烟草专卖零售许可条件中“与住所相独立”的法律解读

韶山市烟草专卖局（分公司） 谭晨昱

一、“与住所相独立”的法律规定及含义

（一）“与住所相独立”所涉及的烟草方面法律规定

在《烟草专卖许可证管理办法》第十三条中，对于“与住所相独立”是这样阐述的：“申请烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（1）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（2）有与住所相独立的固定经营场所；（3）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；（4）国家烟草专卖局规定的其他条件。”

该条款所规定的条件针对的是申请烟草专卖零售许可证，即在进行烟草零售之前，需要满足上述第十三条的条件进行行政许可的申请及审批。除此之外，有关于烟草专卖零售许可的法律规定，分别规定在《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）第三条：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度；以及第十六条：经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证，已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。

而在《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《烟草专卖法实施条例》）第九条中明确指出，取得烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（1）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（2）有固定的经营场所；（3）符合烟草制品零售点合理布局的要求；（4）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。

从上述法律规定可见，在取得烟草专卖零售许可证的条件中，“与住所相独立”这一要求在固定的经营场所上进行的细化性规定，是对烟草专卖行政主管部门实际操作标准的细化。

（二）“与住所相独立”的含义

“与住所相独立”这一条件的完整表述为“有与住所相独立的固定经营场所”，这一表述中涉及三个概念，分别是“住所”“相独立”以及“固定经营场所”。

1.“住所”的含义

对于“住所”的理解，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的规定：自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所；法人以其主要办事机构所在地为住所。这是法律对于如何确定不同主体住所的规定，但对于住所本身的含义并没有作出解释，此处参照入户抢劫的解释中对于户的理解，即与他人生活的与外界相对隔离的住所。综上，无论是自然人还是法人的住所，需要满足的以下几个条件：（1）具备一定的空间；（2）能够与他人生活的空间相对隔离；（3）在一段时间内相对稳定。

2.“相独立”的含义

“相独立”从文义上看是为使……与之独立，则关键在于独立这一词的理解上，参考《现代汉语词典》的释义，应当理解为脱离原来所属单位成为另一单位。对于这一理解，结合法律进行分析，目前可以分为两种情况：（1）空间上的独立，即在空间上能够进行区分，做到相对隔离，没有出现混合的情形，通过隔断、阻挡视野、通道过渡等方式便可以实现；（2）法律意义上的独立，即为符合法律规定的两个单独性质的概念，可以是同一性质，也可以是不同性质，往往表现为两个登记主体。

3.“固定经营场所”的含义

经营场所是从事生产、经营和服务活动的空间。一般情况下，具备以下特征：（1）经营场所以营利为目的，不以满足日常居住为基本要求；（2）经营场所面向不特定的多数人，不具有排他性；（3）经营场所具有公共属性，但其范围要比公共场所的外延小。

综上，《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定的“有与住所相独立的固定经营场所”这一条件，存在两种理解：其一为空间上的解释，即在空间上存在与一般提供生活、企业经营需要的场所相隔断，能够有辨别的场所，具体表现为同一空间场所下两个空间部分或两个不同区域的空间；其二为法律上的解释，即满足其一的条件下，该场所本身还需要满足法律上的独立概念，具体来说往往表现为两个登记显示为不同区域的空间场所。正是由于这两种解释，在实际申请烟草专卖零售许可的过程中在审查批准这一条件时，存在一定的争议。

二、“与住所相独立”的具体形式及争议

（一）“与住所相独立”的具体形式

“与住所相独立”这一具体形式主要指的是在申请烟草专卖零售许可时存在的几种申请情况，主要是根据需进行零售烟草的场所本身的性质所产生的区别。

1.普通形式

该形式是最为常见，也最不具备争议的一种形式。申请烟草专卖零售许可的人员在申报申请时，所提供的材料中体现“有与住所相独立的固定经营场所”这一条件表现为一个单独的仅作为经营使用的固定场所，往往呈现为商铺等商业性质的土地及房屋。

2.商住混合形式

该形式下包含两种情况，一种情况为土地及房屋性质本身为商业性质但具备住宅的功能；另一种情况为土地及房屋性质为住宅性质，但符合法律规定，经过相关程序能够作为商业使用。在这两种情况下，无论哪一种情况，均符合上文中含义解释一的标准，但无法达到含义解释二的标准。目前这一形式也是烟草专卖行政主管部门审批过程中最具争议的形式。例如城镇市场中的“前店后家”“上店下家”等，两者在物理空间上确实有所间隔，但往往又通过通道、楼梯、侧门等方式进行连接。

3.特殊形式

该形式被称为特殊形式，主要是涉及的房屋往往存在于农村市场中，一般多为自建房，对于农村自建房的性质，在之前未办理产权证的阶段，其房屋性质本身具有不确定性。但由于农村一般地理位置较为偏远，如果不批准设立烟草专卖零售点，会导致出现卷烟销售网络不能覆盖的空白村，空白村消费者需要前往较远的地方购买卷烟，在无形之中增加了卷烟购买成本，且与烟草行业所提倡的“消费者利益至上”存在偏离。所以在对实际对此类申请进行审查时，对于这一类情况往往会根据实际，在放宽一定条件的要求下允许申请。综合来看，这一类情况与上述2的标准情形类似，主要是由于其房屋土地特殊，故进行单列。

（二）采用不同标准的争议

目前在实际操作中对于究竟采用上文中提及的两种标准中的哪一种均存在一定争议，主要争议集中于是否与宪法规定的“住宅神圣不可侵犯”相违背、如何保障烟草行政部门的监管权力，以及是否存在与上位法相违背的情形。

1.采用解释一的争议

采用“与住所相独立”的解释一，即空间上相互独立的解释，主要存在的争议为尽管进行烟草零售的区域在空间上与供居住的部分有着明显区分，但本质上该区域仍旧属于供居住的区域。以城镇市场中的“上店下家”为例，临街店铺中一层具有商铺经营超市等作用，二楼具有经营者生活用途。

《中华人民共和国宪法》第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”但作为经营性的场所其本身具备一定的公开属性，允许将住宅部分转化为烟草零售经营用途这一情形是否与宪法的规定相违背目前尚有争议。

此外，即使对进行烟草零售的区域已经进行了登记，可以认为其是供经营的经营场所，但由于采用解释一的情况下，两者之间的关系并未区分得过于明确，存在一定的紧密连接性，在进行烟草零售时，相关人员可能会在住宅范围内对假冒伪劣卷烟或走私烟等进行藏匿，并以私人住宅领域禁止搜查为由阻碍执法人员的监督，这无形之中增加了烟草主管行政部门依据《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）等法律所赋予的管理、监督成本，增大了烟草主管行政部分的执法难度。

2.采用解释二的争议

采用“与住所相独立的”解释二，即法律上相互独立的解释，主要存在的争议为《烟草专卖法实施条例》规定的条件是“有固定的经营场所”，《烟草专卖许可证管理办法》规定的条件是“有与住所相独立的经营场所”，在采用解释二的情形下，后者的规定无疑缩小了前者的范围，增设了申请条件，提高了要求。而根据两部法律的位阶，《烟草专卖法实施条例》是行政法规，而《烟草专卖许可证管理办法》是由国务院部门发布的部门规章，从立法角度看，《烟草专卖许可证管理办法》突破了上位法的许可条件设置，超越了上位规则设定事项的权利，这种做法，按法学理论，可将其归纳为超越行政禁止设定权的范畴。

3.不同解释下的实际操作争议

由于存在两种不同的解释，对于烟草专卖行政主管部门在实际操作环节中也会存在争议。在许可审查环节中，采用解释二的情况下，仅需要审查申请人是否持有供烟草零售使用的房屋合法占有使用材料；而在解释一的情况下，即使审查申请人持有房屋合法占有使用材料，也无法确定其是否符合许可标准，需要在实地核查中根据具体情况进行判断。在日常监管中，采用解释二的情况下，无论是日常监管还是定期核查过程中，烟草专卖行政主管部门仅需要对于进行烟草零售的环境是否符合当初申请标准进行核查即可；若开放采用解释一的情况，对于监管而言，不仅会再一次面对审查许可时无法准确界定的困境，还会增加原先符合解释二的情况在经营过程中转变为标准一的情况，增设了住宅部分，使得实际情况更加复杂多变。

鉴于上述争议的存在，在审查批准烟草零售专卖许可的过程中无论采用哪一种解释，根据现有的环境下，均无法妥善处理所有情况。

采用解释一的情况主要存在标准不清晰的问题，采用解释二无疑会增大申请人的难度，不符合立法本意，也不符合为民办事的宗旨。但结合法律规定的前后文及立法目的，就目前的情形而言，以解释一为主要原则，由烟草专卖行政主管部门结合其他行业的标准进行全方面多项审查是最为合适的。

下文主要就采用解释一为主要原则的合法性、合理性展开论证，并就解决方法提供一定的建议。

三、“与住所相独立”采用空间互相独立的合法性与合理性

（一）合法性原则

结合这一条件规定的上下文来看，无论是《烟草专卖法实施条例》还是《烟草专卖许可证管理办法》，就申请烟草专卖零售许可证的规定而言，其三个条件均是类似的表述，其中条件三的表述大致均为符合烟草制品零售点合理布局的要求，该条件本身就是从空间角度对于条件二中经营场所内部空间的详细利用进行了规定，故根据法律解释学中的体系解释，应当认为条件二也是从空间角度进行了规范。

若采用空间相互独立这一解释进行条件二的解释，其条文本身不存在缩小了《烟草专卖法实施条例》所规定的范围，未增设申请条件，没有提高要求，反而做到了对上位法在具体实施过程中的细化与补充，符合立法的要求。

除上述情况外，《烟草专卖法》及其实施条例的基本原则与精神、立法目的与意图都旨在保障国家烟草专卖制度。“与住所相独立”既保障了烟草制品合法销售的展开，又在一定程度上保障了专卖执法权力，符合立法的目的及精神。

（二）合理性原则

民商事活动日新月异，经营场所亦不局限于商用房内，一边是维护国家税利的专卖执法，一边是日渐松动的行政限制以鼓励各种形式的经营活动，放宽经营场所范围。可以预见的是，对经营限制松绑符合现代社会民商事发展的趋势——《民法典》对于住改商的细化规定，政府部门当下提倡的放管服改革、“最多跑一次”理念均体现了便民要求。

尽管《烟草专卖法》是带有公权色彩的法律，卷烟制品的计划性注定其无法完全按照市场需求供应，计划性生产经营传导到零售环节，只能通过准予许可的方式进行，并依仗专卖执法保障卷烟制品在专卖制度下的市场秩序。倘若在既定制度背景下，以自由市场规则来要求专卖品扩大许可条件，才是真正的严苛。

综上，采用空间相互独立解释“与住宅相独立”这一条件既解决了与上位法相冲突的问题，细化了实际操作中的标准，符合立法目的与精神，又在一定程度上体现了行政许可中的便民性，降低了市场主体的管理成本，真正做到了便民利民。

四、对于“与住所相独立”空间解释的补充建议

（一）在许可审批过程中参照其他行业标准对空间范围进行界定

采用空间独立对于“与住所相独立”这一条件进行解释时，最大的问题便是如何区分这一部分的空间及与之相连的住宅部分空间。这一条件是对于申请烟草专卖零售许可证的必备条件。根据《烟草专卖许可证管理办法》第十五条以及《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第十五条到第十七条的规定，其对于空间布局有着综合的考察要求，那么同理，对于空间本身也可以进行综合性考察的要求。在审查时，可以通过对空间的范围大小、与住宅部分的隔离状态、空间本身作为经营场所的可行性等多个方面进行考察认定。这也是目前主要的争议所在，若采用空间独立的解释，在立法层面没有对于独立进行标准界定的情况下，目前具体的界定标准可以参考其他行业标准进行。需要认识到，并非所有事实上的空间隔离都能够构成法律意义上的空间隔离，例如按照消防部门的相关标准，两个独立空间从一个大空间内分割出来需要满足分割的部位达到一定的高度、厚度、宽度，常见的有通过墙体进行隔断，对于一些通过帘子、薄木板进行隔断的予以否认。在难以自行判断时还可以要求消防部门进行核验，是否符合消防标准，或者是否符合隔断要求，不符合的则认定为未相互独立。

（二）对于就住宅部分空间进行烟草零售执法监督的空间扩大

采用空间独立对“与住所相独立”这一条件进行解释时，会增加烟草专卖执法监督的成本。但法律、行政法规本身赋予了烟草专卖行政主管部门定期检查和要求经营人员规范经营的权力。在烟草专卖市场监管过程中或日常经营中，烟草专卖行政主管部门发现存在利用住宅部分进行非法生产经营烟草专卖品行为的，可以通过与公安部门联合执法等方式进行执法监督，这本身也是法律赋予行政机关的权力，并不与宪法规定的“保障个人住宅神圣不可侵犯”相违背。

（三）出台更为详细的立法规范及经营者承诺制度

鉴于目前对于审查烟草专卖零售许可多是采用申请时书面材料审查及实地走访调查，获批后进行定期检查的制度，为避免相关人员利用职权谋取不正当利益，烟草专卖行政主管部门可以出台更为详细的标准，同时由需要使用部分住宅空间进行经营的经营者提供承诺，承诺配合烟草专卖行政主管部门进行工作调查，以及承担除法律规定的行政责任外提供虚假材料的额外责任。

五、总结

住所与经营场所二者存在本质的区别，烟草专卖市场将此条款作为限制条件之一进行规定，可以窥见烟草市场的规范力度以及未来的管控方向，与住所相独立的经营场所是针对市场乱象的立法回应，也是未来规范烟草市场的主要措施。尽管目前在法律体系上存在矛盾，但根据现有法律解释体系，结合便民利民的政府工作方针，该条件的设立是对于上位法的细化，并未增加申请人的负担，相关更加详细的规定可以在今后通过立法得到进一步实现。