以危险方法危害公共安全罪的行为类型化与司法判断

摘要：以危险方法危害公共安全罪具有口袋罪的特征，它是立法技术粗糙与司法观念偏误的共生产物。在司法实践中，试图用等价解释的方法分析其他危险方法与放火等行为的危险相当性，难以解决行为类型的定型问题，导致有些司法解释不恰当地扩大了其他危险方法的行为类型。为了去除以危险方法危害公共安全罪的口袋化问题，一方面，立法应具有极可能满足刑法的明确性要求，要基于行为主体的身份、行为方式的不同特征细化犯罪类型，减少本罪概念化的空间;另一方面，在司法评价行为是否属于其他危险方法时，应当考虑行为主体在特定时间、空间场合下与行为对象交往和互动的特殊方式。《刑法修正案（十一）（草案）》两个新增犯罪的思路值得肯定。

关键词：危险方法;其他危险方法;危害公共安全罪;类型化思维;行为定型

基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国刑法立法现代化的理论基础与路径选择研究”（18AFX013）

中图分类号：D924.3    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2022）01-0128-09

一、问题提出与研究视角

口袋罪是刑法立法技术粗糙与司法观念偏误的共生产物，是我国刑法中难以剔除的顽疾，不仅在古代就存在类似问题，而且自1979年以来也未曾根绝。以1997年为分界线，我们可以将过去和现在的口袋罪分别概括为老三件和新三件。老三件是指1979年刑法中的三个典型口袋罪，即渎职罪、流氓罪和投机倒把罪。1997年刑法将这三个犯罪做了较为明显的分解，希望彻底改正口袋罪的问题。但是事与愿违，渎职罪因为分解过多，加之本罪在司法实践中呈现出令人不安的惰性，所以暂时没有出现问题，但是从流氓罪和投机倒把罪中离析出来的寻衅滋事罪和非法经营罪再度被打上了口袋罪的标签。除此之外，以危险方法危害公共安全罪（以下简称“本罪”）也逐渐成为口袋罪。1997年刑法中的寻衅滋事罪、非法經营罪和以危险方法危害公共安全罪已然成为典型口袋罪的新三件。

以立法技术为由将这三个犯罪贴上“口袋罪”标签，在方法上无疑是简单的，因为从文字表面看，新三件犯罪在立法上的确有违背刑法准确性的嫌疑。在很多场合，学界倾向于将这个问题归咎为粗糙的立法技术，又或者认为其与过度重视公共法益的立法价值有关，至于立法者、司法者以及其他法律参与者的主体性因素则没有受到客观合理的对待和评价，评价主体很少意识到自身的认识前见问题。对此有两种情形值得注意：其一，认识主体的能力和方式存在差别，将评价主体的认识前见作为叙事的当然前提，是理论研究的忌讳，无疑也是不可取的;其二，宏大叙事的方式将会遮蔽各个犯罪内部的特殊结构，不利于找到症结所在，因此必须采取类型化思维进行定向分析。贝克曾经说过：“没有社会理性的科学理性是空洞的，但没有科学理性的社会理性是盲目的。”① 必须承认，本罪或许具有口袋罪的“基因”，但是其亦存在为司法实践所异化的因素。尤其是，在积极预防的观念下，它已经显现出进一步扩张的新趋势，本罪的立法和司法因此正承受着越来越多的批评。这种现象似乎向我们透视出，贝克所谓的科学理性与社会理性以一种别样的方式展示了它们的对立。本罪的科学理性与社会理性之间的某些对立，尤其值得学界重视：第一，它提出了结果可否导向行为属性的思维方式问题。如有学者认为，“将‘醉驾’行为理解为‘危险方法’，这是以‘后果’来反推行为的性质，是依据结果的严重性来反推行为的基本属性。”② 有的学者明确主张，反对以结果事实反推行为事实，要摒弃人数多就定本罪，人数少才定故意杀人等罪的做法。③ 第二，它提出了在行为等价解释方法中可否忽视文化因素的问题。如有学者深刻揭示了重刑主义信念与本罪扩张适用的关系。④ 还有观点认为，本罪是“人民法院为了缓和巨大的舆论压力”，回应公众的“重刑主义诉求”而作出的规避责任的选择。⑤ 第三，最为关键的是，当前，人民群众对涉及交通、食品安全等犯罪严惩的呼声愈来愈强烈，要求司法机关独自抗制民意是否现实、合理，理论上应该为其提供何种方法疏缓社会压力，实现法律效果和其他效果的统一？

二、以危险方法危害公共安全罪的类型化过程

有观点认为，本罪是“立法者松懈了罪刑法定原则罪状明确性要求后导致的直接恶果”⑥，这种判断有一定道理。但是，与其说本罪的扩大化是立法种下的原因，不如说是司法实践造成的结果。司法对本罪的影响表现在两个方面：即罪名与犯罪行为类型成为彼此影响的因素。本罪作为一个独立的具体罪名，经历了类型化的异化过程。

第一，本罪最初只是一个类罪名。在1979年刑法施行之际，并没有针对“其他危险方法”实施犯罪的独立罪名。当时刑法理论上对本罪所指涉的罪名的意见很明确，即《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第105条的罪名只有放火罪、决水罪、爆炸罪;投毒罪规定在《刑法》第106条之中。通行的刑法教科书将第105条的三个具体犯罪一并界定为“是指故意放火、决水、爆炸或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全的行为”。⑦ “以其他危险方法”尽管包含在上述概念中，但是，其含义在表述中并没有得到明确阐述，除了法定的四类行为之外，哪些行为可以涵盖在这个概念中反而被回避了。当时有两个现象值得关注：一是在概念上，“用危险方法危害公共安全的犯罪”统称四种法定犯罪;二是在观念上，认为四种罪的不同之处是犯罪方法。在这种观念中，既无关于“以其他危险方法”的必要解释，也无其他行为的举例，据此可以推断，在当时刑法学界并没有对行为人会以何种与四种法定行为方式不同、但又具有相当性的行为实施危害公共安全的犯罪作好思想上的准备。

第二，现实问题对司法实践产生了再构的动力。1982年发生了姚锦云案，这个案件为理解“以其他危险方法”提供了现实指引和素材。姚锦云为某出租车公司司机，其出于发泄个人情绪及引发社会注意的目的，在天安门广场驾驶汽车在密集的人群中冲撞，造成5死19伤的结果，最终被以“用驾驶汽车的危险方法致人重伤、死亡罪”定罪处罚。⑧ 此案无疑具有重大理论创新意义。首先，它较为妥当地处理了姚锦云案件。由于本案事发地点具有公共场合性，死伤人数众多，国际影响大，所以，本案只有根据危害公共安全犯罪才能较为合理地予以判罚。其次，司法机关未认定故意杀人罪，在当时的教科书中也没有明确的罪名，而是采取了一个兼具行为方式和结果的罪名，在司法上确立了罪的独立罪名。此前实务界和学界对类似行为的判断基本上不考虑适用《刑法》第105条的规定。

第三，司法判决逐步改变和深化了刑法理论对本罪罪名的认识。毫无疑问，姚锦云案的判决对学界产生了启发作用。首先，尽管在该案之后的一段时间内，刑法学界还是以本罪作为《刑法》第105条、第106条的类罪名⑨，但理论界开始对“其他危险方法”作出正式回应，认为包括“使用放射性物质或有害微生物进行破坏”等行为。⑩ 其次，本罪作为独立罪名开始被提出来。高格教授认为，尽管关于以放火、爆炸等危险方法危害公共安全的犯罪在理论上或实践中都较为明确，但关于以其他危险方法危害公共安全的犯罪，在认识与解释上并不一致。 据此，他提出“以其他危险方法危害公共安全犯罪”的概念，并对其进行了明确定义。 再次，独立罪名论逐步获得了理论界的承认。实施犯罪不可能临摹刑法教义的方法，因此犯罪具有多样性、复杂性和非典型性。后来的理论研究意识到，刑法规定中“其他危险方法”与放火等属于并列关系，所以在概念上必须对其加以单独表述，加之在实践中不同于法定四类行为的其他案件时有发生，所以刑法学界提出了“故意用其他危险方法危害公共安全的犯罪”这个概念。 复次，学界专门对本罪罪名的科学性进行研究。理论界不仅注意到对“其他危险方法”必须专门定罪，而且还意识到其属于“像放火、决水、爆炸、投毒等方法一样，能同时造成不特定多人死伤或公私财产重大损失的危险方法”。 但究竟采取什么罪名较为合适则存在分歧。分歧点在于是按照统一罪名还是根据具体危险行为作为罪名。 尽管没有达成一致意见，但争论强化了本罪在立法上的独立地位。然而，由于当时统一的立法罪名和司法罪名都不存在，该罪名仅仅是一个理论罪名，所以罪名在司法实践中具有一定的随意性也就不足为奇了。不过，罪名混乱的问题还是引起了理论界的重视，越来越多的学者开始采取“以其他危险方法危害公共安全罪”的表述。

第四，司法用统一版本终结了本罪罪名的争议。罪名争议迟迟得不到解决对实践是有弊无利的。到1997年刑法颁布之际，还有少数学者继续使用“故意以其他方法危害公共安全的犯罪”概念。1997年刑法修订就是为了“要制定一部统一的、比較完备的刑法典”，统一立法的思想也从立法中蔓延到司法实践中，所以，统一新增设犯罪罪名，不仅有利于增强罪名的准确性，而且对于强化刑事执法的科学性与严肃性也存在重大意义。 为了适应刑事法治化要求，最高人民法院于1997年12月出台了司法解释，将该罪名明确为“以危险方法危害公共安全罪”。

三、“其他危险方法”的事实类型化与规范概念化

（一）本罪行为在1979年刑法中的类型化

如前所述，理论界对本罪行为方式的认识在一定程度上经由司法实践进行充实。本罪之所以较其他犯罪更为明显地受司法的影响，是因为此类犯罪与民众切身利益相关，更能激发社会对它的关注和广泛合理化诉求。在刑法实施之初，“其他危险方法”还只是刑法规范中的一个文字符号，甚至是日常表述的习惯性后缀，并不指称任何具体现实的行为方式和行为规范，但是在司法实践的涂抹之下，其内容不断丰富。

首先，一些并不常见的问题已经引起了关注，之后又得到了及时扩展。“其他危险方法”在1980年代中期还只能被简单列举为“使用放射性物质或者有害微生物进行破坏”，到了晚期则被表述为“像放火、决水、爆炸、投毒等方法一样，能够同时造成不特定多人死伤或公私财产重大损失的危险方法”，在理论上已经得到了危险的相当性原理的论述;1979年刑法实施不久后，当时的社会矛盾已经出现新的变化，用其他危险方法危害公共安全的案件时有发生，在理论上被列举的行为类型明显丰富起来，包括散布病菌、非法架设电网，破坏矿井下的通风设备等。

值得一提的是，叶高峰教授主编了当时最早系统研究危害公共安全罪的著作《危害公共安全罪新探》，对本罪做了细致的研究，其中专门根据司法实践中的案例总结了本罪的新的方法手段，如制造、贩卖有毒酒，制售伪劣药品，支付次血、病害血，制造售卖假桐油等。 上述案件所涉及的主要是生产、销售伪劣商品的行为，对此今天都已经有定论，但是我们还是应当看到其价值之所在：一是它的历史贡献，对于行为方式做了必要的扩展;二是它的现实价值，使我们意识到公共安全法益与其他法益之间的内在关系，毕竟这些行为具有共同特征，即“在一定条件下足以危害公共安全”，特别是公共卫生安全与公共安全之间本来就存在剪不断理还乱的关系，时至今日，传染病防治法律规范保护的究竟是何种法益的问题依旧困扰着我们。

对于1979年刑法在实践中遇到的现实问题1997年刑法做了必要规整，明确规定了生产、销售伪劣商品罪，从而简化了本罪的行为类型，加上司法机关对罪名很快作出了统一规定，有效消除了刑法理论研究中关于本罪地位和罪名的不必要纠葛，为其研究获得实质性深入提供了较好的规范依据。即便如此，司法解释对本罪理论研究的深入发挥了积极推动作用。最高人民法院等部门对故意传播传染病、生产、销售不符合药用要求的非药品原料、妨害公共交通工具安全驾驶、高空抛物以及故意袭警等构成以危险方法危害公共安全罪的行为进行了规定和解释。从当前关于以危险方法危害公共安全司法解释的内容上看，本罪的范围呈现扩大趋势，而且其行为类型的定型性也具有较为明显的不确定性，或许这就是其被贴上标签的原因所在。

（二）本罪行为在1997年刑法中的概念化

概念化在此指将非典型事实置于某个规范的概念中的过程。在1979年刑法中，本罪作为同一法条的类罪名，其行为被定型为爆炸、决水、放火和投毒四种方式。其后，司法彻底颠覆了这种结构，一方面，将放火等行为单独作为具体犯罪的行为定型从类罪名中分离出去;另一方面，反过来将类罪名“以其他危险方法危害公共安全”，作为与放火等犯罪并列的具体罪名，由此提出对该罪行为重新定型的要求。1997年刑法颁布后，根据对各个时期经验的总结，我们发现可定型为“其他危险方法”的行为包括如下两大类：

第一类是与交通安全有关系的行为。从司法机关发布的文件看，主要是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》。《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》虽然并不与此直接相关，但是，其中规定应以本罪定罪处罚的行为还是与交通安全有关系的行为。第二类是与公共卫生安全有关系的行为。所谓公共卫生安全，就是涉及不特定人或者大多数人的健康安全的领域，它包括传染病防治、药品食品安全等。 据此，在上述司法机关发布的文件中，与公共卫生安全有关的包括了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2003年法释”）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“2020年意见”）等。

而其他的一些行为方式，虽然司法解释或意见认为可以作为本罪定罪处罚，但它们作为“其他危险方法”的可定型性值得商榷。

其一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定的自焚、自爆行为。在此类行为中，行为人不惜将自己作为实施危害公共安全犯罪的工具。显然，这与传统方式有所区别，但是根据原因自由行为的基本理论，行为人可以用本人的原因行为支配结果行为。 这个解释虽然有不足之处，但是并非全然没有道理。实践中也有类似判决，如被告人杨发昌因其女友叶某某发生交通事故后未痊愈，找肇事司机协商赔偿一直未果，便购买了一瓶煤气到某商店找对方讨说法。被告人将店内的电脑、电风扇等物品、货品砸坏（价值不详），又从店里的厨房搬来另外一瓶煤气，先后拧开两瓶煤气瓶阀门开关，手持打火机揚言要炸店，后被公安干警控制。人民法院认为，被告人以爆炸方法危害公共安全，尚未导致严重后果，但其行为已经构成爆炸罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人犯以危险方法危害公共安全罪，指控罪名不当，本院依法予以纠正。 如果认为这个说理不足以说明将其行为认定为放火罪或者爆炸罪的原因，那么，将其行为认定为本罪同样缺乏法理：一是我们不能否定此类行为具有放火罪或者爆炸罪的定型性;二是当基本行为的定型性不仅在客观上明确，而且在规范上也是明确的时候，自然就不必考虑适用在尚存争议的兜底性行为方式，直接按照放火罪或者爆炸罪处理即可。

其二，《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》关于高空抛物、坠物的行为的定性。近年来，在全国各地陆续发生了一些因高空抛物致人死亡或者重伤的案件，依据民法可能难以有效规制此类行为，所以有必要将其作为犯罪论处。但是，将某些高空抛物、坠物的行为以本罪定性也有不当之处。危险方法必须是在单一行为之下就可能危及到不特定多人的生命、健康安全或者重大公私财产安全。连续实施数个行为导致数个对象受侵害的情况不能认为危及公共安全。 理由在于：一是从常理上看，行为人实施单一行为后会引起警觉和避让。连续性的抛物和坠物一般只会造成不特定的财物毁损，单一的抛物、坠物行为往往只能对个别对象造成侵害，即其造成的侵害结果很难被认为对公共安全构成了侵害或者威胁。二是此类行为在实践中往往欠缺构成侵害或者威胁公共安全的现实可能性。除非行为人连续实施这种行为，否则很难认为行为构成危害公共安全罪，将其作为危害公共安全罪处理既缺乏充足理由，也会造成司法机关的被动，因为一旦假定高空抛物可产生危害公共安全的后果，反过来意味着对无结果发生的情况也要进行处罚，如此一来不仅会扩大打击面，而且还可能形成有的被处罚、有的不被处罚的不公平现象。

（三）本罪行为类型化的法益根基

刑法中行为类型的划分要遵从法益保护原则的要求，这是明确性原则的基础。对立法明确性的过高预期和苛求，会导致对司法的不合理评判和约束。法律秩序的形成既有赖于立法理性的建构，也有赖于司法经验的修正。上述两个有效材料可以表明司法对立法的修正方向：其一，交通安全法益原本就属于公共安全法益的特殊类型，刑法对危险驾驶罪和交通肇事罪也做了专门规定，司法实践还需要在定性问题上进行专门规定，意味着法益的种属之间存在着异动的必要;其二，公共卫生安全本属市场经济秩序或者社会管理保护的法益，但是在特殊场合也被纳入公共安全的范畴，意味着不同法益之间也存在着相互异动的可能。特别是，危害公共安全犯罪目前并不限于规范以上确定的几类行为，其涉及面宽泛到无论是生产、销售有毒、有害食品，还是生产、销售伪劣产品，抑或交通肇事，都可能危及公共安全。 这种现象说明，在行为法益与行为方式的定型之间依然存在着从结果中引申出行为属性的现象。但是，司法实践中结果导向的情形十分普遍，我们不可能认为这种做法毫无道理，所以是行为决定了法益类型还是法益决定了行为定性，依然是一个有待澄清的问题。

法益被界定为法律所保护的利益。它又与“个人具体的社会生活利益”“财产”“价值”有关系。依据学者的观点，财产过于具体，价值过于抽象，所以应当从生活利益的角度来理解法益。 从生活利益的角度把握法益，其初衷是好的，但是，法益是法律规范所创制出来的一个概念，它高度依赖于行为规范的创制和实践。在行为规范参与体系中，立法者、司法者是其创制者，民众是其守护者和实践者。社会理性对行为规范的创制和实践具有不可替代的影响，如果将法益固化为一个不为法律参与者所影响的纯客观存在概念，那么必然会忽视行为规范转型对法益类型化转变的现实性与合理性。所以在对行为规范参与者进行评价的过程中，还必须合理评价基于主体和对象的基础和标准问题。

第一，行为规范参与者的理性程度为法益类型化提供了机会。首先，在法律生活中，一些貌似非理性的现象中往往还包含着正义的朴素形象。所以，应对这些非理性存在的真正理性方法，不是简单地否定、忽视它们，而是正视、合理限制它们。就法益概念而言，必须反对将其作为纯粹客观存在的做法。许多学者之所以支持法益概念，是因为他们认为法益具有客观性，能排除精神性因素的影响，具有维护刑法安定性的机能。 基于这种认识，他们将刑法实践中出现的法益精神化现象视为不正常情形，结果为了回避法益精神化问题，就简单抛弃了精神法益或者文化法益。这种研究思路本身就是不客观的，潜在的偏见色彩较浓。其次，要警惕司法理性至上的态度。认为司法理性能够掌控司法秩序并能控制司法正义发展的信念，容易助长以所谓的科学理性抵制社会理性的做法，其本质上是背信司法理性的。在确定哪些法益值得刑罚保护的过程中，法益自身客观存在方式和它与附着物的关联方式赋予了其社会意义，法律实践参与者的主体性建构行为和经验行为亦是如此。再次，要积极总结主体性知识经验。在对行为社会危害性的评价中，除了客观因素之外，大量的主观因素也参与到评价过程中，如主体知识结构、需要、价值选择和情绪等等。最后，主体性知识差异将导致法益类型化。我们很难说一个危害公共卫生安全的行为和一个危害公共安全行为对社会造成的客观社会危害性差异。这不仅取决于科学经验的分析，还包括我们在生活中所抱有的某些信念。科学研究表明，在认识过程中事实也往往被人为地忽视，因为“这样就往往用既有的信念来判断新的事物，如果新事物和现有的理论距离太远而不符合现有的知识，则就不会被接受。”

第二，行为规范参与者的主体性知识衍生法益类型化。知识具有相对性可以说是世界的永恒特征。 相对性特征表明法益类型具有类型化的可能，其根据在于：首先，行为规范参与者的主观态度是确定法益概念的主体性因素。就如对待刑法中的法益，哪些利益值得刑罚保护和哪些利益应由刑罚保护是不同的。后者近乎客观判断，前者则隐含着价值上的选择。性犯罪是法益侵害理论的试金石，世界不同国家、不同时期的性观念及其法律规定表明，客观判断差异导致我们很难就哪些利益应由刑罚保护达成一致，但是，价值选择可以敦促我们就哪些行为值得刑法规制达成共识。其次，行为规范参与者的经验对于法益权重也极为关键。在刑法内部更棘手的问题莫过于对法益进行权衡，立法似乎明确了法益的地位，但这种规定的理由何在，不同法益的序列是否无法改变？黎宏教授曾提出，对刑法中的法益，要考虑行为的人数、次数、造成的影响，确定是否达到了严重危害社会的程度。 从客观素材中把握犯罪无疑会增加犯罪定性的客观性，但是它似乎不能解决法益如何归类的问题。类型化思维是一种务实的思维方法，如关于交通肇事罪和本罪的关系，实务界意识到它们是“竞合而非非此即彼的关系”。 这形象地表明类型化问题在司法界也已得到了一定承认。

第三，行为规范参与者的交往提升法益类型化的质量。在确定法益时，必须改变客体和主体二元对立的思维方式，承认法律生活参加者的认识目标和他们对生活意义的选择。后现代的社会理论为我们提供了一种全新的、更有现实意义的行动范式模式，即主体间性模式。和以传统私人生活为主体，以物质功利性为基本价值取向的主客体范式不同，主体间性范式体现了主体间的现实联系，并以公共生活为主导，以“公共的善”为生活目标。 这种模式为我们提供了一种不依赖于外部强制，而是通过共识方式获得合法性和有效性保证的法律行动范式，也更有益于我们理解法益类型化的机理，即法益及其社会意义并非一成不变。基于社会理解的变化和共识，一个行为对象在刑法之内的法益属性会从甲种法益向乙种法益变迁，也可能在犯罪圈内和犯罪圈外游走，因此我们无法在公共法益和个人法益之间预先设定明确的界限。它们之间的界限是在司法经验中生成的。

否定“以造成危害结果的严重程度来倒推行为本身的客体属性”，其逻辑前提与开放社会结构下的法律行动模式存在冲突和对立。开放社会结构改变了法律行动的模式，首先要以逻辑自洽性为法律实践提供内部合法性证明，其次还要以社会可接受性作为检验其外部合理性的条件。满足其内部合法性的传统条件已经受到很大程度的影响，一是司法所确定的客观事实并不具有绝对的客观性，传统科学方法固然很重要，但是已经不是唯一的决定性因素。在科学一时无法提供明确权威标准的情况下，常识甚至信念都可能成为主要决定因素。二是所适用的法律规范的准确性需要为合理性所修正，特别是对于客观事实具有竞合关系的法律条文而言，如果仅仅根据碎片化的事实要件，依然无助于有效改变问题。目前，本罪的行为普遍被认为是，危险方法對公共安全产生的威胁或者损害后果与放火、决水、爆炸和投放危险物质相当。 如果仅仅从对象数量上评估，我们就无法区分公共安全和食品安全、交通安全的界限，因为它们都隐含着对大多数人或者不特定人的法益侵害;如果从行为的危险性角度看，上述行为甚至包括严重的寻衅滋事行为都具有放火等行为的等价性危险。

四、法益功能化与行为规范类型化

从立法设计的角度出发，本罪被设计为对放火等四种犯罪具有补充关系，表明了立法者承认立法认识的不足，充分考虑到存在立法上所难以预计的行为类型，明显具有避免概念思维不足的立法构思，是立法类型化思维的结果。总体上看，较之于刑法中广泛存在的“兜底性”规定，其立法并无明显瑕疵。从司法作为立法执行者的角度出发，本罪也明显受司法类型化思维影响。本罪的传统理论，受技术发展的影响，已经呈现出解构化态势，因为本罪已经跳出了本法条的规范范围，扩展为刑法分则“危害公共安全罪”一章中的一个兜底性罪名。

过于理想的概念思维导致了刑法运作的碎片化，进而拖累了社会实践。刑法的功能化正是对这种刻板模式的扭转和纠偏。以刑法的机能为例，一般认为其有保障机能和保护机能。在概念思维模式下所呈现的是彼此独立的静态景象，而依据刑法功能化要求所呈现的则是机能之间不断冲突和协调的动态景象。刑法如何实现功能化，取决于如何运用类型化思维发现非典型犯罪问题并区分罪与非罪、此罪与彼罪。行为的定性最终不是从罪与非罪、此罪与彼罪的预设界限中提取的，而是在它们的关系中被型构出来的。因此，在确定其关系时必然涉及到行为主体与评价主体的交互性影响。这种交互性影响首先包括评价主体的因素，但是作为评价对象，还应当充分考虑行为主体在特定时间、空间场合下与行为对象交往和互动的特殊方式。它们共同形成了评价主体和行为主体进行法律对话并可能形成共识的事实基础。在确证本罪关键的两个因素，即行为危险性与公共安全的危害性时，我们需要关注它们是如何在实践中交互影响的。

第一，技术发展增加了刑法中“被容许的危险”的种类和范围。现代性风险解构了传统社会，解构了我们关于外部世界的认识方式。基于利益的权衡，社会一方面受惠于科学技术发展，但另外一方面又不得不忍受其中隐藏的危险，交通驾驶、物质生产和运输都带有这样的两面性，例如现代化的物流技术将世界改造为“世界村”，人们一方面很便利地进行着全球性的人际和物质交流，但是另一方面还要更加提防外部风险交流，如外部政治干预、传染病输入、外来文化渗透等。现代性风险还具有和传统危险不一样的特点。在过去，危险仅仅与个人相关联，但现代性风险随着全球化而加剧，甚至意味着“地球上所有生命自我毁灭的威胁”。这种外部问题对社会实践的主体造成影响，说明外部世界中的不确定会引起恐慌和不安，进而对社会交往中的行为方式产生影响。科学固然可能消除其中的一些错误认知，但是科学理性的可靠性也有捉襟见肘的时候。此时，法律作为建立社会理性交往的语言中介，必须有效消除交往对象的焦虑。

第二，对科学的失望和对外部世界不确定隐忧的增加，改变了刑法的行动模式。人们的心理恐慌程度与行为模式的建构也必然有联系。民众的心理恐慌程度越低，越倾向于消极预防，反之，则倾向于积极预防。根据以往的科学观点，结果是可控的，结果的损害也是可以计算的，因此，基于刑法谦抑主义的要求，犯罪被设定为行为对法益的侵害，在一般情况下，只有行为造成了法益的现实侵害，刑法才需要对此作出消极性的反应;但是，在充斥着现代性风险的社会结构之下，科学显示的是另外一幅图景，科学理性无力为人们提供以最小成本有效控制结果的模式，结果的损害也越来越不可估算，人们的焦虑由此日渐增加。指望刑法通过对结果的清算来确定行为人的责任大小，基本上是不可实现的，这催生了刑法行动模式的改变：一是在观念上重视对行为的规范和强制，减少导致结果的行为方式;二是在时机上将刑法干预提前。

第三，行为规范化导致行为主体的社会身份的评价功能更为突出。在现代社会，风险已经成为跨地域、跨种群、跨团体的存在，成为社会首要问题。风险具有体系性的特征，风险的体系性塑造了社会应对风险的制度化安排，社会活动的参与者被解构为整个体系中的一个“部件”，根据其社会分工被赋予各自的角色期待，并基于身份而形成信赖原则。信赖原则是依据风险社会转型对传统归责方式所做的必要和合理的调整。即只要该种信赖具有明显的社会相当性，危害结果是由于他人的不当行为所引起的，虽然其与行为人的行为之间存在事实上的因果关系，也不应将结果归属于行为人的行为。风险提升了民众参与政治的诉求，同时进一步强化了民众在法律生活中的身份地位，信赖原则则保证公民可以以一种我们能接受的理性方式参与法律生活，因为一旦缺乏信赖机制，社会成员之间必须耗费更多的精力和资源进行彼此之间的监视，而信赖原则的前提是社会成员充分注意和履行自身行为的义务，据此维系社会的有序运行。可见外部世界的变化改变了社会结构，社会在再构过程中重新设定了社会主体的地位和分工，并对其行为方式有了新的行为规范。所以社会主体的身份和行为规范必然对本罪的法益类型化产生新的影响。

五、以危险方法危害公共安全罪类型化的实证分析

本罪中的危险，应当达到足以对国民情感产生震动以及对法秩序安全感具有重危险的程度。 至少能够表明，这种犯罪不仅对具体行为对象的个人法益造成了侵害，而且还通过对社会心理所施加的恐怖性方式影响到社会共同体其他成员的人身和财产安全。如果说共同体安全具有优先性，那么社会法益就自然被置于优先地位考量。

（一）行为规范与主体身份的依赖

社会行为规范异化了行为主体的行为性质。在以往，危及驾驶安全的犯罪主要是由司机和乘客实施的，但是，其他第三人也可以通过反常行为危及公共安全，如毁损交通工具或者交通设施，是否还有其他方式呢？例如2019年7月18日18时许，被告人在207国道某路段公路边的路灯杆到路中间绿化带上的警示牌之间拉了一根距离地面约1.7米的电话线，导致骑摩托车路过的被害人蒋某某被绊倒。人民法院认为，被告人危害了过往行人、车辆的安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。 这是一起由道路周圍的居民在道路上拉线所导致的案件，它说明司法在推动本罪法益类型化的过程中，有时候也会考虑主体身份。这种做法不无道理。在风险社会，行为规范是依据主体身份所创制的，规范为司法判断提供了合规性审查的依据，从违规方式中完全可以勾勒主体的责任类型，因此行为人的行为方式是否合规有助于简化司法审查责任的要求和内容。

另外，行为规范的保护目的其实也有助于限制司法解释范围的任意扩大。如对生产销售有毒有害食品的行为定性的扩张问题就值得研究。最典型的案件是三鹿奶粉事件，三鹿集团在奶粉中添加化工原料“三聚氰胺”，造成上万名婴幼儿住院救治，4人死亡，多名被告人按照本罪定罪处罚。近年来类似情况并不鲜见，例如在2011年的河南“瘦肉精”案中，二审法院认为，多名被告的行为不仅对不特定多数人的生命、健康产生严重危害，也严重损害了生猪养殖户、肉制品企业及广大消费者的利益，致使公私财产遭受特别重大损失，其行为均已构成以危险方法危害公共安全罪，均应依法惩处。  在文字上，本罪和生产、销售有毒有害食品罪的确存在某些方面的竞合问题，但因为行为危险性可能借助现代化物流具有扩散性和结果范围的难控制性。另外的问题是类似案件定性为何不是投放危险物质罪呢？原因在于我们缺乏对行为人身份的关注，从而忽视了从规范保护目的中对行为本身的法律意义进行必要分析。生产、销售行为本身不产生直接的危害结果，因此法律允许生产者、销售者进行合规的经营。但是不排除他们为了营利而违规经营，法律一旦对此作了规定，就说明法律具有特定的规范保护目的的预设。即便生产、销售有毒、有害食品会造成食品安全问题，但是这种作用存在间接性，其现实危险性很难和放火等行为进行等价解释。而且在主观上，行为人具有的身份表明其以营利为目的，从而导致其对结果的认识方式和本罪的主观内容也不一样，所以行为人所违反的规范是生产、经营管制性规范而不是《刑法》第114、115条的规范。除非行为人主观上有明显目的，而且行为致命性风险极高。否则将单纯基于营利为目的的生产、销售毒害性但并不必然致命的食品作为本罪定罪处罚并不妥当。

（二）行为规范与行为对象的隐含风险

与法益概念联系最为密切的东西是存在于外部世界的行为对象。我们对行为对象的认识程度其实也对法益类型化有基础性作用，因为行为的风险性从根本上有赖于对象本身潜在的风险。但在外部世界，还有一些我们看不到的“黑暗地带”。当科学理性很难为我们指明的时候，社会理性更显得弥足珍贵，它通过理性对话有助于剔除社会认识中的谬误、伪科学、陈见和迷思，形成推动社会发展的共识。在这个非同寻常的场合和时机一味强调科学理性的引导并不妥当：其一，为了预防或者尽早结束因不理性认识导致的社会混乱状况，法律在此刻的首要任务是最大限度维系社会的秩序;其二，法律实践此刻很难根据科学知识提供有效的事实证明，故必须运用科学和经验常识从反面证伪非理性的认知，运用常识团结民众、维系秩序;其三，当我们无法证伪那些已经深入人心的科学、经验常识和已经积淀下来并成为文化传统的社会常理和文化观念的时候，民众基于这些常识和观念的诉求或许是社会理性成立的最坚实的社会基础。

2003年法释和2020年意见的相关规定有很明确的差别。前者规定较为抽象，后者则较为明确，而且改变了行为人主观心理态度的定性。但是必须指出，它们既没有很好采纳科学理性的知识，也无法得到社会理性的支持。

一方面，在2003年应对非典型肺炎之际，将故意传播突发传染病病原体的行为和投放传染病病原体作为本罪定罪的根据不明显。从字面看，投放和传播的确有区别。投放是将特定物品置于特定地点或者场合的行为，而传播是向他人分发特定物品或者东西的行为。但是脱离实践的望文生义导致了不必要的解释问题。从科学常识看，传染病种类很多，不同传染病有不同的传播方式和机理。我们不能用单一方式对涉传染病的违法犯罪行为进行事实涵摄。就肺炎病毒传播而言，至少要区分两种情形处断：一是需要接触才能造成传播后果的，传播和投放的确有区别;二是对不接触也可以造成传播后果的，投放行为和传播行为就无实质差异，即在公共场合的投放行为本身就产生了传播的效果。换言之，此刻的传染病感染者本身也已成为病原体的携带者，其在明知的情况下不听劝阻参与公共活动，无异于故意在公共场合投放了传染病病原体，其行为足以对公共安全产生传染病传播的现实危险性。

另一方面，虽然科学理性有助于提升社会理性的证明力，但是在法律实践中又可能产生并不理想的结果。2020年意见补充规定，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。其中就有基于科学标准而会出现的问题，一是疑似病例由谁判断？二是判断标准是什么？根据大众知识，在新冠肺炎疫情应急防控期间，发热、咳嗽等症状都可能表征了感染，都具有疑似性、即便根据医学方法也未必有统一结论。因为两种犯罪的结果存在竞合，而主观定性有时候不得不取决于对客观事实的把握方式，从而可能导致司法裁判的不一致，或者导致2020年意见的本条规定流于形式。进一步说，这个规定与其说区分了以危险方法危害公共安全和涉及傳染病防治的危害公共卫生的界限，毋宁说触发了反思立法体系的机关：首先，它将使我们看到实践上划分公共安全和公共卫生之间界限的难点;其次，司法实践基于价值选择，在相关行为事实判断以及定性中受到越来越多的现实困扰。

（三）行为规范与行为创设风险的方式

行为是行为主体与行为对象的联系方式，也是增加并实现行为对象本身风险的作用方式。实践中不能忽视行为风险可控性与行为规范创制方式之间的必然联系。依据目的行为理论，在危及公共安全的犯罪中，行为风险性是行为主体基于因果关系的常识，控制和支配自己的行为方式，从而实现公共安全后果的概率性大小。行为风险性是公共安全法益类型化的主要原因之一，就故意犯罪而言，行为风险性越强，其公共安全法益的类型化建构可能性越高，反之，公共安全类型化建构的可能性就越小。

在交通运输中发生的很多案件其实反映了行为风险性对于法益型构的作用。最典型的当属2018年重庆市发生的公交车坠江事件。由于行为人同时坠江身亡，此案无法在程序上获得定性。但这并不能阻碍学理上的假定性分析。在分析之前，我们还需注意，在其他相类似的案件中存在多种处罚。有的被处以行政处罚，有的被判处以危险方法危害公共安全罪，这是学界批判本罪被滥用的原因之一。但是，学者仅仅依据行为方式而不结合行为在特定条件下的风险性进行具体分析，也有言过其实之处。在一例涉及夜间在高速公路逆行的事件中，司法机关认定行为人构成以危险方法危害公共安全罪，主要考虑到高速公路系公共场所、逆向驾驶车辆运行速度快、夜间又是驾驶员比较疲劳的时段，车辆容易发生碰撞，并进一步引起其他车辆追尾等事故。 这个观点其实在实践中具有普遍性，首先，它考虑到空间的异常性，在高速公路上和非高速公路上，由于车速有巨大悬殊，行为人对风险的控制能力下降，行为风险得到了提升。当然，该风险尚在被容许的范围之内，这就要求行为人严格按照交通管理法规进行驾驶，从而有效防止结果发生。此刻，行为人的异常性行为方式就具有建构性作用。违规的逆行驾驶无疑将风险提升到无法被允许的程度。还需要注意，白天驾驶和夜间驾驶也有很大的不同。上述分析的论者只注意到了夜间容易疲劳驾驶，而没有意识到夜间因为视域受到明显限制，在逆行环境下，几乎不可能为对向驾驶者提供合理反应时间。因此在高速公路上的夜间逆向驾驶行为，因为时间、空间和行为方式上存在的高度异常性，极大提升了行为风险发生的可能性。将这种行为作为本罪论处并无不妥。

从总体上看，在涉及交通安全的事例中，因为考虑的因素较多，其难以与本罪进行简单的等值性考虑，所以作为新的犯罪类型有其现实意义。据此《刑法修正案（十一）（草案）》相关做法值得肯定，但是，我们也发现类似场合值得考虑的因素很多，草案还没有对这些问题给予较为全面的关注，显然有立法上的缺憾。

注释：

① [德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第30、29—30页。

② 陆诗忠：《论“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”》，《法律科学》2017年第5期。

③ 党静：《以危险方法危害公共安全案件定性问题研究》，《法学杂志》2015年第8期。

④ 参见孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期。

⑤ 叶峰：《以危险方法危害公共安全罪司法适用的微观透视——以构建本罪统一的裁判规则为中心》，《法律适用》2017年第3期。

⑥ 高艳东：《谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性——兼析具体危险犯的可罚性标准》，《中国刑事法杂志》2006年第5期。

⑦ 法学教材编辑部：《刑法讲义》（试用本），法律出版社1983年版，第141、142页。

⑧ 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第377、377、336、377页。

⑨⑩ 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第357页。

参见高格：《关于以其他危险方法危害公共安全的犯罪》，《河北法学》1987年第5期。

参见林亚刚：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第136、136页。

高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与使用》，中国方正出版社1997年版，第349页。

侯国云：《论确定罪名的原则和方法》，《中国法学》1997年第5期。

叶高峰主编：《危害公共安全罪新探》，河南人民出版社1989年版，第128、129—137页。

参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第261页。

参见陈坤：《公共卫生安全》，浙江大学出版社2007年版，第13页。

参见 [日]山中敬一：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第573—582页。

广东省东莞市第二人民法院刑事判决书：（2019）粤1972刑初4629号。

参见李勇：《反思以危险方法危害公共安全罪的口袋效应——以河南“瘦肉精”案为例》，《刑事法判解》2012年第2期。

参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第73页。

[英]W·I·B·贝弗里奇：《科学研究的艺术》，金汝煌摘译，科学出版社1962年版，第26页。

参见 [英]齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第5页。

黎宏：《法益侵害说和犯罪的认定》，《国家检察官学院学报》2006年第6期。

王亚凯：《论以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的关系》，《法律适用》2016年第8期。

参见周菲：《“主体间性”理论视域中的公共生活》，《河北学刊》2006年第5期。

高铭暄、馬克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第384页。

参见刘跃挺：《论信赖原则的法社会学根基》，《天府新论》2015年第4期。

湖南省双牌县人民法院刑事判决书：（2019）湘1123刑初150号。

参见河南省高级人民法院刑事裁定书：（2011）豫法刑一终字第137号。

参见叶良芳等：《抢夺公交车方向盘行为之定性》《南都学坛》（人文社会科学学报）2016年第3期。

许莉莉等：《对以危险方法危害公共安全罪中“其他方法”的认定》，《中国检察官》2014年第4期。

作者简介：童德华，中南财经政法大学刑事法学院教授、博士生导师，涉外刑事研究中心主任，湖北武汉，430073。

（责任编辑  李  涛）