股权二分论下股权让与担保的规范构造

庄鸿山

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

引言

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保物的财产权利移转于担保权人，使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的的财产权，于债务清偿后，标的物返还担保人，债务不履行时，担保权人可就担保标的受偿的非典型担保。①谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社，2011，第1100页。若以股权作为让与担保之标的，则为股权让与担保。股权让与担保除了面临与其他让与担保类似的问题外，还因股权不同于一般财产权的特殊性而呈现出更为复杂的面向。

股权让与担保的认定、效力及其与公司治理的协调问题，横跨民法与公司法两个领域，其争议也从未停歇。近年来，随着学界和实务界对“非典型担保”的态度趋向一致，让与担保合同效力的争议已成明日黄花，其物权效力在满足公示要件的前提下也已得到认可。②《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）“对当前民商事审判工作中的一些疑难法律问题取得了基本一致的看法”，其中第71条明确承认了让与担保的合同效力以及在满足公示要件下的物权效力。《民法典》通过第三百八十八条第一款“其他具有担保功能的合同”之增设，亦承认了“非典型担保”的效力。但是，以股权作为让与担保之标的时，其如何与股权转让相区分，担保人、担保权人与公司及第三人之间的关系如何构造，以及经营管理权、股东出资责任是否随股权让与一并移转等问题，尚未得到完全解决。①《九民纪要》第八条规定了有限责任公司股权变动的“股东名册变更生效主义”，但该条是否适用于股权让与担保不无疑问；《担保制度解释》第六十九条规定名义股东不向公司或公司债权人承担出资瑕疵责任，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第十八条、第二十六条规定股权转让受让人和隐名出资中的名义股东承担出资瑕疵责任的效果也完全不同。此外，民法典所引入的功能主义担保观将对股权让与担保的识别、公示方式与法律效果产生何种影响，亦有待进一步研究。②晚近以《民法典》为背景的相关研究，可参见司伟、陈泫华：《股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议〈民法典担保制度解释〉第六十八条、第六十九条》，《法律适用》2021年第4期；李志刚：《股权让与担保的多维透视与法律适用》，《法律适用》2021年第5期。

股权让与担保的核心争议源自于股权的特殊性。与所有权不同的是，股权并非单纯的财产权，其还具有成员权的属性，与有限公司的内部治理、人合性保护、出资责任等问题密切相关，无法简单套用所有权让与担保的规则得出结论。对股权性质的理解，是股权如何作为让与担保之标的、股权变动与股东身份移转之关系，以及为担保目的让与股权是否适用公司法股权转让规则等问题的理论前提。“股权二分论”将股权财产权益和人身权益分离的观点，能够为股权让与担保规范的具体构造提供有益的视角。据此，本文首先从股权的性质出发，论述股权特殊性之所在，然后结合担保制度的原理，分析股权让与担保中债权人权利的性质和范围。接着，在民法典确立的动产和权利担保规则体系下，探讨如何妥当界定和调整股权让与担保交易，对股权让与担保的构造与效果进行体系化的阐释。最后，回应股权让与担保实现时如何与内部治理及有限公司人合性保护机制相协调的问题。

一、股权让与担保的构造基础：二分论的视角

（一）股权二象性与股权二分论

股权通常被界定为一种综合性权利，兼具财产权和人身权的属性。③最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405页。公司法理论认为，股权是股东基于其股东身份和地位而享有的从公司获取经济利益以及参与公司经营管理的权利。④施天涛：《公司法论》，法律出版社，2018，第254页。在这一视角下，股权更多地被作为股东基于其成员身份而享有的人身性权利，股权转让相应地被理解为股东身份的概括继受，应适用组织法上的特殊规则。⑤李建伟：《公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心》，《法律科学》2021年第3期。而从传统民法的角度看，股权则具有财产权的属性，能够被转让和变价，因而也可以作为担保的标的。⑥高圣平：《担保法论》，法律出版社，2009，第523页。但是，股权毕竟不同于一般的财产权，随着股权的移转，股东身份也随之转移，这关涉到有限公司人合性的维护。⑦施天涛：《公司法论》，法律出版社，2018，第273页。因此，股权的转让和变价也不可避免地受到公司治理规范的影响，无法简单地与物权或债权的转让相类比。例如，为担保目的而转让股权是否需要经过其他股东乃至公司的同意，其他股东能否行使优先购买权，以及受让人是否有权行使股东人身性权利、是否承担股东责任等问题，不仅需要考虑到股权的财产权属性，当然也必须考虑其与公司治理相关的人身权属性。

既有研究多着眼于股权的财产权属性，将股权类比所有权，并运用民法的理论和规则来解决股权变动等相关问题。但已有学者明确指出，这样做的前提是将财产权与人身权区分开来。①周游：《股权的利益结构及其分离实现机理》，《北方法学》2018年第3期。股权与所有权的法律构造是不同的。所有权被定义为完全物权，其权能被划分为使用权能和变价权能，所有权人对自己所有的物享有绝对的支配权，可以自己行使，也可以将部分权能分离出去为他人设定物权性的权利；②鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社，2004，第32页。但股权被定义为基于成员资格所生的权利，其建立在股东之间的信赖关系基础上，股东对股权并无完全的支配和处分权；股东资格的转让，必须经过其他股东乃至于公司的同意。③卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社，2013，第222—225页。如果认为股权是单一不可分的权利，则因股权转让，股东身份也必然随之转移，从而将触发有限公司人合性保护制度之适用。④施天涛：《公司法论》，法律出版社，2018，第273页。但是，在股权让与担保当中，债权人受让股权的目的是以股权的财产价值确保债权实现，而非成为公司的股东并参与公司经营或向公司主张股东权利。在债务到期被清偿时，该股权仍将复归出让人处，有限公司的人合性并不因此而受影响，因此转让时即适用相关制度并无必要；⑤陈晨、陕西宏润实业集团有限公司股权转让纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民再171号民事判决书。其次，因转让不存在真正的对价，基于“同等条件”的优先购买权制度适用亦无所依凭。此外，若股东身份随股权一并移转，还可能产生担保权利过剩（手段超过目的）的问题，⑥鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（下册）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社，2006，第600—601页。人身权以股东之间的信赖关系为基础，依其性质本就不能被用作债权担保的手段。最后，股东身份的一并转让还可能导致债权人成为股东责任的承担主体，而本应承担责任的原股东却遁于公司之外的背信风险。

产生上述弊端的根本原因在于，担保制度主要关注股权的财产维度，注重对于股权交换价值的支配，而不关注甚至排斥股权的人身权属性；而公司制度关注的是股权“成员权”的特点，注重对有限公司人合性的维护以及股东对公司的责任，却欠缺对股东异质化现实的回应。⑦冯果：《股东异质化视角下的双层股权结构》，《政法论坛》2016年第4期。虽然两种制度皆以股权及其变动为规范对象，但它们的规范目的、价值立场并不相同，股权的“二象性”在此得到鲜明体现。若不区分股权的两个维度，在股权让与担保当中，两类规范的价值冲突也将不可避免地产生规范适用的难题。不仅如此，将股权的财产利益与人身利益“捆绑”的不可分论立场，反而会忽略了股权作为人身权的价值，使得人身权沦为财产权实现的手段和“附庸”。⑧例如，将股东的公司事务参与权理解为财产性权利的“手段权利”，参见江平、孔祥俊：《论股权》，《中国法学》1994年第1期；阎天怀：《论股权质押》，《中国法学》1999年第1期。有学者提出“股权二分论”的主张，或能为解决上述问题提供新的视角。股权二分论主张股权财产权和人身权“解绑”，在此基础上分别适用相应的规范，避免民法与公司法在同一问题领域基于不同的价值追求产生不必要的争议，从而更好地兼顾股权的双重性质。⑨蔡元庆：《股权二分论下的有限责任公司股权转让》，《北方法学》2014年第1期。

基于“股权二分论”的立场，完整的股权转让可以被析分为两个维度的权益变动，即财产权益和人身权益的分别移转，二者的要件与时点可以存在差异。①类似观点认为，应区分股权转让中“股权权属变动”和“股东资格取得”两个环节，亦体现了二分论的视角，胡晓静：《股权转让中的股东资格确认——基于股权权属与股东资格的区分》，《当代法学》2016年第2期。这些区分能够为股权让与担保甚至所有以股权作担保的行为提供解释依据。按照意思自治的原则，股权作为财产权，以自由转让为原则，但受让人不能据此当然取得股东资格。②从权利视角看，“股东资格”也就是股东参与重大决策和选择管理者等人身属性的权利。参见钱玉林：《股权转让行为的属性及其规范》，《中国法学》2021年第1期。单纯财产权的变动不涉及股东身份之变更，故不适用有限公司人合性的保护制度，仅须适用权利变动的一般规则，理论上以采用意思主义构成为宜。③张双根：《论股权让与的意思主义构成》，《中外法学》2019年第6期。应予区分的是，《九民纪要》第八条“股东名册变更生效主义”应是针对包括股权人身权在内的“全权转让”而言的。但在以变价或者归属清算方式实现担保权时，由于涉及人身权益的一并转让，此时公司法关于有限公司人合性的制度方发挥其效果。④有限公司人合性保护的本质是为了保护股东之间的信赖关系，此种信赖关系属于人身关系的范畴。公司法对股权转让的限制实际上就是从股东人身权转让的限制展开的。参见蔡元庆：《股权二分论下的有限责任公司股权转让》，《北方法学》2014年第1期。较有争议的是，股权中的部分权益是否可能被单独移转？传统观点多持否定态度，其基础即在于“成员权利与成员身份禁止分离原则”。⑤Vgl.Karsten Schmidt，Gesellschaftsrecht，4.Aufl.，2002，S.560 ff.有学者指出，股权中财产权与身份权享有主体的分离将会产生巨大的代理成本，诱发道德风险，应为法所不许。⑥罗培新：《抑制股权转让代理成本的法律构造》，《中国社会科学》2013年第7期。但是，学说也同时认为，如果没有需要保护的集体利益，则分离也不应被禁止。⑦Vgl.Karsten Schmidt，Gesellschaftsrecht，4.Aufl.，2002，S.562.换言之，如果法律或者当事人能够通过合理的制度安排和合同安排将此种代理成本“内化”，则并无禁止的必要。实践中广泛存在股权财产权益和人身权益分离的现实，要求法律必须从多元视角对此予以灵活的回应。⑧汪青松：《论股份公司股东权利的分离——以“一股一票”原则的历史兴衰为背景》，《清华法学》2014年第2期；李安安：《股份投票权与收益权的分离及其法律规制》，《比较法研究》2016年第4期。一旦承认股权分离的可能性，股权中的财产权益能够被分离出来作为设定担保的标的，就已经为股权让与担保的“担保权构成论”做好了理论的准备。

（二）股权的功能化与名实股东的分离

将让与担保中被移转的权利作完整权利对待还是作担保权利对待，对规范的适用将产生深刻的影响。就让与担保中受让人享有权利的性质，长期以来存在“全权构成”和“担保权构成”两种基本观点。⑨王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000，第151页；高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期。虽然学说通常以“所有权构成”和“担保权构成”对称，但由于让与担保之权利并不仅限于动产所有权，故本文在此采“全权构成”的表述。由于民法典第三百八十八条第一款明确指引解释者采功能主义进路解释动产和权利担保规则，⑩谢鸿飞：《〈民法典〉实质担保观的规则适用与冲突化解》，《法学》2020年第9期。以交易的功能实质而非形式确定其性质和效果，已成为通说和司法实务普遍采纳的立场。[11]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021，第566—567页。在现行法认可的功能主义进路下，为担保目的的权利让与只能发生设定担保权益的效果，以全权构成解释股权让与担保的“信托说”就显得有些“不合时宜”。据此，股权让与担保中受让人取得的权利应采“担保权构成论”，该权利名为“股权”、实为在担保目的内支配股权交换价值的“价值权”，除此以外担保人仍保留剩余的权能。①张家勇：《体系视角下所有权担保的规范效果》，《法学》2020年第8期。担保权构成论的证成，参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期；邵永乐：《股权让与担保法律效力的实证研究》，《研究生法学》2021年第1期。通过对财产变动公示手段的“借用”，其可以发挥“非典型担保物权”的效果，亦即在担保权实现的条件成就时，名义上的权利人就有权支配该标的的交换价值，将其变价以满足其债权。②张家勇：《体系视角下所有权担保的规范效果》，《法学》2020年第8期；高圣平：《担保法论》，法律出版社，2009，第240—241页；鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社，2004，第32页。据此，在民法典所采的功能主义进路下，受让人享有的“股权”被功能化为以财产价值确保债权实现的担保权，不具有归属意义，相应的受让人即为“名义股东”而非“实际股东”。③王绍维与赵丙恒等股东资格确认纠纷再审申请案，最高人民法院（2015）民申字第3620号民事裁定书。在被功能化以后，股权作为不可分割整体的统一概念已然无法维持，股权之名义也不具有确定股东的具体权利义务的规范功能。股权让与担保中“担保性股权”的性质和范围，仍须进一步厘清。

自股权二分的视角分析，股权让与担保所移转的股权，仅具有财产权益的属性。换言之，担保物权的本质是权利人将完整权利中的处分权能分离出去为他人设定的附条件变价权，旨在以特定化的财产保障债权实现，担保物权的客体应为财产权益，且担保人必须对担保标的享有处分权。④近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社，2000，第7页；鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社，2004，第32页。而股权人身权非为财产权益，其与公司的人合性相关联，其移转需要经过其他股东的同意及公司的认可，股东仅对股权的财产权益有自由处分的权利，对人身权益无法自由处分。股权让与担保以股权的交换价值发挥其担保功能，而股权的交换价值本质上是由其利益分配请求权、剩余财产分配权等财产权益（资产收益权）的价值决定和体现的。⑤阎天怀：《论股权质押》，《中国法学》1999年第1期。虽然股权的人身权益对股权的交换价值亦有所影响，但以信赖关系为基础的人身权益在规范上不能被作为财产加以评价，其变价实现亦不具有确定性，故人身权非属担保物权之支配客体。⑥崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，《政治与法律》2015年第12期。因此，作为名义股东的担保权人，其担保权的范围即不包括股权的人身权益。

因此，受让股权的债权人作为“名义股东”，其依“形式上转让”所取得的“担保性股权”仅能支配股权的财产权益，而不包括与股东资格相关的人身权益。⑦田桂川、河南省太行置业有限公司与公司有关的纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民申6422号民事裁定书。据此，可得出两项初步推论，一方面，财产性担保权的设定不涉及有限公司的人合性保护，故原则上无需其他股东的同意，采“合同生效说”即可。⑧蔡元庆：《股权二分论下的有限责任公司股权转让》，《北方法学》2014年第1期；张双根：《论股权让与的意思主义构成》，《中外法学》2019年第6期。但在担保权实现时，涉及真正的股权转让时，则有优先购买权等相关制度适用的空间。《担保法》第七十八条曾经规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。”但《物权法》和《民法典》均未继受该规定。作为名义股东的担保权人并非真正的股东，原则上不享有股东权利，也不承担股东责任；另一方面，担保人（原股东）在担保权实现之前仍然保有股权人身权与股东资格。①司法实践中，多数法院认为出让人并未丧失股东身份。高圣平、曹明哲：《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》，《人民司法（应用）》2018年第28期；最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021，第570页。由此，股东与公司之间的财产关系和人身关系已然呈现分离格局，并进而产生“名实股东”的分离问题。

可做比较的是，在让与担保和隐名出资的场合都会发生“名实股东”的分离问题，但在股权让与担保关系与隐名出资关系中“名义股东”所处的法律地位却大相径庭。②例如，在股权让与担保之中，根据《担保制度解释》第69条，作为债权人的名义股东不承担股东出资瑕疵责任；而根据《公司法解释（三）》第二十六条，隐名出资关系中名义股东须承担出资瑕疵之责任。此处所称“出资瑕疵责任”包括未履行、未完全履行及不适当履行出资义务，以及抽逃出资等情形。由此可见，股东之名义与其实际所处的法律地位并不总是相应。因利益关系之不同，同一概念在不同场合呈现出不同内涵并产生相异的法律效果，系分离视角下形式与实质之内在张力所在，亦对规范解释与适用提出了进一步细分的要求。对比二者，股权让与担保中受让人基于担保合同取得的“担保性股权”属于财产权益，让与人（原股东）仍然保留了股东资格和股权中的人身权益。而在隐名出资关系中，实际出资人基于出资协议享有的投资权益亦属股权财产权益，名义股东则是股权人身权益的归属主体。③周游：《股权利益分离机制下隐名出资问题之再阐释》，《北方法学》2015年第1期。大体而言，股权让与担保所形成的恰恰是一种与隐名出资关系相反的权利义务结构。④有学者已注意到此种结构特点，将股权财产性权利单独转让理解为一种“反向的股权代持”行为，可资赞同。钱玉林：《股权转让行为的属性及其规范》，《中国法学》2021年第1期。作为名义股东的债权人，其权利仅具有财产权属性，且未经公示不得对抗善意第三人，在性质上类似于实际出资人享有的投资权益，规范上存在类推适用之正当性。据此，债权人持有的股权不包括表决权、提案权、查阅权等管理权能，其只有在担保权实现并以归属清算方式确定取得股权之时，才能享有这些权能。故而，在担保权存续期间，原股东原则上仍实际享有股东资格，应确认其所享有的身份性权利。⑤胡雅奇与北京博源工贸有限责任公司等股东资格确认纠纷案，北京市第一中级人民法院（2019）京01民终2736号民事判决书；熊志民、昆明哦客商贸有限公司股东资格确认纠纷案，江西省高级人民法院（2020）赣民终294号民事判决书。由于财产权的单独分离不涉及有限公司人合性之维护，故担保权设定原则上无须其他股东的同意。例外的是，若当事人约定由名义股东在担保期间内享有人身权益，则应类推公司法解释（三）第二十四条第三款的股东同意程序，以落实公司人合性的保护手段。

综上所述,对急性白血病患者实施优质的临床护理,患者满意度高,护患关系和谐融洽,值得在临床应用上广泛推广。

综上所述，在股权让与担保中，原则上由原股东继续享有股权人身权益，可称其为“实际股东”，而受让人仅是“名义股东”，在担保目的之范围内对股权财产权益享有附条件的支配权，产生了“名实股东”的分离。“名实股东”的分离，本质是股权人身权益和财产权益的分离。但如前所述，人身权益与财产权益在主体上的分离，可能会产生代理成本的问题，故仍须对二者之间的权利义务作具体化配置，以降低权能分离所产生的代理成本。归纳起来，担保人与担保权人的内部关系主要存在两种配置模式：其一是由原股东向公司及其他股东披露交易的担保目的，由公司向公司登记机关办理股东变更登记，但实际仍由原股东行使股东权利。⑥深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾与深圳兆邦基集团有限公司、深圳市康诺富信息咨询有限公司、深圳市鲤鱼门投资发展有限公司、第三人广东立兆电子科技有限公司合同纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第2期。此时，原股东作为担保人，继续享有股东权利，但负有在担保期间维持担保财产价值之义务（参照《民法典》第四百零八条）。其二是原股东以股权转让之形式完成股权变更程序（包括股东名册的变更），由名义股东代为行使股东权利，此种约定亦为有效。①王筱明等与江苏中瑞玮控股集团有限公司公司决议效力确认纠纷上诉案，江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐商终字第00093号民事判决书。尽管此时原股东仍实际享有人身权益，但在形式上已经涉及人身权益之移转，故须践行人合性的保护手段。在完成股权转让的程序后，受让人作为股东名册记载的股东行使股权人身权益（《公司法》第三十三条），此时双方形成人身权的委托代持关系，受让人须依合同之约定，尽善良管理人的注意义务行使权利。依前文结论，以上两种方式，在当事人未作明确约定时，原则上应按第一种配置模式发生效果。

二、股权让与担保的定性与效果：功能主义的进路

（一）股权让与担保的识别定性

交易类型的判断是规范适用的前提。让与担保通常以财产权转让为外观，但让与担保中出于担保目的而移转的股权，依功能主义之进路，应被“降格”为担保权，由此与真正的股权转让存在区别。但是，在实践中股权让与担保通常并不冠以“让与担保协议”或“担保合同”之名，而是通常以“股权转让”为名，这为法律适用中的识别定性带来了困难。将一项交易定性为股权转让抑或股权让与担保，法律效果迥然有别。如前所述，在功能主义的进路下，无法“循名责实”地依股权转让之形式或股东之名义确定当事人的法律地位，而是需要探究案涉交易之实质，交易性质判断之落脚之处即为合同定性问题。判断一项交易性质究竟属于“为担保目的”的“形式上转让”还是“真正的转让”，对受让人享有的权利定性具有关键性的意义，

股权让与担保协议属于《民法典》第三百八十八条第一款所指“其他具有担保功能的合同”。但是，该款的定义并未包含认定担保合同的构成要件，毋宁是立法者以功能主义进路理解动产和权利担保交易的规范指引。②纪海龙：《民法典动产与权利担保制度的体系展开》，《法学家》2021年第1期。学说上认为，判断交易是否属于担保交易，其标准主要为“交易的经济功能”，即应采功能主义进路，以此与依据合同的名义或者转让形式判断交易性质的形式主义进路相区分。③高圣平：《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》，《国外社会科学》2020年第4期。据此，当事人所选取的名义和形式对让与担保的定性而言并不重要，担保功能或者说合同的担保目的是定性之重点。但是，“担保功能”本身仍显抽象，有细化识别标准之必要。对此，《担保制度解释》（征求意见稿）曾经规定了股权让与担保与股权转让的若干考虑因素，但正式稿最终将其删除。④《担保部分解释（征求意见稿）》第六十七条第二款规定：“人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，需要综合考察以下因素：（一）是否存在被担保的主债权债务关系；（二）是否存在股权回购条款；（三）股东是否享有并行使股东权利。”诚如学者所言，该款所规定的三项考虑因素并不能穷尽股权让与担保的判断因素。⑤李宇：《对民法典担保司法解释稿的修改建议》，“包邮区民法饭醉谈”微信公众号，https：//mp.weixin.qq.com/s/KWhyX87YYMXB94x3c22ZLQ，访问日期：2020年11月11日。但不可否认的是，该规定仍有其可取之处。此处抽象出三项判断因素的方法，已具有类型学与动态体系方法的雏形。①以“动态体系论”方法构建非典型担保合同判断标准的有益尝试，冯洁语：《民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保合同为例》，《法学家》2020年第6期。具言之，规范因素仅具有描述类型特征的功能，其涵盖之特征并不要求全部具备，各自分量亦不等同，判断的关键乃是各特征构成的“整体面貌”是否与法律预定之类型相符。②黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社，2007，第284—287页。由于担保交易的形态多样复杂，在功能主义进路下，通过多种规范要素综合识别交易的功能和目的，应为担保合同定性之必然选择。某一合同是否构成股权让与担保协议，可从合同约定的权利义务内容，以及合同约定以外的实际履行情况、当事人的利益状况、权利移转的目的与交易结构、股东权利行使等规范因素进行综合判断。③于程远：《论法律行为定性中的“名”与“实”》，《法学》2021年第7期；修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司等合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书。其中，上述三项考量因素尤具识别之典型性：

第一，从股权让与担保“确保债权实现”的担保本质出发，“被担保的主债权债务关系”无疑为关键的判断要素。根据担保从属性原则，若不存在被担保的主债权，则不构成股权让与担保。当事人在合同中明确约定股权转让系为担保某项债权之履行，是担保目的最典型的体现；④黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第1期。若当事人并未明确约定担保之主债权，则还需要通过当事人之间的利益状况，如是否存在与转让价款相同或以转让价款体现的主债权，时间上是否存在相关联之其他交易（如当事人签订的系列协议），⑤上海荣腾置业有限公司、马建军金融借款合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民申4165号民事裁定书。以及当事人事后的实际履行情况等因素综合判断股权是否为担保债权之目的而转让。依照功能主义之进路，不论当事人采取何种构造，只要交易实质上的功能是以特定标的之价值确保债权的实现，即按担保论，适用担保制度。例如《九民纪要》第八十九条第二款规定，“明股实债”亦作股权让与担保论。⑥《九民纪要》第八十九条第二款：“当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第七十一条的规定加以确定。”

第二，从股权让与担保之结构看，由于其移转的股权仅为担保债权之实现，若债务到期依约被清偿，则作为担保的股权应当回归至原股东处，故合同中通常应包含使股权回转之条款，其典型即约定当债权获清偿时债权人应将股权无偿转回，⑦黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第1期。或债务清偿后原股东有权以零对价或名义价款回购股权，⑧上海贵灵实业集团有限公司、张友进与袁楚丰民间借贷纠纷案，上海市高级人民法院（2020）沪民终423号民事判决书；新密宛成派酒店有限公司等与北京瑞通投投资管理中心（有限合伙）民间借贷纠纷上诉案，北京市第三中级人民法院（2020）京03民终6130号民事判决书。或股权转让附解除条件⑨修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司等合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书。等。值得注意的是，实践中还存在一种变形，即当事人订立股权转让合同并附加回购条款，在一定期间后债务人应以本金加利息（溢价款）回购股权的交易形态，依功能主义的方法看待，此种交易形态中转让、回购为手段，担保是实质目的，故也应作担保交易处理。《担保制度解释》第六十八条第三款对此指示参照第二款让与担保实现之规定，在功能主义的立场下具有一定的合理性。

需要注意的是，采功能主义之方法，并非要将“股权移转附带回购条款”的交易都认定为担保交易，不能以此单项标准认定成立股权让与担保关系。例如，一定期间后的反向交易、为转嫁风险的托底型回购、名为回购的独立交易等，都可能包含股权转让及回购条款，但其交易功能与担保交易判然有别，法律原则上应予以尊重，而不能将其强行扭曲为让与担保。①王文胜：《托底型回购合同的风险转嫁机理》，《法学研究》2020年第4期。彻底功能化的路径虽简化了规范适用，但却抹去了交易的目的、原因、被担保的债权类型、交易成本和经济风险的分配差异，将有损当事人的意思自治。就此而言，必须划定好功能化的边界，结合其他要素及交易中具体风险的承担，妥当界定何为担保交易。

第三，以股权二分论和股权功能化的视角观之，由于股权让与担保原则上仅涉及股权财产权益，而股权转让则为人身权和财产权的全部移转，二者截然不同。如前所述，区分股权人身和财产权益之目的，是为了在确保股权可转让性的同时，凸显有限公司人合性之治理价值。基于担保的目的，股权让与担保中受让人获得的股权仅具有价值权的性质，而与股东资格相关的股权人身权益无须一并移转，仍然保留在出让人（原股东）处，因此股权人身权益是否实质移转，即为股权转让和股权让与担保的重要区分标准。实践中，应查明当事人是否就股权人身权益的归属作了约定，结合出让人是否就股权转让向公司披露、受让人是否确实行使股东权利等履行行为进行判断。

（二）股权让与担保的公示对抗

1.股权让与担保的公示方法

依照股权二分论及担保功能化之立场，以股权“形式上转让”设定的股权担保权，受让人仅为附条件支配财产权益的名义股东，原则上不产生股权人身权之移转，与有限公司人合性保护无涉，故此种权利变动采意思主义构成即可，在股权让与当事人之内部，无须以股东名册记载或公司股东登记为要件。⑤张双根：《论股权让与的意思主义构成》，《中外法学》2019年第6期。据此，股权让与担保合同生效即可完成担保权之设定。但是，在消除“隐形担保”的立场下，①纪海龙：《民法典动产与权利担保制度的体系展开》，《法学家》2021年第1期。此种交易安排合意设定的担保权因欠缺有效的公示，不能取得完全的对抗效力，其性质仅类似于美国统一商法典上的“未完善的担保权益”（unperfected security interest），虽然能够对受担保方提供一定程度的保护，但无法完全发挥其担保功能。②UCC第9编的担保权益可分为“未完善的担保权益”和“完善的担保权益”，未完善担保权益可以对抗债务人、债务人的无担保债权人和后手未完善的担保权益，但不能对抗完善的担保权益。潘琪：《美国〈统一商法典〉解读》，法律出版社，2020，第634页。但在我国，未登记担保权能否对抗无担保债权人，则有争议；龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，《法学研究》2012年第5期，第147—150页。为保护交易安全，若要完全发挥权利担保功能，尚须践行有效之公示手段，即“完成财产权利变动的公示方式转让至受让人名下”，才能发生担保物权的效果。③《九民纪要》第七十一条；《担保制度解释》第六十八条。

通常而言，让与担保是通过权利转让的形式设定的担保，其公示的是财产的转让，故其公示方法也应与该种权利转让的形式保持一致。但股权转让的形式较为复杂，即包括公司内部的股东名册及公司登记机关的股东登记。通常认为，完整的股权转让存在三个效力层次，合同生效仅能约束合同当事人，而股东名册之记载为公司内部对股东身份的确认，亦为行使股东权利之依据，故完成名册记载后，股权之变动得以约束公司和其他股东；公司登记机关之股东登记为公司股东的外部公示手段，由公司申请办理股东变更登记后，该权利变动即能够对抗公司外部的第三人。④蒋大兴：《合意型股权变动的法律结构——“多重买卖”与股权变动预告登记》，《清华法学》2021年第3期；最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社，2019，第134—136页。股东名册变更及公司登记之变更分别解决的是股权转让的内部效力和外部效力之问题。就股权让与担保而言，由于担保物权更多的是一种确定债务履行顺序的制度工具，⑤张素华：《论民法典分则中担保制度的独立成编》，《法学家》2019年第6期。其公示的意义在于为可能的第三人所知晓权利上设有担保之事实，故公示方法应当满足公开性的要求，尽可能为外人所知，以起到对可能的债权人警示之效果。有限公司股东名册置备于公司，不方便外界查阅，法律亦无将名册公示的要求，甚至部分有限公司没有置备股东名册。因股东名册对外无法形成权利外观，不适于对外公示股权变动，且股东名册之记载为股东权利行使之依据，更具人身关系之特点，也不能起到对财产权益的公示作用。相反，公司登记机关之股东登记依托统一登记系统，得为外部人查阅，可对外形成公示及对抗第三人的效果，应为担保权公示之更佳选择。从非典型担保物权类推适用典型担保物权公示规则的角度看，股权质押亦以公司登记机关之登记为公示方式。职是之故，现行法下宜将公司登记机关之股东登记作为股权让与担保的公示方法，实践中也认可公司登记机关的变更登记作为股权让与担保对抗善意第三人之依据。⑥黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第1期；深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾与深圳兆邦基集团有限公司、深圳市康诺富信息咨询有限公司、深圳市鲤鱼门投资发展有限公司、第三人广东立兆电子科技有限公司合同纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第2期。此种登记仅具有在担保范围内对抗其他担保权人之意义，不具有确认股东资格或产生人身权益的功能。⑦王绍维与赵丙恒等股东资格确认纠纷再审申请案，最高人民法院（2015）民申字第3620号民事裁定书。此外，有限公司的股东资格和人身权益的享有和行使以股东名册之记载为据，但如前所述，股东名册的变更并无公示效果，不足以发挥“完善”担保权益的效力。由于股权让与担保并非真正的股权转让，股权人身权原则上亦暂不移转，故解释上宜认为股东名册之变更并非为公示对抗之必要要件。

由于股权让与担保中债权人获得的股权仅为担保权，股权让与担保公示的并非真正的股权变动，这会引起外观的“名实股东”分离问题。须注意的是，此种公示不引发名义股东的“权利外观责任”。有观点认为，受让人基于外部登记已经成为公司法意义上的股东，为保护第三人基于外部登记产生的正当信赖，已经完成外部登记的股权受让人应当承担出资瑕疵责任。①李志刚：《股权让与担保的多维透视与法律适用》，《法律适用》2021年第5期；葛伟军：《股权让与担保的内外关系与权利界分》，《财经法学》2020年第6期。本文认为，此种观点值得商榷。事实上，公司外部的第三人基于登记外观并不能产生此种“正当信赖”。明确地说，现行股东登记制度在事实及规范上均未赋予股东登记以股权“权利基础”之功能，且公司股东信息对交易相对人而言原则上也不具有据以判断交易是否进行的价值。②张双根：《股权善意取得之质疑——基于解释论的分析》，《法学家》2016年第1期。基于公司与股东人格上的分离，公司债权人对公司授信的依据是公司法人的信用，而并非股东个人之信用；股东以其全部出资而非以个人的信用担保公司的债务，只要资本充实，债权人对公司的债权止步于股东的有限责任。在原股东仍须承担出资责任的前提下，不存在保护第三人对外部登记信赖的必要。外观主义主要适用于交易行为、权利变动的领域，③崔建远：《论外观主义的运用边界》，《清华法学》2019年第5期。在承担出资瑕疵责任这一问题上原则仍应遵循实质标准。

2.股权让与担保的对抗效力

“对抗效力”是担保权发挥担保功能的核心。在当事人以股权设定让与担保并办理相应公示后，担保权人就已设定让与担保的股权享有优先于其他无担保债权人受偿的权利，已无疑问。④黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第1期。同时，已经公示的股权让与担保权优先于未公示的让与担保权，即便后者设立在先，亦为公示对抗规则解释下的当然结论。此外，由于股权让与担保采公司登记机关股东登记的特殊公示形式，只能为一项让与担保权进行有效的公示，故通常不发生两项已公示的让与担保权竞存的情况。真正有疑问的是，由于现行法上对股权转让、股权质押和股权让与担保分设不同的效力规则，在三者或其中二者发生冲突或竞存时，应如何统一处理权利相争时的优先顺位的问题。

首先，就权利担保的体系而言，民法典采取的基本立场是将各种具有担保功能的交易统一处理，适用统一的优先顺位规则。⑤龙俊：《民法典中的动产和权利担保体系》，《法学研究》2020年第6期。股权让与担保与股权质押皆为担保交易，据此，在优先顺位规则的解释上，应将股权让与担保与股权质押纳入一体化的优先顺位规则当中。如前所述，在股权二分论和功能化立场下，股权让与担保应采取“合意设立+公示对抗”的规则，与股权质押“公示生效”的效力规则存在差异。股权质押采取公示生效主义在立法论上是否妥当，此处暂且不论，但依民法典第四百一十四条第二款，二者皆属“可以登记的担保物权”，可参照该条第一款的确立的优先顺位规则，即以登记时间的先后确定优先清偿的顺位。同一股权先出质、后让与担保，或先让与担保、后出质的情况，都可以按此规则处理，而不适用善意取得的规定。民法典之前，司法实务上认为以股权设定让与担保并办理变更登记后，让与担保权人又同意以该股权为第三人对债务人的债权设定质押并办理质押登记的，第三人对该股权优于让与担保权人受偿。①黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第1期。但在上述解释路径下，这一观点或应予修正，除非让与担保权人有明确放弃顺位利益之表示，否则仍应按登记时间之先后认定公示在后的质权劣后于公示在先的担保权。

其次，在同一股权上发生股权转让和股权让与担保的情形，由于股权转让不属于担保交易，故无法直接参照民法典第四百一十四条确立的统一优先顺位规则。但法律对股权转让亦设有公示要求，在原股东将同一股权先转让给他人、后为债权人设立让与担保的情形，若股权转让未在公司登记机关作变更登记，依照民法典第六十五条：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”即便在先受让人已经进行股东名册之变更，在后的担保权人若完成了变更登记，其仍可优先于在先的股权转让中未登记的受让人取得“担保性的股权”。由此，股权转让与股权让与担保的权利变动规则，可初步统一于“登记对抗主义”之框架内。在原股东将股权先让与担保、后转让的情形，若在先的让与担保未经公示，而在后的股权转让已经完成股东名册变更和公司变更登记，结论应与前述情形一致，即应当由已经有效登记的受让人取得股权，在先的担保权无对抗在后取得人之效力。若让与担保已经登记公示，在后的受让人更无取得股权之可能。

但须考虑的是，在股权转让和股权让与担保两项权利变动均未登记公示的情形下，股权转让的受让人是否可以基于股东名册之记载，对抗股权让与担保的受让人？此时应考虑如何处理较为公平，并能起到维护交易安全、促进公示之作用。从规范构造上看，股权让与和债权让与皆为财产权利的变动，在效力结构上亦有一定的类似性。民法典“保理合同”章中关于多重债权让与的规范，或可为此提供参照。根据民法典第七百六十八条、担保制度解释第六十六条，在同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和转让的情形，原则上采登记优先主义。各债权让与均未登记时，应采通知优先主义；在均未登记、未通知时，各保理人按照融资款或者服务报酬的比例取得债权。此种处理的规范原理即在于，债权转让与债权让与担保有时很难区分，且二者都以融资为主要功能，二者的区别更多是形式上而非实质上的，为避免规范冲突和隐形担保，对债权转让和债权担保应尽可能适用统一的规则。②李宇：《民法典中债权让与和债权质押规范的统合》，《法学研究》2019年第1期。股权转让和股权让与担保的竞存，本质上是股权多重让与，若其中每一交易都未登记时，股东名册之变更也可辅助发挥清偿顺序的功能，即类似于债权让与中的“通知优先主义”。而在每一交易均未登记、未变更名册时，按照债权比例清偿也更符合该类交易的融资本质。

综上，在股权转让中存在与担保物权规则类似的“登记对抗主义”，而股权质押与股权让与担保的对抗效力规则皆为登记，可在解释上参照既有的债权让与规则，将股权让与担保、股权转让以至于股权质押作一体化处理，从而弥合三种交易形式在效力规则上的裂隙。基于股权让与和债权让与的类似性，在均未登记的情形，可发挥股东名册变更登记的辅助确定清偿顺序功能，在均未登记也未变更名册的情形，依照该类交易的融资本质，按债权比例清偿更为妥当。

三、股权让与担保的实行与内部治理之协调：人合性

（一）股权的人身权益和有限公司的人合性

有限责任公司兼具有资合性与人合性的特点。在公司法中，有限公司人合性主要体现为对股权转让的限制，即股权转让须取得其他股东过半数同意和其他股东的优先购买权制度（公司法第七十一、七十二条）。从股权二分论的视角看来，这种限制主要的主要目的并非限制财产权益的变动，而是限制股权人身权益转让。①蔡元庆：《股权二分论下的有限责任公司股权转让》，《北方法学》2014年第1期；钱玉林：《股权转让行为的属性及其规范》，《中国法学》2021年第1期。有限公司的人合性主要关注的是股权的人身权益（股东资格），即特定股东参与公司经营管理、重大决策的权利。人合性保护制度的实质是为了维护股东之间的相互信赖关系，以避免不符合共同目的的合作伙伴加入公司治理当中。但与此同时，有限公司也具有资合性，股权作为财产权的属性亦要求法律必须在限制股权转让和保障股权可转让性之间进行协调。将股权中的人身权益和财产权益分离并分别适用不同的规范，能够妥当处理二者的关系。准此而言，基于有限公司人合性保护的理由对股权转让的限制，本质上是对于股权人身权移转的限制。股东对股权财产权益作出单独的安排，并不会使得“外人”进入公司，故无须践行此种保护手段。因此，股权让与担保权的设定原则上无须经其他股东同意，其他股东亦不能对担保权设立主张优先购买权。但反过来说，若一项交易的效果涉及到股权人身权益的变动，可能导致“新的股东”加入公司，则必须贯彻人合性的保护手段，在规范上就需要准用股权转让的规定，即征得其他股东的同意。在股权让与担保实行时，由于涉及到股权的整体变动（如通过拍卖、变卖方式实行担保权），有限公司人合性保护的制度则须发挥其功能，其他股东可以对此行使优先购买权。

值得注意的是，在现行制度下，由于股权让与担保乃“借用”股权转让之公示方式完成担保权之公示，依公司登记管理条例第二十七条，公司办理股东变更登记时，须提交其他股东放弃优先购买权的材料，似乎股权让与担保设定时即应落实人合性的保护手段。但如前所述，股权让与担保之设定系财产权益之变动，人身权益尚未变动，故理论上并不以其他股东放弃优先购买权为必要。在实际操作中，股东通常会向其他股东披露其担保目的，取得相应材料完成公示程序，但不能认为受让人由此取得其他股东对其进入公司的同意，并据此享有股东资格与人身权益。②最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021，第574—575页。其他股东放弃优先购买权之意思表示，只能视为对到期股权处分的预先同意。该意思表示是有前提的，即就股权设定让与担保并不必然导致股权人身权的移转；且设立担保权时并无优先购买权行使的“同等条件”，故该意思表示本身也存在表意不真实的成分，并非真正放弃优先购买权的意思表示。因此，为了强调公司人合性的保护，在股权让与担保实现之前，在制度上应允许其他股东撤回其同意，并于担保权行使时重获主张优先购买权的机会。总而言之，其他股东有权行使优先购买权的时点应为让与担保权实行之时而非担保权设定之时。在担保权实行时，需要贯彻有限公司人合性的保护手段。在公司内部，原股东负有通知义务。为使担保权得以实行，债权人亦有权请求原股东履行该义务。

（二）股权让与担保的实行方式

在股权让与担保中，债权人在担保目的范围内享有股权的财产权益，而原股东仍保有股权人身权益，股权的财产权益和人身权益在担保存续期间呈现分离。但须注意的是，作为一种分析视角的股权二分理论解决的是名实分离下的规范适用和权益配置问题，并非将股权拆分为两项独立的权利。明确地说，股权财产权益非为独立权利，在其变价时，仍须与人身权益一体变价，才能实现其完整的交换价值。尽管债权人不能支配人身权益，但其基于担保合同有权请求原股东配合实现人身权益的一体移转。故在担保权实行时，基于股权在交换价值上的整体性，股权的财产权益和人身权益仍应重归一体，在担保权实现条件成就（通常为债务到期不能履行）时，债权人有权实行担保权，即参照担保物权的实现方式，就该股权整体折价或就拍卖、变卖所得的价款优先受偿（担保制度解释第六十八条）。无论是采取协议折价或是拍卖、变卖等方式处置担保股权，因股权的整体处分涉及股东资格（人身权益）之变动，程序上须贯彻人合性的保护手段，即依公司法第七十一、七十二条规定赋予公司其他股东以优先购买权。

不同于其他担保品，有限公司股权的一大特点是其并无公允直观的市场价值。股权的价值往往通过一定的底层资产来体现，而这需要由专业机构进行评估，法院也难以确定。由于股权价值的不透明性，债权人申请法院通过公开拍卖、变卖的方式实现担保权也有一定困难，还无端增加交易成本。其实，交易主体在有限公司股权融资中采取让与担保而非股权质押的形式，其最重要的制度追求就在于方便担保权的私人行使。由于股权让与担保中的债权人已经被登记为公司的股东，在担保权实现条件成就时，其只需就债权数额据实结算，并就股权的价值与担保人达成折价协议，补足人身权益的变动手续，即可以归属清算的方式实现让与担保权利。①深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾与深圳兆邦基集团有限公司、深圳市康诺富信息咨询有限公司、深圳市鲤鱼门投资发展有限公司、第三人广东立兆电子科技有限公司合同纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第2期。此种让与担保的实现方式无违当事人的意思自治，因其已对当事人科以清算义务，亦不违反流担保禁止规定，已为司法实践所认可。若当事人无法就股权达成折价协议，现行法下只能请求人民法院拍卖股权，以公力实现担保权。不过，理论上多认为，在附加强制清算义务的前提下，法律应当允许担保权人以归属或自行处分的方式实现担保权。②龙俊：《民法典物权编中让与担保制度的进路》，《法学》2019年第1期。鉴于担保权人已经在形式上为股权人，其通过自力救济实现担保权，并无绝对否定之必要，但实务中是否接纳这一立场，仍有待观察。

最后，如前所述，股权担保权的实行涉及股权人身权益的一并处分时，须受到公司法上的有关限制。在归属清算中，亦应落实有限公司人合性的保护手段。具言之，在采取股权归属清算方式实行担保权时，本质是股权的对外转让，当事人负有通知其他股东交易事项征求同意的义务。其他股东按照折价协议确定的股权价值，有权以同等条件优先购买该股权。当事人未经其他股东同意即转让股权的，可能构成对其他股东优先购买权的侵害，此处不赘述。若其他股东行使优先购买权，此种法定先买权优先于担保权的折价归属，担保权人则只能就股权转让获得的价款受偿。

结语

不同于传统财产权上设定的让与担保，以股权设定的让与担保，因股权兼具人身权和财产权的特点而更具理论上的复杂性。担保制度主要关注的是股权的财产维度，注重对于股权的价值支配，而公司法律制度则更关注治理维度，强调股权的成员权属性和有限公司人合性的保护。两种视角的差异在股权让与担保当中形成碰撞，不可避免地产生了规范适用的难题，从单一的视角出发无法得出妥当的结论。“股权二分论”将股权人身权益与财产权益二分的观点，为分析股权让与担保中各方的权利义务关系提供了有益的视角。

在让与担保与隐名出资等不同场合，都会出现股权人身权益与财产权益的分离，并进而产生“名实股东”的分离问题。依功能主义的方法和股权二分论的视角，在股权让与担保中，债权人受让的股权仅具有担保权的性质，其享有之股权以财产权益为限，而不包括股权中的人身权益，原则上不能行使基于股东资格产生的股东权利，由此与股权的全权转让形成区别。因股权让与担保移转的是股权财产权益，而不包括股权人身权益，故在担保权设立时无须适用股权转让的限制规则。

功能主义的引入使得担保物权制度趋向开放，民法典第三百八十八条“其他具有担保功能的合同”指引以交易的经济功能识别担保交易，第四百一十四条为可以登记的担保物权确立的统一的优先顺位规则。识别股权让与担保，除了是否存在被担保的主债权、是否存在股权回转条款两项考量因素外，还应考虑是否发生了股权人身权益的实质移转，实践中须综合三项因素，从交易功能的角度进行灵活判断。依照股权让与担保合同设立的担保权益，须经公司登记机关登记公示才能发生担保物权的效果。通过参照民法典第四百一十四条和第七百六十八条，可将股权让与担保与股权质押、股权转让纳入统一的登记优先顺位规则。最后，在股权让与担保的实现上，需要尽可能承认担保财产的灵活变价方式，认可当事人合意确定的股权价值及归属清算的实行手段。当担保权实行涉及到人身权益的变动时，须赋予其他股东以优先购买权，以保护有限公司的人合性，实现财产变价与公司内部治理的协调。