论法人责任归属规则——《民法典》第62 条第1 款的解释论重构

孙新宽

《民法典》第62 条第1 款是关于法人为法定代表人执行职务行为承担责任的重要规范。中国民法理论对该款的认识包括两个重要层面：第一，在理论层面，认为该款的重要作用是在实证法上采纳了法人实在说①参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，北京：法律出版社，2017 年，第174—175 页；梁慧星：《民法总论》（第6 版），北京：法律出版社，2021 年，第138 页。；第二，在适用层面，一般认为该款仅适用于法定代表人执行职务引起的侵权责任②参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，北京：法律出版社，2020 年，第154 页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上），北京：人民法院出版社，2020 年，第326 页。。上述观点均值得商榷。其一，《民法典》第62 条第1 款在不同的法人理论之下都有可能得到解释，比较法上也有类似例证。③Vgl.Staudinger/Schwennicke (2019) BGB § 31,Rn.3 ff.其二，在适用上，《民法典》第62 条第1 款所规定的法律效果为“民事责任”，并不仅限于“侵权责任”，该款是否可以适用于违约责任、缔约过失责任值得探讨。有必要对《民法典》第62 条第1 款的规范属性与适用范围予以深入研究，以明晰其理论定位，促进该款在司法实践中的正确适用。

一、《民法典》第62 条第1 款作为法人责任归属规则

（一）《民法典》第62 条第1 款与法人本质理论无关

关于法人本质问题，学界长期存在法人拟制说和法人实在说的争论，而法人是否具有侵权能力，往往被看作是法人实在说与法人拟制说的重要区分标准。①谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位——法律历史社会学与法教义学分析》，《中外法学》2015 年第6 期。学者们在理论上往往将《民法典》第62 条第1款理解为中国法承认法人侵权能力和法人实在说的证据，主要理由是基于法人实在说的立场，法定代表人执行职务造成他人损害的行为即为法人自身的侵权行为，故应由法人承担侵权责任。②李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，第174—175 页。但《民法典》第62 条第1 款能否被认为是支持法人实在说的证据，不无疑问。比较法上，《德国民法典》第31 条的规定与中国《民法典》第62 条第1 款类似，且同样存在法人实在说和法人拟制说的争论，因此，对《德国民法典》第31 条的相关争论进行简要介绍，可以为理解《民法典》第62 条第1 款提供重要参考。

1.《德国民法典》第31 条未采纳任何一种法人本质理论

《德国民法典》第31 条制定过程中的下述立法材料可以清楚地展现该条背后的立法理由：“毫无疑问的是，团体作为无意志的存在不具有侵权能力，然而新近的法律发展展现了……决定性的趋势，即让团体承担广泛的民事责任，而且，这种法律观基于不容忽视的交易需求。特别是，当代理人的行为违反所谓的法定债务时，或者，当团体经营营业且代理人在执行营业活动中损害第三人时，司法判决确定了这种责任。在对这种责任进行论证时，人们正确地指出，当团体通过代理获得在法律交往中的行动可能时，其也必须承担此种人为允许的代理所带来的不利后果。”③该段为本文作者翻译，原文参见Horst Heinrich Jakobs/Werner Schubert (Hrsg.),Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs,in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen,Allgemeiner Teil,1.Teilband,Berlin,New York: Walter de Gruyter,1985,S.164 f.

从上述材料可以看出，《德国民法典》第31 条采取了实用主义的立法思路，目的是满足实践中的交易需求，并以公平思想作为价值基础，法人通过代理人对外做出行为并获得利益，也就要承担由此可能产生的损失。④Vgl.Detlef Kleindiek,Deliktshaftung und juristische Person,Zugleich zur Eigenhaftung von Unternehmensleitern,Tübingen:Mohr Siebeck,1997,S.244 f.在这种实用主义立场下，立法者并未借助《德国民法典》第31 条在不同的法人本质理论之间进行选择。⑤Vgl.Jan-Erik Schirmer,Das Körperschaftsdelikt,Tübingen: Mohr Siebeck,2015,S.180.

事实上，《德国民法典》的立法史也表明，其在制定时对法人的性质未采纳任何一种理论。《德国民法典》的立法理由书认为法人制度不可或缺，同时明确指出“对（法人）概念的建构和正当化是学术的任务”⑥Benno Mugdan (Hrsg.),Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich,Band 1:Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil,Berlin: R.v.Decker's Verlag,1899,S.395.。由此可见，《德国民法典》的立法者认为法人概念与本质的讨论属于学术理论问题，无须通过在法典中制定具体规则予以解决。《德国民法典》早期的评注也认为，很难确定《德国民法典》采纳了何种法人理论，而且，也无须借助某种特定的法人理论来理解《德国民法典》的具体规定。⑦Vgl.Fred G.Bär,in: Mathias Schmoeckel/Joachim Rückert/Reinhard Zimmermann (Hrsg.),Historisch-kritischer Kommentar zum BGB,Band I,Tübingen: Mohr Siebeck,2003,§§ 21-79,Rn.13 (S.241).

2.《德国民法典》第31 条与不同法人本质理论的兼容性

在法人拟制说之下，法人被拟制为具有权利能力，但法人天然没有行为能力（Handlungsunfähigkeit），因为“行为”以思想或意志的存在为前提。⑧Vgl.Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen Römischen Rechts,Band 2,Berlin: Bei Veit und Comp.,1840,S.282.对于法人对外做出行为的现实需求，萨维尼通过“代理”予以解决，代理人通过法人的组织而产生⑨Vgl.Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen Römischen Rechts,Band 2,S.283;Werner Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Erster Band,Zweiter Teil,Die juristische Person,Berlin,Heidelberg,New York,Tokyo: Springer-Verlag,1983,S.14.，符合法人组织结构的代理人之行为被“评价为”（angerechnet）法人自己的行为⑩Vgl.Werner Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Erster Band,Zweiter Teil,Die juristische Person,S.15.。在法人侵权的问题上，萨维尼认为，“由于任何真正的侵权都以故意或过失为前提”，而法人欠缺思想意志，不能承担侵权责任。①Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen Römischen Rechts,Band 2,S.317;Werner Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Erster Band,Zweiter Teil,Die juristische Person,S.15.根据《德国民法典》第31 条的规定，法人须对其机关在执行职务时引起的侵权责任负责，但在支持法人拟制说的学者看来，这只是立法者补充规定了法人须对机关的非法律行为（如侵权行为）负责②Vgl.Staudinger/Weick (2005) BGB § 31,Rn.2.，而非在立法上抛弃了法人拟制说。

在法人实在说看来，法人具有行为能力和责任能力，法人机关的侵权行为被看作是法人自身的侵权行为，因此，法人实在说的支持者认为，《德国民法典》第31 条只是确认了其理论主张，即法人须为其机关实施的侵权行为承担责任。③Vgl.Staudinger/Schwennicke (2019) BGB § 31,Rn.4.

由此可见，《德国民法典》第31 条的规定并未消除法人拟制说和法人实在说的分歧，两种理论的支持者都在该条中找到支持自己立场的论据。时至今日，这种争论依然并未结束。

3.《民法典》第62 条与法人本质理论

再来看中国的情况，在《民法典》颁布以前，《中华人民共和国民法通则》第43 条被解读为我国法承认了法人侵权能力，从而作为我国法采纳了法人实在说立场的重要证据。④参见梁慧星：《民法总论》（第4 版），北京：法律出版社，2011 年，第120、133—134 页。也有观点认为《中华人民共和国民法通则》第106 条第2 款是法人侵权能力的规范基础，参见朱庆育：《民法总论》（第2 版），北京：北京大学出版社，2016 年，第465—466 页。如今，《民法典》第62 条第1 款被认为是法人实在说在中国实证法上的延续。但上述对《德国民法典》第31 条的分析恰恰表明，法人侵权责任的实证法规定与法人本质理论并无必然关联，立法者基于法律安定性和实践中法律交往的需求，对法人侵权责任在实证法上作出规定，并不意味着是对某种法人本质理论的选择。这也完全可以适用于对《民法典》第62 条第1 款的解释。更重要的是，无论采纳何种法人本质理论，对《民法典》第62 条第1 款的适用并不会产生实质差异，将该款与特定的法人本质理论相关联并无实践意义。对《民法典》第62 条第1 款的研究应更多关注其在法律适用上的作用。

（二）《民法典》第62 条第1 款的性质是法人责任归属规则

《民法典》第62 条第1 款在法律适用上具有重要的意义。笔者认为，《民法典》第62 条第1 款在性质上是法人的“责任归属规则”⑤明确提及该款属于“责任归属规则”的观点，参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），北京：法律出版社，2017 年，第433 页。德国法上的观点，vgl.Staudinger/Schwennicke (2019) BGB § 31,Rn.1.，其重要功能是将法定代表人执行职务对第三人引起的损害赔偿责任归属于法人承担，第三人从而可以向法人主张责任。

《民法典》第62 条第1 款本身不是独立的请求权基础规范，该款必须结合其他具体的请求权基础规范才能适用。例如，A 公司的法定代表人甲在执行职务时对乙造成人身伤害，受害人乙向A 公司主张侵权损害赔偿时，除满足《民法典》第62 条第1 款的要件之外，法定代表人甲的行为还须满足《民法典》第1165 条第1 款的构成要件，尤其是法定代表人甲须有过错，否则，A 公司无须为甲的行为向乙承担侵权责任。《民法典》第62 条第1 款仅规定了行为主体（“法定代表人”）、“执行职务”、“损害”和因果关系等要件，并未规定法定代表人的“过错”要件，对构成要件的规定是不完备的，因此，向法人主张民事责任的请求权人还须以其他具体的请求权基础规范为依据。⑥陈甦主编：《民法总则评注》（上册），第432—434 页。由此可见，《民法典》第62 条第1款的主要作用不是作为一个独立的请求权基础规范，而是通过规定法定代表人“执行职务”这一核心要件，将法定代表人对第三人引起的民事责任归属于法人承担。

由此产生的问题是，哪些请求权基础规范可以适用于《民法典》第62 条第1 款。《民法典》第62条第1 款所规定的法律效果为“民事责任”，虽然“民事责任”可以包含《民法典》第179 条第1 款所列举的全部11 类民事责任，但由于《民法典》第62 条第1 款在责任成立层面上规定了“损害”要件，因此，不以“损害”为构成要件的民事责任即被排除在该款的适用范围之外。例如，一般认为，“停止侵害、排除妨碍、消除危险”这三种防御性请求权不以“损害”为责任成立要件①程啸：《侵权责任法》（第3 版），北京：法律出版社，2021 年，第747 页。，《民法典》第236 条和第1167 条也均未要求“损害”要件，因此，此类规定防御性请求权的请求权基础规范即不适用于《民法典》第62 条第1 款。②此种限制在立法论上值得探讨，例如法定代表人执行职务时对第三人造成妨碍，可能有必要使第三人向法人主张排除妨碍等防御性请求权，这里同样涉及法定代表人执行职务的法律效果归属于法人的问题。

在民事责任类型上，损害赔偿责任是最典型的以“损害”为要件的责任类型，《民法典》第179 条第1 款第8 项规定的“赔偿损失”毫无疑问可以归入第62 条第1 款的适用范围。《民法典》上可以产生损害赔偿责任的规范众多、类型不一，其中，侵权损害赔偿责任、违约损害赔偿责任和缔约过失损害赔偿责任是尤为典型和重要的三种损害赔偿责任类型。现有文献中将《民法典》第62 条第1 款限缩适用于“侵权责任”的观点明显有悖该款文义。③认为《民法典》第62 条第1 款的适用范围不限于侵权责任的类似观点，参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），第432—433 页。下文针对侵权损害赔偿、违约损害赔偿与缔约过失损害赔偿这三种典型的赔偿责任，分别研究其与《民法典》第62 条第1 款的适用关系，以明晰该款的适用范围，进而为其在司法实务上的正确适用奠定基础。

二、《民法典》第62 条第1 款的适用范围

（一）《民法典》第62 条第1 款与侵权损害赔偿责任

当《民法典》第62 条第1 款适用于侵权领域时，其涉及的是法人对“法定代表人”侵权行为承担责任的问题（下文称为“法人侵权责任”）。与此相对，《民法典》第1191 条第1 款第1 句规定了用人单位为工作人员的侵权行为承担责任（下文称为“雇主责任”）。二者在适用上的关系④关于二者关系的历史梳理，参见翁国民、马俊彦：《论用人单位侵权责任的统一与分立——基于法人侵权责任与雇佣人侵权责任的关系视角》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014 年第2 期。，主要取决于如何对《民法典》第1191 条第1 款第1 句中的“工作人员”进行解释。如果对“工作人员”做较为广义的解释，认为其包含“法定代表人”，则就侵权领域而言，《民法典》第1191 条第1 款第1 句在适用上就可以涵盖《民法典》第62 条第1 款。如果对“工作人员”做较为狭义的理解，认为其不包含“法定代表人”，那么法定代表人的职务侵权行为就仅能适用《民法典》第62 条第1 款，而不能适用《民法典》第1191 条第1款第1 句，《民法典》第62 条第1 款在侵权领域将具有独立的适用意义。但即便采第二种解释，法人侵权责任与雇主责任的区分在中国也仅具有形式意义，并无独立的司法适用价值。

在德国法上，《德国民法典》第31条与第831条在功能上分别类似于中国《民法典》第62条与第1191条。但德国法的规定与中国有重大不同。《德国民法典》第831 条第1 款规定了雇主为事务辅助人所负的责任，但该款第2 句⑤该句规定：“雇主在挑选被用人时，以及，在雇主须置办设备或工具时或须指挥事务的执行时，雇主在置办或指挥上尽到了交易上必要的注意，或即使尽到了此种注意损害仍会发生的，不发生赔偿义务。”同时规定了雇主可以免责的情形，如今在学理和司法实践上认为，雇主的免责事由是其尽到了交往上必要的注意义务，具体表现为尽到了选任、监督、指示义务。⑥Vgl.MüKoBGB/Wagner,8.Aufl.,2020,BGB § 831,Rn.40-43.与此不同，《德国民法典》第31 条并未规定法人的免责事由。⑦Vgl.MüKoBGB/Wagner,8.Aufl.,2020,BGB § 831,Rn.20.因此，在具体案例中适用《德国民法典》第831 条还是第31 条，会对责任分配产生重要影响。实践中，为避免雇主依据《德国民法典》第831 条第1 款第2 句免责，发展出多种规避该句适用的策略⑧Vgl.MüKoBGB/Wagner,8.Aufl.,2020,BGB § 831,Rn.2.中文文献参见李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京：北京大学出版社，2008 年，第453—461 页。，其中一种策略即是扩大解释《德国民法典》第31 条中“机关”的范围⑨李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，第455—456 页。。银行分支机构的负责人、诊所的主任医师、供气企业的工程师实施的侵害行为，都被适用于《德国民法典》第31 条，从而使雇主无法免责。①Vgl.MüKoBGB/Wagner,8.Aufl.,2020,BGB § 823,Rn.120.由此可以看出，一方面，在个案中是适用《德国民法典》第31 条还是适用第831 条对当事人的责任承担具有重要影响，二者的区分具有直接的实践意义。另一方面，为规避《德国民法典》第831 条的免责事由而扩展适用第31 条的做法，使二者不断趋同，一旦在雇主责任中放弃免责事由的规定，也就没有必要再进行这种规避。②Vgl.MüKoBGB/Wagner,8.Aufl.,2020,BGB § 823,Rn.120.

中国《民法典》的规定与德国法不同。《民法典》第1191 条第1 款第1 句并未要求用人单位自身的“过错”要件，也未如《德国民法典》第831 条第1 款第2 句那样规定用人单位的免责可能，理论上也认为用人单位承担严格责任。③程啸：《侵权责任法》（第3 版），第450—451 页。在这种用人单位为雇员承担严格责任的规定下，德国法上雇主因尽到选任、监督、指示义务而得以免责的可能，在中国并不存在。由此可见，《民法典》第1191 条第1 款第1 句与《民法典》第62 条第1 款在用人单位的归责问题上是一致的，这使得法人侵权的规定完全可以被雇主侵权的规定吸收，④我国有学者早已指出了这一点，参见蔡立东：《论法人之侵权行为能力——兼评〈中华人民共和国民法典（草案）〉的相关规定》，《法学评论》2005 年第1 期。《民法典》第62 条第1 款在侵权责任领域不具有独立的价值。

（二）《民法典》第62 条第1 款与违约损害赔偿责任

1.法人的违约损害赔偿责任归属

法人对外签订合同，既可以通过法定代表人进行，也可以通过其他工作人员进行（《民法典》第170条第1 款），一旦合同对法人生效，法人成为合同主体，合同义务即为法人自身的义务。法人在履行合同义务时，有可能通过法定代表人向相对人履行，如果法定代表人在履行合同时做出违约行为，此时可能经由《民法典》第62 条第1 款由法人向合同相对人承担违约责任。

我国法上，违约损害赔偿责任既有严格责任也有过错责任。在违约损害赔偿为严格责任的情形下，如《民法典》第577 条⑤韩世远：《合同法总论》（第4 版），北京：法律出版社，2018 年，第748 页。，当法定代表人做出违约行为并造成相对人损害时，法定代表人的行为产生违约损害赔偿责任，此时可进一步依据《民法典》第62 条第1 款由法人向相对人承担违约损害赔偿责任。如果法定代表人对其违约行为具有免责事由，如构成不可抗力（《民法典》第590 条第1 款第1 句），此时法定代表人的行为不产生违约责任，法人进而也可以免责。

在违约损害赔偿为过错责任的情形，如《民法典》第929 条，当法定代表人做出违约行为并引起相对人损害时，法定代表人还须具有过错才会产生违约损害赔偿责任。此时，根据《民法典》第62 条第1 款，法人须为法定代表人履行合同过程中产生的违约损害赔偿责任向相对人承担责任。

2.《民法典》第62 条第1 款与第593 条第1 句的关系

虽然学界和司法实务上对《民法典》第593 条第1 句中“第三人”的范围界定有不同主张，但应无疑问的是，该句规定中的“第三人”包括传统意义上的“履行辅助人”。⑥参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，北京：法律出版社，2020 年，第308 页；韩世远：《合同法总论》（第4 版），第756 页。有疑问的是，法定代表人是否属于《民法典》第593 条第1 句意义上的“第三人”。如果将法定代表人纳入该条中的第三人范围，则法定代表人为法人履行合同而产生违约损害赔偿责任时，合同相对人可以援引《民法典》第593 条第1句向法人主张违约责任。同时，由于法定代表人为法人履行合同一般属于执行职务行为，《民法典》第62 条第1 款在违约损害赔偿责任上也可以适用。此时对二者之间的适用关系需要作进一步解释。

对此，第一种解释方案是，认为法定代表人不属于《民法典》第593 条第1 句意义上的第三人，主要理由是法定代表人的行为“就是债务人自身的行为”①黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，第308 页。，此种观点的理论基础仍是法人实在说。此时，合同相对人若要向法人主张违约责任，则只能援引《民法典》第62 条第1 款，由法人为法定代表人执行职务做出的违约行为承担违约损害赔偿责任。第二种理解是，认为法定代表人属于履行辅助人中的“法定代理人”，落入《民法典》第593 条第1 句中的“第三人”范围，此时，《民法典》第593 条与第62条第1 款同样适用。两种理解在效果上并无实质差异，合同相对人均可以向法人主张违约损害赔偿责任。由于第一种解释方案的主要依据是法人实在说，只要不固守法人实在说的立场，完全可以将法定代表人纳入《民法典》第593 条第1 句中“第三人”的范围，那么《民法典》第62 条第1 款在法人的违约损害赔偿问题上将丧失独立的适用意义。

（三）《民法典》第62 条第1 款与缔约过失损害赔偿责任

如果法定代表人在执行职务中的行为引起缔约过失责任（如构成《民法典》第500 条），即产生法人是否要为法定代表人的缔约过失行为承担责任的问题。例如，法人的法定代表人虚构相关事实与相对人订立合同，之后，该合同因法定代表人的欺诈行为被撤销。②实践案例如“广东黄河实业集团有限公司与北京然自中医药科技发展中心一般股权转让侵权纠纷案”，最高人民法院（2008）民二终字第62 号民事判决书，《最高人民法院公报》2009 年第1 期（但该案当事人未主张缔约过失责任）。合同因欺诈而被撤销后，无论是依据《民法典》第500 条第2 项或第157 条第2 句，相对人都有权要求赔偿损失，此种损害赔偿在性质上属于缔约过失损害赔偿。③孙维飞：《〈合同法〉第42 条（缔约过失责任）评注》，《法学家》2018 年第1 期。引起缔约过失的行为由法定代表人做出时，在现行法下，法人如何为法定代表人的缔约过失行为承担损害赔偿责任，是法律适用上的一个重要问题。

笔者认为，此时应适用《民法典》第62 条第1 款，将法定代表人执行职务行为引起的缔约过失责任归属由法人承担。首先，《民法典》第593 条仅适用于“违约”情形，对法定代表人执行职务引起的缔约过失责任不能适用，而《民法典》第62 条第1 款在文义上没有此种限制，适用于缔约过失责任并无障碍。其次，上文已经探讨，《民法典》第62 条第1 款在适用上也并不限定于侵权损害赔偿责任，该款作为责任归属规则，本就可以适用于不同类型的损害赔偿责任。最后，如果否认《民法典》第62 条第1 款在缔约过失责任问题上的适用，将导致现行法上没有其他法律规范可以处理法人为法定代表人缔约过失行为承担责任的问题，形成法律漏洞。由此也可以看出，与侵权损害赔偿和违约损害赔偿相比，《民法典》第62 条第1 款在缔约过失责任适用上具有独立的价值。

三、《民法典》第62 条第1 款与越权代表无效责任

（一）越权代表无效时法人责任归属的可能性

当法定代表人逾越其代表权而与第三人签订合同时，其法律效果主要为三种情形：其一，法人对法定代表人的越权代表行为予以追认，合同对法人产生效力（情形1）；其二，法定代表人的越权代表行为构成表见代表（《民法典》第504 条），合同对法人产生效力（情形2）；其三，法定代表人的越权代表行为既未被法人追认，也不构成表见代表，合同对法人不发生效力（情形3）。以下的讨论针对情形3 展开。

在情形3 中，第三人无法依据合同向法人主张权利，但第三人因法定代表人的越权代表行为遭受损害时，有可能向法定代表人主张损害赔偿责任，其可能的法律依据主要包括三种。第一，类推适用《民法典》第171 条第3 款或第4 款。据此规定，无权代理未被追认又不构成表见代理时，无权代理人须向相对人承担损害赔偿责任。法定代表人与法人之间的关系虽然一般认为属于代表而非代理，但代表与代理之间具有同质性，④殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，《法学》2017 年第2 期。由于越权代表可能产生的损害赔偿责任在现行法中并无单独规定，故有必要类推适用无权代理的相关规定，第三人类推适用《民法典》第171 条第3 款或第4 款，可向越权的法定代表人主张损害赔偿责任。第二，可能适用缔约过失责任（《民法典》第500 条）。法定代表人越权订立合同，可能同时构成缔约过失责任，如法定代表人“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。第三，法定代表人无效的越权代表行为还可能构成侵权责任（《民法典》第1165 条第1 款）。法定代表人越权与第三人订立的合同无效时，第三人由于合同无效而遭受的损失一般属于纯粹经济损失，此时成立侵权责任须满足更为严格的要件，①程啸：《侵权责任法》（第3 版），第196 页。通过一般侵权条款对纯粹经济损失进行保护的不同模式，参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009 年第5 期。但在法定代表人故意欺诈第三人等情形中，依然存在成立侵权责任的可能。②欺诈订立合同可构成侵权责任，参见许德风：《欺诈的民法规制》，《政法论坛》2020 年第2 期。

在法定代表人根据上述情形对第三人承担损害赔偿责任时，由于越权代表行为经常同时构成执行职务，第三人因此可进一步主张适用《民法典》第62 条第1 款，要求法人承担法定代表人越权代表行为给第三人造成的损失。由此，法定代表人越权代表无效行为所引发的损害赔偿责任可能被归属于法人承担（情形4）。

（二）越权代表无效时法人责任归属引发的体系冲突与解决路径

1.越权代表无效时法人责任归属引发的体系冲突

法人对法定代表人越权行为的追认权（情形1）是对法人利益的保护。对法定代表人的越权代表行为，法人若不追认，法定代表人越权订立的合同对法人不发生效力，法人免于为法定代表人的越权行为承担不利后果，从而获得保护。③德国法上关于这种保护功能的分析，vgl.Helmut Coing,Die Vertretungsordnung juristischer Personen und deren Haftung gemäß § 31 BGB,in: Marcus Lutter/Walter Stimpel/Herbert Wiedemann (Hrsg.),Festschrift für Robert Fischer,Berlin,New York: Walter de Gruyter,1979,S.65 f.表见代表制度则对善意第三人的利益给予了保护（情形2）。法定代表人做出越权代表行为时，若构成表见代表，法定代表人越权与第三人订立的合同对法人发生效力，第三人从而可以向法人主张履行合同或要求其承担违约责任。由此可见，对于法定代表人越权代表行为，法人的追认权和表见代表制度为法人承担的责任划定了边界。

越权代表行为无效时，法定代表人给第三人造成的损失可能接近或等同于代表行为有效时法人可能向第三人承担的责任。④Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Schadensersatz -und Bereicherungshaftung des Vertretenen bei Vertretung ohne Vertretungsmacht -BGH,NJW 1980,115,JuS 1980,332,334.例如，甲法人的法定代表人乙越权以甲法人的名义与丙银行订立借款合同，乙之后私吞了丙银行发放的贷款，⑤Vgl.BGH NJW 1980,115.丙银行的损失即是贷款数额。乙的越权代表行为若未被甲法人追认且不构成表见代表时，由于乙可能须向丙银行承担损害赔偿责任，丙银行可经由《民法典》第62 条第1 款主张由甲法人承担乙引起的损害赔偿责任（情形4），赔偿数额为丙银行发放的贷款数额。此时，甲法人承担的责任可能与代表行为有效时的责任相同。因为，在甲法人追认乙的越权代表行为（情形1）或构成表见代表（情形2）时，借款合同在甲法人和丙银行之间生效，甲法人向丙银行承担的义务即是返还贷款数额。由于《民法典》第62 条第1 款的适用，即便法定代表人的越权代表行为未被法人追认也未构成表见代表，法人却可能承担类似于代表行为有效时的责任，从而可能架空法人追认权和表见代表制度所构建的责任划分模式，引发体系上的冲突。

2.体系冲突的解决路径

化解上述体系矛盾的路径在于明晰《民法典》第62 条第1 款、法人追认权和表见代表制度各自的功能定位。首先，制度目的不同。《民法典》第62 条第1 款的重要价值基础在于公平思想，法人从法定代表人的执行职务行为中获得利益，相应地也应承受执行职务行为产生的责任与风险。法人的追认权给予法人自治空间，使其自主决定是否承认法定代表人越权代表行为的效力，也能维护法律对法人不同机关之间做出的权限划分。表见代表制度则重在保护善意第三人对法定代表人代表权的信赖，维护交易安全。其次，构成要件不同。法人的追认权完全由法人自主决定是否行使，第三人无法强迫法人对越权代表行为进行追认。表见代表制度要求第三人主观上善意无过失，①黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，第100 页。有过失的第三人无法获得表见代表的保护，这是一种全有全无式的责任分配模式。《民法典》第62 条第1 款的核心要件是法定代表人执行职务，法定代表人执行职务对第三人构成损害赔偿责任时，有过错的第三人依然可以向法人要求损害赔偿，但此时可适用与有过失规则减轻法人的损害赔偿责任。由此可见，《民法典》第62 条第1 款不是一种全有全无式的责任分担模式，与表见代表制度不同。

对《民法典》第62 条第1 款的适用所可能引发的体系冲突，需要在考虑上述不同制度的目的和构成要件基础上，结合法定代表人引发赔偿责任的不同请求权基础进行具体分析。

第一，对于类推适用《民法典》第171条第3款和第4款，法定代表人向第三人承担赔偿责任，并经由《民法典》第62 条第1 款由法人向第三人承担赔偿责任。在无权代理中，若构成表见代理，则由被代理人承担代理行为的法律后果（《民法典》第172 条）。若不构成表见代理，且被代理人不追认无权代理行为时，可根据《民法典》第171 条第3 款或第4 款由无权代理人承担损害赔偿责任。由此可见，《民法典》第171 条第3 款或第4 款规定的无权代理人赔偿责任处于表见代理制度的对立面，此处产生的损害赔偿责任不应由被代理人承担。②被代理人仍可能构成缔约过失或侵权责任，但这并非是基于代理人的无权代理行为本身而自动发生，参见纪海龙：《〈合同法〉第48 条（无权代理规则）评注》，《法学家》2017 年第4 期。相应地，在不构成表见代表时，法定代表人经类推适用《民法典》第171 条第3 款或第4 款向第三人承担的损害赔偿责任，也不能经由《民法典》第62 条第1 款的适用由法人承担，否则，有悖于《民法典》第171 条第3 款或第4 款与表见代理（以及表见代表）之间的制度分工。因此，为了避免这种制度间的价值冲突，需要限缩解释《民法典》第62 条第1 款，排除《民法典》第171 条第3 款或第4 款于此情形的（类推）适用。③德国法上于此情形会排除《德国民法典》第179 条第1 款在第31 条中的适用，处理方式与本文的主张类似，vgl.MüKoBGB/Leuschner,9.Aufl.,2021,BGB § 31,Rn.32.

第二，对于法定代表人越权代表引起缔约过失责任，经由《民法典》第62 条第1 款由法人向第三人承担缔约过失责任。首先，法定代表人的越权代表行为本身通常并不足以直接构成缔约过失责任；即使认为法定代表人越权行为本身成立缔约过失责任，该责任的性质与《民法典》第171 条第3 款或第4 款实质类似，④理论上有观点认为无权代理人责任的性质是一种缔约过失责任，相关讨论及不同观点参见纪海龙：《〈合同法〉第48条（无权代理规则）评注》。基于相同的理由，此时应当排除此种缔约过失责任在《民法典》第62 条第1 款的适用。⑤类似的结论，vgl.Staudinger/Schwennicke (2019) BGB § 31,Rn.59.其次，如果法定代表人的越权代表行为同时符合其他可以引起缔约过失责任的要件（如《民法典》第500 条第2项），法定代表人此时引起的缔约过失责任有可能适用《民法典》第62 条第1 款由法人承担，但对此应严格认定。⑥德国法上的讨论，vgl.Staudinger/Schwennicke (2019) BGB § 31,Rn.60.

第三，对于法定代表人越权代表引起侵权责任，经由《民法典》第62 条第1 款由法人向第三人承担侵权责任。若法定代表人的越权代表行为构成侵权责任，笔者认为《民法典》第62 条第1 款即应适用。侵权责任与代理制度之间所预设的适用场景有异，侵权责任制度重在对一般社会交往中造成的损害进行分配，无论法定代表人是否构成越权代表，只要属于法定代表人执行职务给第三人造成的侵权责任，即可适用《民法典》第62 条第1 款由法人承担。⑦德国法实务和理论上大多采取这种处理模式，vgl.BGH NJW 1980,115,116;Staudinger/Schwennicke (2019) BGB § 31,Rn.62;MüKoBGB/Leuschner,9.Aufl.,2021,BGB § 31,Rn.32.不同的观点，参见殷秋实：《公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角》，《法学》2022 年第2 期。

四、结 语

《民法典》第62 条第1 款不足以作为实证法采纳法人实在说的规范依据，对该款的研究应回归法律适用层面，将其定位于法人的责任归属规则。该款的适用范围包括侵权损害赔偿责任、违约损害赔偿责任和缔约过失损害赔偿责任等多种情形，但由于《民法典》第1191 条第1 款第1 句和第593 条第1 句的存在，该款在侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任的适用上并无独立的适用价值。但对于法定代表人执行职务引起的缔约过失损害赔偿责任，《民法典》第62 条第1 款具有独立的适用意义。对于法定代表人越权代表无效时的责任问题，首先应辨别法定代表人对第三人构成损害赔偿责任的具体规范依据，在考虑法人对越权代表行为追认权、表见代表制度和《民法典》第62 条第1 款的不同功能基础上，具体分析是否可以将越权代表无效的赔偿责任归属于法人承担。

本文的重要目的是明晰《民法典》第62 条第1 款作为责任归属规则的定位，在此路径下，可以将法定代表人行为的效果归属问题作为一个系统性的问题范畴予以研究。例如，法定代表人对物的占有、第三人基于法定代表人的妨害行为发生的防御性请求权等，都会产生法律效果是否归属于法人的问题。本文对法人责任归属规则的分析对此类问题的进一步深入研究具有借鉴意义。