商业秘密权益的客体与侵权判定

徐卓斌

商业秘密被普遍认为是当今企业最有价值的资产之一，〔1〕王润华：《第四知识产权：美国商业秘密保护》，知识产权出版社2021年版，第5页。商业秘密保护已成为近年来各经济体重点关注的知识产权问题，保护力度呈现逐步加强的趋势。比如美国国会于2016年通过《保卫商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act），实现了商业秘密保护由“示范法+州法”向联邦成文法的转变。中美经贸协议中商业秘密保护也是主要议题之一。在我国，2021年9月22日中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》提出“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”，2021年10月28日国务院印发的《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》将“商业秘密保护”列为15个专项工程之一，业界也有商业秘密单独立法的呼声，〔2〕郑友德、钱向阳：《论我国商业秘密保护专门法的制定》，载《电子知识产权》2018年第10期。最高人民法院则通过司法解释对商业秘密保护进行了专门规范。〔3〕《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）。专利、著作权以及商标领域的成文法由来已久，但商业秘密领域却缺乏这样的立法史，意味着商业秘密保护确有不同之处，有必要从保护客体这一基础问题出发探究商业秘密保护的思路和范式，以期对商业秘密侵权案件的审理提供一种更接近商业秘密保护与发展规律、更好满足保护需求的进路。

一、商业秘密权益的客体

加强商业秘密保护的关键问题之一在于准确认定商业秘密法律制度所保护或者说商业秘密权益的客体。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第9条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。但技术信息和经营信息等商业信息本身并不是商业秘密制度的保护客体，只是展现出的表象或形式，真正的客体应当是信息的秘密性及基于此而产生的竞争优势，即该信息不为公众所知悉本身即具有商业价值，因此法律对其予以保护。秘密性是商业秘密保护的必要条件，没有秘密性便没有商业秘密，不管为信息投入了多少时间、金钱和努力。〔4〕See Elizabeth Rowe and Sharon Sandeen, Trade Secrecy and International Transactions, Edward Elgar,2015, p.38.应当关注的是信息背后的实质——创意和思想，这才是法律真正保护的客体，而这种实质如何表达则是无关紧要的。〔5〕See Tanya Aplin et.al, Gurry On Breach of Confidence, Oxford University Press, 2012, §5.10.信息的传播几乎没有成本，并能够被无数人同时使用，极易成为公共品，信息的市场价格会以极快的速度掉落至零，〔6〕Urs Birchler and Monika Butler, Information Economics, Routledge, 2007, pp.91-92.如果它是有价值的、值得保护的，则应当通过法律的形式。当然，过于宽泛、无所不包的商业秘密定义，虽然看似有利于商业秘密的保护，但却不一定是一件好事。站在社会利益的立场，信息的传播与利益的保护具有同样重要的价值，过强的商业秘密法律保护将使发明人不再寻求专利保护，对此法律必须予以平衡，因此并不是所有的保密的商业信息都应当是商业秘密法的保护对象，有时候技术措施与合同约束是更好的保密方法。〔7〕See Elizabeth Rowe and Sharon Sandeen, Trade Secrecy and International Transactions, Edward Elgar,2015, p.5.与保护客体的内容及范围清晰可识别、具有公开性和对世性的专利权、著作权、商标权等类型化的知识产权保护模式不同，商业秘密保护采取行为法模式，并不具体定义权利人享有哪些权利及具体权能，而是仅规定了他人未经许可禁止实施的行为，商业信息的秘密状态一旦被打破（公开），不管行为人是否采用合法手段，则其秘密状态是无法恢复原状的，救济方式只能是赔偿损失。

《中华人民共和国民法典》第123条规定商业秘密作为知识产权的客体，但是否存在“商业秘密权”这样的类型化财产权？有学者认为，商业秘密权既有内在的内容和对于商业秘密持有人的正当“利益”，也具有法律保护的形式，其秘密性、不确定性与不稳定性的自然属性增加了商业秘密保护难度，但并不能构成否认商业秘密知识产权化的理论障碍。〔8〕林秀芹：《商业秘密知识产权化的理论基础》，载《甘肃社会科学》2020年第2期。实际上，拥有商业秘密的自然人和法人之所以可以排除他人对其合法控制信息的不正当披露、获得或使用，并不是因为他对此拥有财产权，而是基于一种诚信义务，责任在于违反这一义务，即违反合同义务、滥用信任或以其他不正当的手段获得商业秘密，除此之外，商业秘密可以像其他非秘密的设备或方法一样自由“复制”。〔9〕American Law Institute, Restatement of Torts § 757, comment a.正如美国的霍姆斯大法官在判决中所指出的，无论原告是否有任何有价值的秘密，被告通过特殊的信任关系知晓了该信息，原告的财产可能被否定，但秘密性不能。因此商业秘密案件的出发点不是财产权或正当法律程序，而是被告是否具有对原告的保密关系。〔10〕E.I. Du Pont De Nemours Powder Co. v. Masland, 244 U.S. 100 (1917).

商业秘密是否属于一种财产历来饱受争议。〔11〕See Elizabeth Rowe and Sharon Sandeen, Cases and Materials on Trade Secret Law, West, 2012,pp.29-35.“财产化” 的首要步骤是对权利的客体进行内容及边界的识别和划定，〔12〕林良倩：《论作为信任系统的商业秘密保护》，载《学术研究》2016年第4期。通常情况下，它应当是公开的，以专利权为例，专利申请人必须提交请求书、说明书、权利要求书等文件对其申请专利的发明创造的内容作出清楚、完整的说明，国务院专利行政部门也将对审查符合要求的专利进行公布，通过对专利的充分公开换取申请人在一定期限内独占利用其发明的权利。而商业秘密与其他知识产权最根本的差异、也是其最核心的属性在于信息的秘密性，这意味着其作为产权的内容和边界无法界定，因此，商业秘密侵权案件审理的核心在于判断是否存在盗取等不正当手段获取、非法披露或使用商业秘密的行为，比如美国联邦最高法院即认为商业秘密法不干涉专利法背后的联邦政策、侧重于盗用行为而不是技术本身，〔13〕前引〔1〕，王润华书，第11页。一般而言，其中不正当手段获取、非法披露是基础性、第一性的侵害行为，从源头上破坏了信息的秘密状态，非法使用是衍生性、第二性的侵害行为，使用等侵害行为必然基于此前的盗取等不正当手段获取行为以及非法披露行为。知识产权客体必须具有公开性、排他性，商业秘密的本质特征是其非公开性、非排他性，不符合知识产权客体的要求，其对于持有人而言属于合法利益而非权利。〔14〕梁慧星：《民法总则讲义》（修订版），法律出版社2021年版，第201页。商业秘密所有人对该信息没有排他的、专有的占有和使用的权利，他人如果通过自行开发研制或反向工程获得相同技术信息或经营信息的，则他可以自由披露或使用而无需对商业秘密所有者负责，法律对此不会设定救济措施。商业秘密之上实际并不存在拟制的所有权，不存在权属问题，权利不存在则无所谓转让，例外转让场景是财产的概括转让比如公司兼并、收购，保密技术成果是可以转让的，至少技术方案之上存在专利申请权，其秘密状态也是可以随之保有移交的，但技术方案或技术成果与其秘密状态（技术秘密）是不同层面的事物，应当予以区分认识，商业秘密本身不存在单独转让的可能性，实际上仅存在许可之可能。所谓许可，实质是权益享有人相对放弃保密信息的秘密性，将之与人在特定范围内共享，并获得相应对价作为补偿，这完全是一种契约法意义上的交易安排，法律也并不要求交易的标的必须是已经类型化的权利，这与专利许可等亦是有所不同的。当然如为了行文表述的方便，仍可称商业秘密持有人、商业秘密权益享有人为权利人。

二、如何认识保密商务信息

2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》（中办发〔2019〕56号），文件提出要“探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护”，这是“保密商务信息”概念首次出现在中央正式文件。2020年1月15日，中美两国签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》），该协议涉及对保密商务信息的保护，并对保密商务信息进行了定义。〔15〕《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第一章第二节。2020年4月15日，最高人民法院印发《关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发〔2020〕11号），提出要“加强保密商务信息等商业秘密保护”。《2020—2021年贯彻落实〈关于强化知识产权保护的意见〉推进计划》明确提出“视情推进行政许可法、反不正当竞争法修改，加强商业秘密和保密商务信息保护”。〔16〕该计划于2020年4月20日在国家知识产权局网站发布，参见国家知识产权公共服务网，http://ggfw.cnipa.gov.cn:8010/PatentCMS_Center/info/1246，2022年3月1日访问。2022年3月1日起施行的《人民法院在线运行规则》（法发〔2022〕8号）第35条规定在线司法活动中的保密商务信息等数据依法予以保密。可见，无论从立法、执法还是司法的角度看，“保密商务信息”这一名词已经走进了中国的法律话语体系。保密商务信息属于国内法体系新晋法律概念，并非中国法律话语所固有，对于其内涵、外延以及法律保护方式，均有诸多不明朗之处，保密商务信息如何在庞大的法律体系中妥切容身，值得细密思量。

保密商务信息（confidential business information）这一概念首先出现在美国法，迄今也主要是美国法运用较多，于其他法域均不多见。但美国法对于保密商务信息并无确定的、一致的定义，一如商业秘密定义之难。在司法实践中，法院为提供法律保护之便利有时甚至并不纠缠于如何去定义，而是认为保密商务信息属于财产（property）。〔17〕Carpenter v United States (1987) , 484 US 19, 98 LEd 2d 275.由于保密商务信息与商业秘密概念相近甚至部分重合，对于保密商务信息的定义差异主要体现在其如何处理与商业秘密的关系，主要观点如下：

第一种观点认为，保密商务信息是商业秘密的同义词，无需对两者进行实质上的区分，所有具有商业价值的、专有的信息，皆可认定为商业秘密。欧盟商业秘密指令即采纳这种立场，从该指令的名称可以看出，〔18〕该指令全称为：Directive on the Protection of Undisclosed Know-how and Business Information (Trade Secrets) Against their Unlawful Acquisition, Use and Disclosure.欧盟认为未披露商务信息等同于商业秘密。英国学界的主流观点与此类似。英国法上的保密信息（confidential information）概念包含商业秘密（trade secrets）、文艺信息（artistic and literary information）、政府秘密（government secrets）、个人信息（personal information），〔19〕Tanya Aplin et.al, Gurry On Breach of Confidence, Oxford University Press, 2012, §6.02.而商业秘密与保密商务信息（commercial or industrial confidential information）属同义词。〔20〕Tanya Aplin et.al, Gurry On Breach of Confidence, Oxford University Press, 2012, §6.06.

第二种观点认为，保密商务信息范围大于商业秘密，商业秘密是保密商务信息的一种类型或者说分支。美国联邦政府的部门规章（federal regulation）多采此观点。比如美国国际贸易委员会规定保密商务信息为“商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、销售、发货、采购、转让、客户识别、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息”。〔21〕19 CFR §201.6.联邦部门规章效力低于联邦法律，但高于州法，仍具有全国性的普遍效力，〔22〕Allan Farnsworth, An Introduction to The Legal System of the United States, Oxford University Press,2010, p.71.因此该类观点可看作是美国法的正式观点。对于商业秘密，比较权威的定义应该是《经济间谍法》（Economic Espionage Act 1996）与《保卫商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act 2016）中的定义：（1）各种形式、类型的金融、商务、科学、技术、经济、工程信息；（2）信息所有人采取了合理保密措施；（3）该信息能基于不被普遍知悉和不被以常规手段轻易获知而获得实际的或潜在的独立经济价值。〔23〕18 U.S.C.§1839(3).从行文上看，保密商务信息的范围较商业秘密为宽。《中美经贸协议》对保密商务信息的定义与美国联邦部门规章相似，为“任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害”，〔24〕详见该协议第一章第二节注释1。可见该协议采纳保密商务信息范围大于且包含商业秘密的观点。

第三种观点认为，保密商务信息范围小于商业秘密，保密商务信息是商业秘密的一种类型或分支。经合组织（OECD）的一份研究报告认为，商业秘密的概念宽泛，包括客户名单、价格清单、商业战略等保密商务信息。〔25〕OECD, Trade secrets: International Trade Policy and Empirical Research, 2016, available at https://www.oecd.org/sti/144 - OECD Trade Secrets 2016-8-5.pdf.欧洲委员会的一份研究报告认为，从经济学家的角度看，没有必要区分商业秘密与保密商务信息，商业秘密包含了保密商务信息。〔26〕European Commission, Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market, 2013, p.84, available at https://ec.europa.eu/growth/content/study-trade-secrets-andconfidential-business-information-internal-market-0_en.《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》有“加强保密商务信息等商业秘密保护”的表述，可见其认为商业秘密包含且范围大于保密商务信息。被美国大部分州立法采纳的示范法性质的《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act），其立场虽不完全相同但近似于此。有观点认为，如果说早期美国法区分商业秘密和保密商务信息，但随着法律的发展，两者得到的保护却是相似的，《统一商业秘密法》已经将保密商务信息纳入商业秘密的范畴。〔27〕Robert Denicola, The Restatements, the Uniform Act and the status of American trade secret law, in Rochelle Dreyfuss et al.(eds.), The Law and Theory of Trade Secrecy, Edward Elgar, 2011, pp.26-27.《统一商业秘密法》将商业秘密定义为“信息，包括配方、样式、汇编、程序、设备、方法、技术或流程：（1）能够基于不被普遍知悉和不被以适当方式轻易获知而获得独立经济价值；（2）采取合理的努力保持秘密性”，〔28〕National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Trade Secrets Act, §1(4).这个定义非常具有包容性，将早期被认为属于保密商务信息的信息类型绝大部分纳入了商业秘密的范畴，这也是导致保密商务信息地位式微的原因之一。当然，也有观点认为将保密商务信息完全纳入商业秘密是弱化了对其的保护，因为商业秘密具有法定的构成条件，这些限定条件也同时加到了保密商务信息之上，〔29〕Robert Denicola, The Restatements, the Uniform Act and the status of American trade secret law, in Rochelle Dreyfuss et al.(eds.), The Law and Theory of Trade Secrecy, Edward Elgar, 2011, p.28.意味着保密商务信息的保护门槛被抬高了。

第四种观点认为，保密商务信息与商业秘密并不相同或相互包含，亦互不隶属，属于并行法律概念。美国法学界早期就认为商业秘密不同于保密商务信息，商业秘密是企业经营中持续使用的流程或设备，而合同的出价、员工的薪金、安全投资的数目、新政策或新型号产品的发布日期等信息，则被认为区别于商业秘密，〔30〕American Law Institute, Restatement of Torts (1939), §759.许多州的商业秘密法采纳这种观点，美国威斯康星州最高法院曾在一起案件中认为，即使保密信息尚未满足商业秘密的法定条件，商业秘密法也不能排除对该保密信息的其他民事救济方式，如他人实施侵占行为，应允许给予侵权救济。〔31〕Burbank Grease Services, LLC v. Larry Sokolowski and United Grease LLC and United Liquid Waste Recycling, Inc., 2006 WI 103.而商业秘密的联邦立法则是晚近之事，这种观点实际上在美国仍有拥趸。有观点将信息分为三类：一是特定行业中几乎所有人均知晓的信息，二是特定行业中多数人知晓、少数人不知晓的信息，三是特定行业中少数人知晓、多数人不知晓的信息，并认为第二种即为保密商务信息，第三种为商业秘密。〔32〕Robert Unikel, Bridging the "Trade Secret" Gap: Protecting "Confidential Information" Not Rising to the Level of Trade Secrets, 29 Loy. U.Chi. L. J. 844 (1998).该观点进一步认为，保密商务信息尚不符合商业秘密保护的要件，处于商业秘密与公开信息之间的灰色地带，其竞争价值低于商业秘密，但仍有加以保护的必要，〔33〕Robert Unikel, Bridging the "Trade Secret" Gap: Protecting "Confidential Information" Not Rising to the Level of Trade Secrets, 29 Loy. U.Chi. L. J. 852 (1998).其对保密商务信息的定义为：（1）该信息对寻求者而言是新颖的并能带来经济或竞争价值；（2）该信息对相关从业者而言并非必需；（3）信息持有者将其作为保密信息。〔34〕Robert Unikel, Bridging the "Trade Secret" Gap: Protecting "Confidential Information" Not Rising to the Level of Trade Secrets, 29 Loy. U.Chi. L. J. 877-880 (1998).美国有学者认为，保密商务信息是指那些尚达不到商业秘密保护门槛但具有价值的保密的商业信息，可以通过合同法乃至不当得利法予以保护。〔35〕See John G. Sprankling and Thomas G. Sprankling, Understanding Trade Secret Law, Carolina Academic Press, 2020, §3.05.《关于强化知识产权保护的意见》将商业秘密与保密商务信息并列，似采纳类似观点。

由此可见，对于保密商务信息的定义及范围，无论中外，尚无定论，观点龃龉，难以统一。当然，究其根源，在于保密商务信息当前仍不是确定的法律概念，其背后的运行机理尚未完全显露，立法及司法上均尚难以作出适当的、周延的回应。暂以《中美经贸协议》对保密商务信息的定义为讨论基点，就其行文可知保密商务信息的构成要件与商业秘密几无差异。保密商务信息之“保密”，意味着信息持有人采取了保密措施。“或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害”之用语，意味着保密商务信息必须具有商业价值，且意味着保护的客体是基于保密商务信息产生的竞争优势。而既然是保密商务信息，则该信息当然不为外界公众所知悉。可以说，保密性、价值性是显性要件，秘密性是隐含要件，保密商务信息在构成要件上与商业秘密区别甚微。在中国法律语境中如何理解保密商务信息，确实是一个值得思考的问题。《反不正当竞争法》保护的是基于商业信息的秘密性而产生的竞争优势，保密商务信息原则上仍属于商业秘密范畴，这一点从《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的定义即可了然，该定义明确商业秘密指向技术信息、经营信息等“商业信息”，而商业信息与商务信息并没有什么实质差异，即使在该条于2019年4月修正之前，技术信息、经营信息的概念也具有广泛的包容性而足以涵盖保密商务信息。退一步讲，即使其不满足商业秘密保护的条件，《反不正当竞争法》的原则条款也具有足够的弹性和包容性，对所谓的保密商务信息进行保护。

商务信息具有广泛性、复杂性，难以穷尽列举。如《中美经贸协议》关于保密商务信息的定义中，比较难理解的是“作品风格”（style of works）为什么也属于

保密商务信息范畴。一般而言，作品应当通过著作权法予以保护，并且著作权法仅保护表达而不延及思想，〔36〕Paul Goldstein and Bernt Hugenholtz, International Copyright, Oxford University Press, 2019, §6.1.3.1.作品风格并非作品，因此难以得到著作权法保护。发表之前的作品确实可以处于不为外界知晓的秘密状态，未经作者授权而予以发表，属于侵害作者发表权的行为，可通过著作权法予以救济。当然，也有国家对此另辟蹊径，认为具有独创性的未发表作品可构成保密信息。〔37〕Tanya Aplin et.al, Gurry On Breach of Confidence, Oxford University Press, 2012, §6.36.在商标法和反不正当竞争法领域，对风格的保护也是可行的，商业实践中的风格可以成为受保护的商业外观（trade dress）。〔38〕See Barton Beebe et al., Trademarks,Unfair Competition and Business Torts, Wolters Kluwer, 2011,§I.4.B.作品风格的保护，从市场视角应是一个更好的观察角度。在后工业化时代，文艺创作已经被“工业化”，市场和资本给文艺创作筑就了平台，也编织了牢笼，文艺创作的个性因此而臣服，作品的风格不再是作者灵性的体现、个性的标签，而是营筑市场、开拓市场、展开竞争、获取利润的工具，推广何种作品、流行何种风格，不再是市场的选择，而是资本的选择，大众的审美成为被决定的对象。下一消费季里，大众看什么风格的影视、读什么风格的小说、穿什么风格的服饰，都在之前已经被策划设计，当然也只有如此，市场的流水线才可能运行流畅。〔39〕See Guillermo Jimenez et al., Fashion law: cases and materials, Carolina Academic Press, 2016, §1.B.4.也正由于此，作品风格才具有商业价值，在推向市场之前采取保密措施，是自然的选择。作品风格在作品推向市场之后自然公开，但在此之前，作品风格的相关信息因被采取保密措施，确实可以归入保密商务信息或商业秘密的范畴。另外还值得关注的是源代码作为保密商务信息或商业秘密保护。在美国司法实践中，源代码可以作为商业秘密保护由来已久。〔40〕See David Quinto et al., Trade Secrets: Law and Practice, LexisNexis, 2019, §1.05, footnote 182.源代码所指的当然是计算机程序的源代码，市场上分发的程序均为由源代码（源程序）转化而来的可机读的目标代码（目标程序），目标代码都是可公开获取的，源代码一般而言都是处于保密状态的除非其为开源软件，如果他人未经许可复制了源代码，比如在自己的程序源代码中使用了他人的部分源代码，则会构成著作权侵权行为。但如果没有复制行为，比如有的程序员有阅读他人源代码以研究学习的习惯，〔41〕源代码是人类可读的计算机语言指令，包含着结构逻辑等丰富的技术信息。参见索红军：《计算机软件设计与开发策略》，北京理工大学出版社2014年版，第1-9页。如果其手段是非法的，无疑会破坏源代码的秘密状态，则将构成侵害他人商业秘密，原告以反不正当竞争法相关条文作为请求权基础提起商业秘密侵权之诉，也是可行的。因此，对源代码的保护存在著作权和商业秘密两种进路，相应的被保护客体则分别是代码作品和源代码的秘密状态，其行为认定和所需证据都是有所不同的。

三、商业秘密侵权行为的认定

如前所述，商业秘密的客观状态和属性使其权利范围并不像专利权、商标权等一样清晰和明确，商业秘密侵权判断的关键在于认定不正当行为之有无。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效）第14条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。但由于侵害商业秘密案件绝大部分直接证据掌握在被诉侵权人手中，权利人掌握的多为间接证据，让其直接证明被诉侵权人获取商业秘密的途径和手段，难度较高甚至难以实现，〔42〕姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年版，第88-89页。这对权利人的证明能力提出了较高的挑战。

为解决这种矛盾，减轻权利人的证明负担，我国司法实践中通常采用“接触+实质相同-合法来源”这一推定的间接证明方式，即在存在商业秘密的前提下，当权利人证明被诉侵权人有接触和获取涉案商业秘密的机会或可能性，且被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别，此时举证责任转移，由被诉侵权人证明信息的合法来源。如果被诉侵权人不能提供信息为其合法获得或使用的证据，则法院可根据案件具体情况，推定侵权行为存在。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条指出：“商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。”《反不正当竞争法》第32条第2款规定了侵犯商业秘密行为的举证责任转移，即商业秘密权利人仍对侵犯商业秘密的行为负有举证责任，其提供的证据达到初步证明和合理表明的标准和程度后，举证责任发生转移，由对方当事人证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

值得注意的是，商业秘密案件审理不同于专利侵权判定中需要进行技术特征比对的思路。专利侵权案件审理中，通过权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较，当被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征时，应当认定其落入专利权的保护范围，从而侵权行为成立。商业秘密侵权判定中，只不过当权利人缺乏证明对方当事人实施侵权行为的直接证据时，通过审查被诉侵权行为涉及信息与原告商业秘密相同或实质相同，结合被诉侵权人对商业秘密的接触可能性，从而推定侵权行为成立。如果原告掌握被诉侵权人实施侵害行为的直接证据，所谓的实质相似的比对是多余的。对被诉侵权人使用的信息与商业秘密信息是否实质相同的审查，只是侵权行为成立的间接证明途径，最终目的仍是行为审查，两者的关系不可本末倒置。美国法院主流观点亦认为，商业秘密保护法承认一个基本逻辑，当两种产品看起来相似时，它们之间的联系可能不仅仅是巧合。〔43〕Grynberg v. BP PLC, 2011 U.S. Dist. LEXIS 34286, at *24 (S.D.N.Y. Mar. 30, 2011) [citing Electro-Miniatures Corp. v. Wendon Co., 771 F.2d 23, 26 (2d Cir. 1985) and Sokol Crystal Prods., Inc. v.DSC Commc’ns Corp., 15 F.3d 1427, 1432 (7th Cir. 1994)].如果被指控的侵权人所制造的东西带有涉案商业秘密的某些独特标志，就可以推断其使用了该商业秘密。〔44〕Grynberg v. BP PLC, 2011 U.S. Dist. LEXIS 34286 at *24 [citing Rochester Midland Corp. v. Enerco Corp., 2009 U.S. Dist. LEXIS 46103 (W.D. Mich. June 1, 2009)].考虑到盗窃和滥用商业秘密的行为很少能通过令人信服的直接证据来证明，通过产品本质的相似性来推断侵犯商业秘密的行为具有合理性。〔45〕See Bro-Tech Corp. v. Thermax, Inc., 651 F. Supp. 2d 378, 412 n.240 (E.D. Pa. 2009) [citing Greenberg v. Croydon Plastics Co., 378 F. Supp. 806, 814 (E.D. Pa. 1974) and Scanvec Amiable Ltd. v. Chang, 80 F.App’x 171, 179 (3d Cir. 2003)].在高某某与北京一得阁墨业有限责任公司、北京传人文化艺术有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，〔46〕参见最高人民法院〔2011〕民监字第414号民事裁定书。传人公司生产的三种产品品质、效果指标与一得阁公司生产的“一得阁墨汁”“中华墨汁”“北京墨汁”相同或非常近似，传人公司的最大股东高某曾在一得阁墨汁厂工作且负责技术开发、产品升级换代等工作，基于其工作职责完全具备掌握商业秘密信息的可能和条件，为他人生产与该商业秘密信息有关的产品，且不能举证证明该产品系独立研发，根据案件具体情况及日常生活经验，可以推定高某非法披露了其掌握的商业秘密。在“香兰素”技术秘密案中，〔47〕参见最高人民法院〔2020〕最高法知民终1667号民事判决书。最高人民法院对王龙集团公司等被诉侵权人是否实施侵害涉案技术秘密的行为进行认定时，首先将涉案技术秘密涉及的设备图、流程图与被诉侵权技术信息的载体进行比对，在生产工艺流程和相应装置设备方面虽有个别地方略有不同，但结合被诉侵权人未提供有效证据证明其对被诉技术方案研发和试验的过程，并在极短时间内完成香兰素项目生产线并实际投产，因此可以认定个别差异是由被诉侵权人在获取涉案技术秘密后进行规避性或者适应性修改所导致，从而进一步认定王龙集团公司等被诉侵权人实际使用了其非法获取的全部185张设备图和15张工艺流程图。

商业秘密侵权案件比较通行的审理思路是，首先要对涉案信息是否符合商业秘密构成要件进行审查，固定商业秘密权利外观，不能将公知信息纳入商业秘密保护范围，否则有损公众利益，审查重点在于涉案信息“不为公众所知悉”。审理中必须要求原告明确商业秘密的具体范围和内容即“秘密点”，而秘密点是指区别于公知信息的技术方案、技术信息或经营信息。〔48〕《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第50-53页。显然，现实诉讼中原告必然会主张一个范围很大的“秘密点”，其中可能包括了大量公知信息，于是又通过鉴定等方式筛选、剔除公知信息，以确定涉案信息的“不为公众所知悉”即秘密性。如果前文关于商业秘密权益的客体是信息的秘密性及竞争优势能够成立的话，则前述思路有待完善之处。公知信息本身与公知信息的秘密性，应作区分。就技术秘密侵权诉讼试举一例：生产某种化工产品有三种技术路线或技术方案A、B、C，难分伯仲，这些技术本身经历多年的积累演进，都是公开可获得的，业界人尽皆知。互为竞争对手的甲、乙公司，甲公司的产能、市场占有率、利润一直优于乙公司，乙公司对此耿耿于怀，意欲探知甲公司到底采用何种技术，并于某日派遣某人进入甲公司一探究竟，获知甲公司采用的是A技术后为甲公司发觉并报警，可谓人赃俱获。该案例中，甲公司所采技术A本身是公知技术，似乎乙不应构成侵权，但是，甲公司采用了该A技术这一点本身即具有秘密性，因为甲公司对其所采何种技术采取了保密措施，外界对其采用何种技术只能在A、B、C之间猜测，甚至可能认为其开发出了某新技术。在此假设案例中，难道能依据甲公司采用了公知技术而认定乙公司不构成侵权？显然，虽然技术信息公知，但使用了该技术这一点并非公知，甲公司对其使用某种技术一事采取了保密措施，则仍可产生秘密性、仍具有值得保护的利益。如果采纳剔除公知信息再确定秘密点的思路，则会得出不合理的结论，并且，公知信息和未采取保密措施的信息，两者并非同一，如果要剔除，也应当是剔除未采取保密措施的信息。公知信息不能简单剔除的另一原因是，技术方案中的各种信息是互相关联、互相影响的，相互之间产生协同效应，对技术方案应作整体观，而不能简单以公知与否划线、割裂、剔除，确定秘密点的“点状思维”，可能影响对技术秘密的全面周延保护。就此亦可看出，认识到商业秘密权益的客体系信息的秘密性而非信息本身，对此类案件审理思路之确定具有关键影响。

在非法使用已经获取的商业秘密案件类型中，如果涉案的商业信息为权利人已实验失败的资料或数据，是否可构成不正当使用呢？答案是肯定的。2017年修订《反不正当竞争法》时，删去了原有商业秘密的构成要件之一“具有实用性”，统一修改表述为“具有商业价值”。借鉴专利法中“实用性”的定义，其通常是指该技术能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。这与商业秘密中“价值性”的要求是不同的，“价值性”更强调相关信息具有现实的或潜在的商业价值，为权利人提供竞争优势，而不一定需要在现实的生产中投入使用。技术研发不是一蹴而就的，尤其是复杂的工艺或技术从来都伴随着多次失败，从而在研发过程中会产生大量的失败实验资料或数据。毋庸置疑，这些资料和数据对相关领域的其他竞争者具有极大价值，他人可以从中总结失败的经验，排除错误的技术路线，相比于权利人原本可能投入的大量研发时间和成本，其可降低试错和研发的成本，有利于提高本企业技术研发的成功率。美国《统一商业秘密法》中承认“消极信息”（negative information）或关于什么没有用和不能做的信息，可作为商业秘密进行保护，从反面角度来看它们是具有商业价值的，例如通过一个漫长且投入高昂成本的研究证明某种方法起不到作用，对竞争对手是有价值的。〔49〕Uniform Trade Secrets Act § 1, comment.美国司法实践中，商业秘密法对消极信息的保护也往往得到支持。法院认为“知道什么不该做往往可以自动导致知道什么该做”，〔50〕Metallurgical Indus. Inc. v. Fourtek, Inc., 790 F.2d 1195, 1203 (5th Cir. 1986).如果一个人的想法节省了另一个原本错误认识它的人的时间和金钱，那么这个人可被视为已经获得了物质上的利益；〔51〕Sinclair v. Aquarius Electronics, Inc., 42 Cal. App. 3d 216, 116 Cal. Rptr. 654, 658, 184 U.S.P.Q. 682(1st Dist. 1974)；E.I. duPont de Nemours & Co. v. American Potash & Chem. Corp., 41 Del. Ch. 533,200 A.2d 428, 433 (Del. Ch. 1964).类似地，一个方案从完成构想到正式投入生产和市场会经历前商业性使用（precommercial use）的阶段，例如研发、改进优化和试验的阶段，都有权享有与商业秘密同样的保护，〔52〕See Roger M. Milgrim and Eric E. Bensen, Milgrim on Trade Secrets,Matthew Bender,2021,§1.02.因为它们为秘密持有者提供了竞争优势与领先优势。在广东省深圳市龙岗区人民检察院指控吴某、张某某、姜某某、王某某、郁某、李某某犯侵犯商业秘密罪一案中，〔53〕参见广东省深圳市中级人民法院〔2018〕粤03刑终2568号刑事裁定书。针对被告人提出的涉案技术秘密仅是简单草案、不是产品具体设计方案、根本无法实现、不构成商业秘密的观点，二审法院认为，技术方案能否直接实施，不是构成技术秘密的先决条件。包括实验数据、阶段性研发成果，甚至失败的技术路径（被验证不可行），均具有潜在的商业价值，可以使权利人节省研发成本，避免再次受挫，获得竞争上的优势，均可作为技术秘密予以保护。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第7条第2款中强调的“生产经营活动中形成的阶段性成果”可认为其包含了权利人失败的试验资料和数据。