帮助信息网络犯罪活动罪的解释与适用

西北政法大学 于珂

进入“网络空间化”①时代以来，网络空间与现实社会正式形成了相互分离的“双层社会”。传统犯罪随之跃升到网络平台之上，在此过程中，一部分传统犯罪仅实现了“网络化”，本质与现实社会的犯罪别无二致。而另一部分传统犯罪则出现了异化，尤为突出的是帮助犯的异化，表现为危害性的提升和独立性的突破。②这种异化也带来了网络犯罪帮助行为的归责困境。

基于此，《刑法修正案（九）》设立了帮助信息网络犯罪活动罪，以实现网络犯罪帮助行为进行规制。对于本罪的性质，学界形成了帮助犯的量刑规则、帮助行为正犯化、累积犯说等不同观点。随着司法实践的需求，本罪的解释适用问题也亟待解决。本文认为，帮助信息网络犯罪活动罪是完全独立的正犯性罪名，适用上则应定位为共犯和正犯责任并存的兜底性罪名。由此，对于帮助信息网络犯罪活动罪就提出了两条规制路径，具体而言，若网络犯罪帮助行为可以在共犯理论框架内解决，即行为既符合第287条之二的规定，同时又构成其他犯罪的共犯规定的，进行竞合处理。若网络犯罪帮助行为不能被共犯理论所涵摄，而行为确有处罚之必要的，则直接适用第287条之二的规定。本文将基于以上思路展开论证。

一、罪名性质：现有理论争议

（一）量刑规则说之不足

量刑规则说认为，刑法分则条文独立法定刑的设置，没有将帮助犯提升为正犯，本罪的性质仍是帮助犯；刑法分则条文针对该帮助犯设置了独立法定刑，所以排除刑法总则有关从犯（帮助犯）处罚规定的适用。③值得注意的是，该说除了得到黎宏教授的支持外，为学界大多学者所反对。该学说支持者将本罪定性为共同犯罪的帮助犯，以期在不打破传统共同犯罪理论的情况下进行解释，但这种解释方式存在一定缺陷。

首先，确定一种行为是否是刑法上的一个独立罪名，主要看刑法对这一行为是否作了罪刑式规定，即规定了罪状并规定了相应的法定刑。④帮助信息网络犯罪活动罪就是独立罪名的一例，将其解释为量刑规则违背了刑法罪名设置的一般原理。其次，论者对分则绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则的划分依据存在一定争议，具有一定的解释的随意性。例如，学界对帮助恐怖活动罪和协助组织卖淫罪在被帮助者未实施犯罪时的帮助行为是否可罚存在争议。⑤

（二）帮助行为正犯化说之不足

帮助行为正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。⑥该说目前为学界大多数学者所支持。与量刑规则说相同的是，此种学说也是基于共同犯罪理论而提出的，即共犯关系的存在是帮助信息网络犯罪活动罪的成立前提，只是因为在网络语境下帮助行为在整个犯罪中具有相对独立性和超越正犯行为的社会危害性而予以正犯化。

有学者在教义学的角度质疑这种立法技术的存在，认为这种立法体现了忽视总论、现象立法的技术缺陷，使得教义学上对共同犯罪理论的研究无用武之地。⑦有学者认为，帮助行为正犯化立法是对“实质正犯”概念的一种误用，倘若正确理解我国的双层区分制犯罪参与体系，或者采用限制从属性说或者最小从属性说可纳入共同犯罪中解释使帮助行为脱困⑧，那么帮助行为正犯化的立法就没有必要。

（三）累积犯说之提出

累积犯说提出应将帮助信息网络犯罪活动行为视为正犯行为，而不是帮助行为的正犯化。并非具有帮助行为性质的独立犯罪都是帮助行为正犯化，帮助信息网络犯罪与洗钱罪、运输毒品罪具有相同的特点，应为独立的犯罪。论者认为，该罪包括单次构罪和积量构罪两种定罪模式：在单次构罪的情形下，即单个危害行为可以被评价为“情节严重”时，行为人可以同时构成本罪和他罪帮助犯；在积量构罪的情形下，即由于单次危害行为的危害量底限低，不能独立引起下游违法犯罪的危害后果，但整体行为危害结果累积达到“情节严重”时，行为人可以成立犯罪。⑨后一种情形是本罪立法关注的重点。

笔者认为，累积犯说具有借鉴意义。与其他学说不同，累积犯更强调网络帮助犯罪的独立性，摆脱了共犯理论的纷扰，益于实践中该罪名的定罪量刑。借鉴累积犯说的总体划分思路，笔者将提出对本罪的定性理解和归责适用模式。

二、规制网络犯罪帮助行为两种路径之提出

（一）规制网络犯罪帮助行为两种路径之提出

网络犯罪帮助行为可以大致分成“能为传统共犯理论解释的帮助行为”和异化的“不能为传统共犯理论解释的帮助行为”两类。前者在帮助信息网络犯罪活动罪出台前，也可以适用传统共犯理论进行归责。在本罪出台后，帮助行为既符合第287条之二的规定又符合其他犯罪的共犯规定。后者在网络语境下发生了“异化”，难以用传统共犯理论对其归责，行为不符合其他犯罪的共犯规定而仅满足本罪的规定。

基于此，针对不同种类的网络犯罪帮助行为可以采取不同的规制方法。对于第一类网络犯罪帮助行为，行为既符合第287条之二的规定，又符合其他犯罪的共犯规定的，对此进行想象竞合处理，按照最终确定的罪名定罪处罚；第二类网络犯罪帮助行为不符合其他犯罪的共犯规定而仅满足本罪的规定，则直接适用第287条之二定罪处罚。

事实上，第一类网络犯罪帮助行为并不存在入罪困境，本罪的研究重点应放在第二类网络犯罪帮助行为上，这也是立法的重点关切。接下来，笔者将对第二类网络犯罪帮助行为的性质进行论述，然后展开对两种规制路径的阐述。

（二）对第二类网络犯罪帮助行为的探究

在刑法上，“帮助行为”易与“帮助犯”联系起来，但这只是狭义的理解。狭义的“帮助行为”仅指“共犯中的帮助行为”，为大多数学者所使用，但这种理解限缩了“帮助行为”的意蕴。广义的帮助行为除了指“共犯中的帮助行为”，还包括“非共犯帮助行为”。应当认识到，帮助信息网络犯罪活动罪拥有其自身的正犯性和独立性，而非囿于共犯理论不得脱身。“不能为传统共犯理论解释的帮助行为”也应属于“非共犯帮助行为”。

（1）共犯理论的不适应性

对于本罪的设立，不少学者从共犯理论出发进行解读，选择修订传统共犯理论，解决帮助行为网络异变下的共犯归责问题。但即使是经过修订的共犯理论，仍表现出不适应性，不能解决根本问题。

共犯理论长期以来存在共犯从属性与共犯独立性之争，且共犯从属性是当下通说。根据共犯的要素从属性程度，可将其内部划分为夸张从属性说、极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说四种学说⑩。其中较为有力的观点是限制从属性说和最小从属性说，又以限制从属性说为通说。限制从属性说认为共犯的可罚性从属于正犯构成要件的该当性和违法性，坚持“违法连带”的共犯理念。但限制从属性有其固有的缺陷，其无法回应现实存在的“违法相对”的问题。部分学者提出修正限制从属性理论，承认⑪或有限地承认违法的相对性⑫，即原则上承认违法的连带性，个别例外情况下承认违法相对情形。但如此一来，使得该理论内部逻辑体系无法自洽，“违法相对”也成为学界对该理论的最大质疑。此外，在网络帮助行为异变的语境下，限制从属性也进一步显露出不适应性。面对大量的正犯身份无法查清或正犯欠缺实质违法性的情形，根据共犯从属性原则，正犯无罪，帮助行为即不符合“从属于正犯构成要件且违法”，从而使得大量的帮助行为无法入罪，与该罪设立的初衷相违背。

近年来，在解决网络犯罪的帮助行为在共犯归责体系下入罪难题时，最小从属性说受到较多的关注。与限制从属性说不同，最小从属性说承认“违法相对”,仅要求共犯的可罚性从属于正犯的构成要件，而不从属于正犯的违法性，对共犯的违法与否作个别化的判断。最小从属性说确实解决了一部分帮助行为的归责难题，但仍不能完全解决问题。有学者指出，最小从属性说无法完全解决帮助行为独立性，在纯粹违法而不犯罪的行为，如卖淫时，因为完全不可能该当刑法分则规定的构成要件，此时就仍然无法入罪处理。⑬

（2）帮助行为自身的非共犯性

笔者认为，网络帮助行为不能完全被共犯理论所规制的最大原因在于网络帮助行为独立性的增强。此外，本罪的刑罚条款规定也彰显了其独立罪名的特性。

帮助信息网络犯罪活动行为的参与结构具有独立性。网络化后，犯罪参与结构由传统金字塔型变为链条型的阶层结构，这种变化使得帮助行为的独立性大大提升。具体表现为：①正犯行为中心性地位的消解。在传统共同犯罪中，正犯行为居于中心地位，共犯的处罚依据也在于其通过正犯间接地引起了法益侵害。但在网络共同犯罪中，情况则大不相同。网络共同犯罪的参与结构已由“一对一”变为“一对多”，接受帮助的人往往为不特定多数人，被帮助者也常仅属于违法行为，共犯并不是围绕正犯为中心的，正犯与共犯的地位孰重孰轻已不好确定。②行为共同性的减弱。基于网络空间信息传递的便捷性和易获得性，在网络犯罪产业链条中，各参与人之间形成一种上下游产业化的结构关系，即二者未必产生直接、同步的联系，但是却在互联网灰黑产业的分工结构中“心有灵犀”“各司其职”⑭，无须紧密的行为联系就可以完成犯罪活动，这对共同犯罪的认定造成了一定冲击，依照传统共犯理论无法入罪，带来刑法规制的漏洞。③意思联络性的缺乏。网络语境下，人们之间的交流方式和信息获取的方式发生了很大的变化，彼此“面对面”的实体沟通可借助互联网达成“背对背”的虚拟沟通。面对形成链条式结构的网络犯罪产业，上、下游产业链条上的行为人对意思联络的要求较低，甚至可以互不相识。

（三）性质：独立的正犯性罪名

正是因为网络犯罪帮助行为自身的独立性，使其难以在共犯理论体系下归责。这份独立性也赋予了行为正犯性，使其成为独立的正犯行为，难怪有学者指出，在网络犯罪帮助行为由司法解释到刑事立法的过程中，司法解释的规定不是“共犯行为正犯化”，而是“正犯行为共犯化”⑮。所以在刑事立法上，本罪也应为独立罪名。承认第287条之二属于承认该条款是一个独立的罪名，对该条款应从正犯性的视角解读，肯定本罪的成立不以被帮助行为成立犯罪为前提。

如此一来，本罪是将共犯行为和非正犯帮助行为两种行为样态容纳于一个法条之中，看似不尽合理，但正是发挥本罪“兜底性罪名”的应有之意。网络犯罪日新月异，立法的速度总是滞后于实践中不断产生新的情况，因此，扩大本罪的内涵使其尽可能包括更多的违法犯罪行为，对弥补立法漏洞、严密刑事法网具有重大意义。

三、解读两种规制路径的适用

（一）罪状体系解释

1.对主观“明知”的理解

帮助信息网络犯罪活动罪作为独立罪名，也就是说，只要满足主观上对他人犯罪行为的明知和客观上实施了网络帮助行为，即可构成本罪。由于帮助行为满足相应的情节要件即可入罪，因此本罪的不法重点集中在主观“明知”方面。实践中，对主观明知的判断是个难题，行为人常以“不知情”为由逃避责任。因此，对主观不法急需确立判断标准。

首先，关于“明知”的范围，主要争议在于是否包括“应当知道”。笔者认为，该条款中的“明知”的范围包括“知道和应当知道”。通常情况下，“明知”应该为“明确知道”，但在网络空间中，如果不采取推定方式认定明知，那么对网络犯罪的认定和打击几乎是不可能实现的。此外，在“明知”的内容上，要求对他人正在或者将要利用信息网络实施犯罪行为是明确知道的，但对“他人的行为是否构成犯罪”不做要求。换句话说，行为人只要认识到他人利用网络实施了某构成要件行为这一事实性前提，至于该行为事实是否构成犯罪，则属于对这一事实性前提的规范判断，并不需要行为人予以认识。⑯本罪考察的重点是帮助者对自身行为的主观认知。

主观认知的非法性主要体现在帮助行为非法性的程度和帮助者对自身行为非法性的认识上，但这需要从其他客观因素中寻找证明依据。例如，经监管部门告知后仍然实施相关行为的，行为人频繁接到举报等。此外，司法推定也能充当有力的证据，司法机关可以通过充足的客观事实依据推定行为人主观上明知。在2019年出台的《信息网络犯罪解释》中也增加了主观明知的推定规则，如此一来，可以有效避免行为人以“不知情”为由规避刑事处罚，有力打击网络犯罪。与此同时，司法解释为推定预留了反驳空间，允许相反证据存在时推翻司法推定。因此，该条中的“明知”理应包括“知道和应当知道”。

2.对“情节严重”的理解

由于本罪是完全独立的正犯规定，解决的是帮助行为本身的责任问题。认定“情节严重”应根据帮助行为的犯罪情节单独认定且不必以被帮助行为构成犯罪为前提，如果依然根据刑法分则相关行为的罪量情况来确定帮助行为是否达到足够的违法性程度，那就是向“共犯从属性”理论的倒退，否定了本罪自身的独立性，并且“此类取证工作基本上是不可能完成的”⑰。例如，在网络诈骗技术支持“一对多”的帮助形态下，不可能查清每一诈骗行为人的犯罪所得，只能依据诈骗技术帮助行为自身的情节进行入罪。故笔者赞同为本罪制定独立的定罪量刑标准。从《信息网络犯罪解释》第12条的规定来看，司法解释也认同了这种观点。

（二）两种规制路径之解读

1.第一种规制路径之解读

对于帮助行为既符合第287条之二的规定又符合其他犯罪的共犯规定的情况，应当进行竞合处理。

首先，应考量行为在成立正犯和帮助犯上的量刑差距。在定罪及量刑结果差距过于悬殊时，依照想象竞合条款，择一重罪处罚即可。以网络诈骗帮助行为为例，若帮助行为作为正犯只能成立帮助信息网络犯罪活动罪这一轻罪，而作为共犯在“一对多”的帮助情况下可以成立数个重罪，那么为了更好地打击此类行为，遏制猖獗的网络犯罪生态，应成立其他犯罪的共犯。这也是第287条之二第3款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的应有之意。

在定罪及量刑结果处罚相近时，应彰显犯罪惩罚和预防效应，尽可能地在共犯体系下进行归责。帮助信息网络犯罪活动罪内部容纳了多种类型的帮助行为，相比之下，他罪的帮助犯更能体现行为的特殊性质，显示出行为特殊的危害性和严重性。

2.第二种规制路径之解读

该条款充分反映了本罪“兜底性”罪名的性质。当一网络犯罪帮助行为不符合犯罪的共犯规定，与此同时，在帮助行为成立单独犯罪的“兜底性”罪名存在的情况下，可以考虑该帮助行为是否符合成立兜底性罪名的条件，即满足主观上对自己帮助行为的不法存在明知而不论被帮助行为是否构成犯罪，客观上了实施了帮助行为且满足“情节严重”要件的行为。若符合，则直接适用第287条之二定罪处罚；若不符合，则进行出罪处理。

注释

①于志刚,吴尚聪.我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理[J].政治与法律,2018(1)：60.

②于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学 ,2016(2)：6-7.

③张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(2)：5.

④陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国人民大学出版社,2006.

⑤于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析[J].法律科学,2017(3)：89.

⑥张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(2)：13.

⑦孙运梁.帮助行为给正犯化的教义学反思[J].比较法研究,2018(6)：123.

⑧刘仁文,杨学文.帮助行为正犯化的网络语境——兼及对犯罪参与理论的省思[J].法律科学(西北政法大学学报 ),2017(3)：129.

⑨皮勇.论新型网络犯罪立法及其适用[J].中国社会科学,2018(10)：138.

⑩陈家林.外国刑法理论的思潮与流变[M].北京：中国人民公安大学出版社,2017.

⑪[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975.

⑫张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社2016.

⑬于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析[J].法律科学,2017(3)：84.

⑭王华伟.网络语境中帮助行为正犯化的批判解读[J].法学评论（双月刊）,2019(4)：133.

⑮王肃之.论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思[J].比较法研究,2020(1)：173.

⑯王莹.网络信息犯罪归责模式研究[J].中外法学,2018(5)：1315.

⑰于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析[J].法律科学,2017(3)：85.