对于什么是正确的法律存在争议。因此，法律原则的司法适用必须经过一定的认定程序，即理性对话的法律论证程序。〔20〕

此外，法律的“外部原则”带来的法律论证难题还会催生另一种疑难案件。法律的外部原则，是与法律的“内部原则”相对应的概念。所谓法律的内部原则，是指构成一部法律的核心价值和规则构建的内在基础的原则。如民法上的意思自治、诚实信用、公平原则等。外部原则是指体现法律尊重政治原则和其他重大社会价值的那些原则。〔21〕如我国《民法典》第9条确立的“绿色原则”就是典型的外部原则。绿色原则是为了确保利益关联整体之中的民事主体赖以生存和发展前提的生态安全、环境良好和资源永续利用，通过节约自然资源、保护生态和环境的要求，对民事主体从事民事活动进行引导及必要限制的基本准则。〔22〕绿色原则并非民法的构建基础，而是着眼于民法与环境保护的关系，是把保护民事利益与“节约资源、保护生态环境”的理念及价值连接起来的链接装置，在体系效应上发挥平衡私法自治与公共利益的价值功能。该原则将环保理念融入民法内部价值体系的同时，影响民法外部体系的解释与适用，要求司法者在对民事案件作出裁判时，不仅要考虑民法的一般规定，而且要遵循环境保护原则，避免裁判结果与节约资源、保护生态环境的要求相冲突，限制司法者利用自由裁量权进行利益判断的空间。〔23〕新《民事诉讼法》第42条规定的六种类型的案件，或者所谓“难办案件”①学者们用“难办案件”来界定那些受法律之外的因素影响，社会关注度高、影响大，处理起来很棘手的案件。参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期；王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，《中国法学》2011年第4期；孙海波：《疑难案件裁判的中国特点：经验与实证》，《东方法学》2017年第4期。“重大敏感案件”②在最高人民法院《关于新形势下进一步加强人民法院基层基础建设的若干意见》（2011）中，把重大敏感案件界定为：与社会稳定密切联系、法律适用难度较大，如果处置不好会影响社会稳定的案件。中，经常会出现法律的外部原则的适用。法律的外部原则给法律适用带来的复杂性要求司法裁判服务于社会治理目标、贯彻公共政策、体现社情民意，法官可能需要根据外部原则，在文义解释的基础上综合运用体系解释、目的解释等方法，对规则作出限缩性或扩张性解释，或者确认、创设新的权利与规则。因此出现不同的法律意见是很正常的，最终裁判意见的形成需要经过合议庭充分讨论。在涉及社会公共利益，或者当事人利益诉求与其他重大社会价值存在冲突的情形下，还要吸纳人民陪审员参加合议庭，引入社会意见。

总之，在方法论上是否存在明确的制度与规则对当事人争议的价值和利益进行排序，是案件疑难和简单的分界线。疑难案件是出现法律规则缺位、规则冲突等法律难以适用，需要借助法律原则进行法律解释，可以预见法院在竞争的价值和利益之间进行的任何评价都可能引发观点冲突的情形。相反，简单案件就是法院能够确信按照既有法律规则调整当事人的价值和利益争议将产生确定的且同样结果的情形。〔24〕

2.“案件事实清楚”之规范解释

从司法判断的角度，案件事实的疑难复杂，既可以是待证事实自身复杂、专业性强，也可以是证据收集与判断方面存在困难。但是，从合议制功能发挥的角度看，单纯技术层面的原因导致事实不易查清或认定难，不足以证明适用合议制的必要性。只有掺杂着法律上的价值选择、利益衡量难题的事实问题，才需要合议。因此，事实判断上的疑难复杂在本质上属于法律适用的疑难复杂。德国《民事诉讼法》第348条第1款第2项将案件类型作为排除独任制适用主要指标，列举了以下几种对审理有专业技术或专门知识等特殊要求的案件：因报纸、电台、电影、电视等印刷品、音像制品出版发行引发的争议；银行、金融、保险、运输及其他商事争议；与建筑成果有关的合同争议；因专利、税务、审计、会计等专业领域职业活动引起的争议；医疗纠纷；通讯与信息技术等合同纠纷。〔25〕与德国法比较，我国民诉法区分案件是否疑难复杂的标准，重点不在于事实判断的专业性，而在于事实判断中是否包含利益衡量、公共政策乃至政治考量等因素所造成的法律适用上的疑难复杂。以此为标准，事实疑难复杂的案件包括以下几种情形：

一是证据规则适用上的疑难复杂。法官用证据判断案件事实的过程并非单纯的认识活动，从整理和明确争点、证明责任分配、证据的识别与认定到运用证据进行逻辑推理，形成心证，始终伴随着价值判断和价值选择。证明责任分配、证据合法与非法的界限、证明标准的选择等方面的证据规则都涉及实体法的解释与适用，因而可能有法律适用上的疑难复杂。

二是事实判断涉及复杂的利益衡量的。如在民事禁令程序中，特别是在当事人申请临时禁令的案件中，法官是在没有对案件整体进行实质审理的情况下作出是否发出禁令的决定。而禁令是强制被申请人停止或持续为一定的行为，不及时发出禁令可能给申请人造成难以弥补的损害，但错误禁令又会使被申请人遭受利益损失，有时还会涉及公共利益。典型的如人格权侵权行为禁令、知识产权侵权行为禁令等。法官在审查判断禁令申请时，往往需要进行利益衡量。在申请人提供的证据不够显著，难以判断申请是否满足法定申请条件时，就属于案件事实疑难复杂的情形。

三是可能对当事人诉权或基本程序权利产生重大影响的程序事项的判断。如对起诉条件要件事实的判断涉及当事人诉权保障。其中对构成管辖连接点的事实问题的判断关系到受案法院审判权合法性乃至裁判生效和基础问题，需特别慎重。如当事人起诉证据的外部性不强，对起诉是否符合条件存在重大争议，就属于事实疑难复杂的范围。

反观二审程序独任制适用条件之“案件事实清楚”，应当解释为不存在证明责任分配难题，不涉及证据合法与非法的判断与抉择难题，不需要对重大对立的利益进行权衡，而是比较单纯的事实判断，即仅根据当事人提供的证据便可对事实可以作出判断的情形。就样本案例来看，绝大多数当事人在二审期间未提交新的证据，对一审认定的事实不持异议，二审争议焦点主要集中在实体处理结果上，如合同是否应当解除，给付请求是否应当予以支持以及具体数额如何确定等问题。例如“陈某芳与孙某喜、浩宇温室公司、人保南京分公司机动车交通事故责任纠纷案”①江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民终3276号民事判决书。。有的当事人虽然在二审中提出新证据，但没有对案件事实的认定形成实质影响，也属于案件事实清楚。如“何某灏与越秀房一所、富瑜商行房屋租赁合同纠纷案”①广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终15887号民事判决书。，等等。

3.“权利义务关系明确”之规范解释

按照方法论意义上简单案件的定义，“权利义务关系明确”的规范解释，是指现行法律对于当事人争议的权利义务关系规定明确，不存在解释与适用上的模糊性、可论辩性，没有法律续造问题，也没有特别需要参酌社会意见的必要，即法律适用明确。就样本裁判文书观察，绝大多数案件当事人争议的权利义务关系在法律上都有明确规则，不存法律适用疑难问题。有些案件上诉人虽会对一审裁判的事实认定或法律依据提出不同意见，但因法律规定清楚明确，上诉人几乎没有争议空间，适用独任制具有高度正当性。如“澜扩公司与陈新股东知情权纠纷案”，法院认为，股东知情权是公司法规定的股东法定权利，澜扩公司以陈新了解公司财务与经营情况、要求解散公司、与澜扩公司存在借款关系等为由拒绝陈新查阅公司账簿，没有法律依据。至于澜扩公司上诉称如允许陈新查阅原始凭证，很可能发生损毁凭证的行为属于主观臆想，未来即使发生亦属于其他法律关系，与本案无关。判决支持陈新查阅公司账目的请求。②江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民终3761号民事判决书。有的案件系群体诉讼形成的批量性案件，但因所有当事人主张的案件事实高度类似，且法律规定明确，在先案件的处理结果成为示范性裁判。此后形成的案件数量虽多，但均属于“权利义务关系明确”的情形。如济南亨得利钟表眼镜有限公司退休职工为独生子女父母养老一次性补助争议引发的29个劳动争议案件。③山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终8243号民事判决书。

有的案件裁判理由中虽然引用法律原则或公共政策进行论证，但法律规则可以直接涵摄当事人争议的权利义务关系，法官援引原则与政策的目的在于将社会核心价值、公共治理目标引入司法裁判，增强法律的合法性和裁判理由说服力，未必是疑难复杂案件。例如“倚天工公司与庄某辉劳动争议纠纷案”。当事人对双方存在劳动关系并无争议，争议焦点在于被告是否应当支付原告工资差额和经济补偿。被告以受新冠肺炎疫情的影响，双方签订了待岗协议，职工绩效及职务考核工资延缓发放，并非故意拖欠工资进行抗辩。法院在论证裁判理由时融入了诚实信用原则，认为被告拖欠工资金额较大且时间较长，经劳动者多次催要仍未支付，未能体现善意、协商之政策要求，超出正常合理限度，未支持其抗辩和上诉理由。④江苏省苏州市中级人民法院（2021）苏05民终10752号民事判决书。本案并非当事人的劳动合同约定不明或有漏洞，需要用法律原则解释方法进行漏洞填补，诚信原则的引入主要起到加强说理、提高裁判正当性的作用。类似的还有“唐某玲与侍某童、第三人孔某绮所有权确认纠纷案”⑤江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民终307号判决书。“姚某、任某与韩某不当得利纠纷案”⑥北京市第三中级人民法院（2021）京03民终17113号民事判决书。，等等。

“王某凡与华远公司供用热力合同纠纷案”的裁判中提及公共政策，但并非因法律关系不明确，而是为了倡导绿色原则，属于具体规则明确且与法律原则一致的情形。该案当事人为供暖费用标准发生争议，原告曾为此进行信访，认为被告供暖温度不达标，不应按面积而应按热计量收费。一审法院根据地方法规，认为被告收费未超过规定标准、计费方式符合规定，原告亦未有证据证明涉案房屋供暖不达标，也没有证明其与被告就选择按热计费方式达成协议，驳回其诉讼请求。二审维持原判，同时考虑到按热计费符合节能环保的理念和建设“绿色北京”的政策导向，法官在判决书的最后写了一段批语：“降低能源消耗，提高能源利用效率，提高社会节能意识，促进节能减排，完全符合建设绿色北京的理念，需要社会各方面共同努力，坚持不懈。供暖企业与采暖用户在客观条件具备的情况下均有义务按照《北京市民用建筑节能管理办法》的相关规定积极协商并签订按照热计量计费的供暖协议，政府的有关行政主管部门亦应当积极履行各自职责，严格依法开展对民用建筑供热方面的节能监督管理工作，形成各方合力，助力绿色北京建设。”①北京市第三中级人民法院（2021）京03民终17606号民事判决书。

四、二审独任制形式要件的理论逻辑

除实体标准之外，新法第41条还规定了二审独任制适用的三个形式要件。而实体标准构成了形式要件的理论逻辑和解释论指引。

1.判决类上诉案件适用独任制的范围

将判决类上诉案件二审独任制限制在一审适用简易程序审结的案件，排除一审独任制普通程序审结的案件在二审适用独任制的可能性。一审普通程序独任制适用于基层人民法院审理的“基本事实清楚，权利义务关系明确”的案件。此类案件与民诉法规定的简单案件相比，突出“基本”事实清楚但当事人争议较大的特点。所谓争议较大，可能表现为标的额大，也可能是对立冲突的程度比较剧烈，情绪带入较多。不过，既然一审可以用独任制，说明此类案件并不存在法律适用上的疑难问题。从合议制功能角度看，此类案件二审也有适用独任制的空间。但就实践经验看，一则此类案件数量较少，如果允许其中一部分二审适用独任制，意味着立法上需要专门规定二次识别的标准与方法。这样不仅立法成本高，而且即便制定出来，规则的可操作性也不强。二则，也是更为重要的一点，当事人争议较大，说明需要发挥二审吸收不满的制度功能，因此不适用独任制。该程序要件配合实体标准，以简约的文字最大限度地将二审独任制控制在合理范围内，在保持规则适应性的同时，保证了规则的可操作性，在立法技术上可谓“简约而不简单”。

2.裁定类上诉案件适用独任制的限度

一审裁定类案件可以上诉的包括不予受理、管辖权异议、驳回起诉三种裁定。这三种裁定涉及起诉时法院对诉的合法性要件的判断，对于保障当事人诉权、保证审判权合法性具有重要意义。起诉条件中包含实体内容，如原告是否为本案利害关系人；判断管辖连接点时需要对当事人的诉讼标的、被告是否适格等进行判断；在分析当事人的争议是否适合民事诉讼程序处理时，需要对案件性质进行判断，等等。并非所有裁定类上诉案件都可以适用独任制，仍然要依据“事实清楚、权利义务关系明确”的标准进行识别。此时的判断依据是起诉证据。起诉证据是用于证明起诉符合法定条件的证据，证明标准是初步证明，即只要证明起诉在形式上符合起诉条件，相关实体事项有可争辩性，留待实质审理时进一步审理即可。法院对起诉证据的审查方式是形式审查。因此，裁定类案件二审达到独任制审理标准的要求比较低。在原告起诉证据外部性强，法官通过形式审查即可就起诉是否符合法定条件形成内心确信的情形下，二审适用独任制没有正当性问题。例如“李某诉上海某公司教育培训合同纠纷案”，法院主要根据李某的起诉证据即其与金麦田教育签署的培训合同，对被告是谁及管辖权问题进行判断。②上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终12743号民事裁定书。如果当事人的起诉证据不属于可以即时调查的证据，对于存在争议的起诉要件事实需要经过开庭审、听取双方意见才能作出判断时，法院应当慎重处理。特别是对可能裁定不予受理或驳回起诉的案件，一般应当用合议庭方式审理，避免侵害当事人诉权。

3.以当事人合意选择为必要不充分条件

二审独任制适用的程序要件之一是“经双方当事人同意”。该要件是否意味着赋予当事人决定审判组织形式的程序选择权？有学者持反对态度，认为具体案件中适用何种审判组织形式属于法律强行规则，不属于当事人程序选择权范围或处分权事项。〔26〕此言不差。但新法第41条的规定不能被解读为赋予当事人对审判组织的处分权或选择权，而是是对二审适用独任制多设置了一种制约机制。其正当性基础在于当事人获得公正裁判的权利。要求二审独任制的适用以当事人一致同意为前提，体现正当程序保障的要求。退一步，即便从程序选择权角度理解该项程序要件，也要认识到，此处当事人的选择是单向度的，只有在符合法律规定的条件下才发生预期法律效果，即当事人只能针对符合适用独任制条件的案件达成适用独任制的合意，不能把应当适用合议制的案件通过合意改为独任制。

还存在一个问题，是否允许当事人就二审独任制达成默示协议？在民事诉讼中，默示协议需有法律明文规定才能成立并产生约束法院的效力。就实践观察，当事人专门就二审审判组织形式主动进行协商、签订诉讼契约的可能性虽然不能说没有，但可以预见其概率不会很高。就新法实施以来二审独任制的实践来看，在100件样本中标明“经当事人同意”的有16件。①16件中有上海金融法院审理的案件10件，其中6件是以上海长江联合金属交易中心有限公司为一方当事人的委托理财纠纷案。其中一例是“上海长江联合金属交易中心有限公司与钱某高委托理财合同纠纷案”，上海金融法院（2022）沪74民终14号民事判决书。该条件的成就很可能存在灰色地带，即二审法院多半是在当事人不明确表示反对的情况下适用独任制，实质上是以当事人默示甚或“沉默”行为当做“一致同意”。严格来说，这样的处理不符合民诉法的规定。此时，法官应当尽到释明义务，通过询问当事人意见，说明“不异议即视为同意”后，当事人不明确表示反对的，才视为同意。

最后需要强调的是，二审程序承担着吸收不满、纠正错误、司法统一等复合性制度功能。二审在审查一审裁判时，不仅要关注一审认定事实是否清楚，法律适用是否正确，还要审查一审程序是否合法、正当。一审适用独任制是否符合法律规定也在程序合法性审查的范围之内。因为审判组织形式属于法律强制性规定，具有公共利益属性，不受上诉请求范围的限制。如果原审在审判组织形式上错误地适用了独任制，二审不能将错就错，适用独任制直接改判，而应当将案件发回原审法院重审。如“吴某1、吴某2、吴某3与吴某4分家析产纠纷案”②北京市第二中级人民法院（2021）京02民终8613号民事裁定书。。该案涉及当事人之间复杂的利益关系，伴有法律与政策交错适用，属于事实认定疑难复杂的情形。二审认为，本案应对拆迁政策、当地拆迁习惯、农村宅基地使用权延续、被拆迁房屋历史沿革、家庭成员间拆迁利益合理分配等进行综合考量，需要进一步查清事实，确认被继承人遗产范围，重新考虑分配拆迁利益。二审虽然采用独任制审理，但没有走查清事实后直接改判的路径，而是将案件发回一审法院。这意味着一审法院必须组成合议庭重审此案。

五、结语

对新《民事诉讼法》第41条关于二审独任制适用条件规定的理解，需要建立在独任制扩张的制度逻辑上。合议制在现代司法制度中的功能定位，逐步从集思广益、保障裁判结论的正确性演化为汇聚不同裁判意见，寻求法律解释上的重叠共识。因此，在不需要汇聚不同法律意见的案件中适用独任制都具有正当性。用合议制功能视角，在法律方法层面定义“简单案件”，是指按照既有法律规则调整当事人的价值和利益争议，将产生确定的、同样的裁判结果的情形。二审程序独任制适用条件之实体标准“案件事实清楚”，应当解释为单纯地用证据进行事实判断，不需要对重大、对立的利益进行权衡来解决证明责任分配或非法证据排除难题的情形；“权利义务关系明确”是指法律适用明确，即现行法律对于当事人争议的权利义务关系规定明确，不存在解释与适用上的模糊性、可论辩性，没有法律续造的问题，也没有参酌社会意见的必要的情形。以上述实体标准为指引，兼顾二审程序吸收不满、纠正错误、司法统一的复合性制度目的，才能准确地把握二审独任制适用的三个形式要件。