民刑交叉案件实体裁判规则研究——以合同效力、责任认定为中心

李玉林

民事案件与刑事案件之间的相互交叉、影响，涉及民事案件的受理、审理、执行、审判监督等各个诉讼环节。本文主要是对民刑交叉案件的实体审理裁判规则进行研究，包括涉刑事犯罪的民事合同的效力认定、损失赔偿范围与刑事追赃程序之间的关系、赔偿责任认定时“与有过错原则”的适用，以及刑事程序取得的证据、认定的事实对民事诉讼的影响等，以期拓宽研究民刑交叉问题的视野和方法，正确适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及相关法律、司法解释的规定，公平合理地认定因行为人涉嫌刑事犯罪给受害人造成损失的责任分担，为司法实践提供规范指引，统一类案裁判规则。

一、涉及刑事犯罪合同的效力认定

（一）观点评述

无论是理论界，还是司法实务中，对涉及刑事犯罪嫌疑的民事合同效力问题争议都较大，且各有不同的理据。

观点一：合同无效说。在《民法典》实施之前，该观点曾为主流观点，认为只要行为人签订合同的行为涉嫌刑事犯罪，合同效力当然应确认为无效。学理上，持该观点的学者认为，根据“法律秩序的统一”原理，被告人的行为已被刑事程序认定构成刑事犯罪，其所为的民事法律行为当然无效，否则就会造成法秩序内部的逻辑混乱，甚至还认为如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。〔1〕陈兴良：《民刑交叉案件的刑法适用》，载《法律科学》2019年第2期。审判实践中，有的司法判决亦认为，行为人涉嫌犯罪的行为不仅损害了国家利益、社会公共利益，且属于以合法形式掩盖非法目的行为，根据原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》，已失效）第52条之规定，应认定合同无效。例如，在中国铁路物资哈尔滨物流有限公司与吉林通钢国际贸易有限公司买卖合同纠纷一案中，法院认为案涉《工矿产品购销合同》是其实施的诈骗犯罪的方式和手段，属于涉嫌犯罪的行为人利用他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，货款已被认定是诈骗犯罪的诈骗款项总数中的一部分，因此不应认定合同有效。〔2〕最高人民法院〔2015〕民二终字128号民事判决书、最高人民法院〔2015〕民二终字第39号民事判决书、最高人民法院〔2018〕最高法民申61号民事裁定书、最高人民法院〔2018〕最高法民申3352号民事裁定书。

观点二：可撤销说。该观点认为，2017年《中华人民共和国民法总则》（已失效）实施后，对于一方以欺诈、胁迫方式订立的合同规定为可撤销合同。尤其是《民法典》实施后，在涉骗贷罪、非法集资等刑事犯罪的民刑交叉案件中，根据《民法典》关于意思表示瑕疵的民事法律行为效力的规定，受欺骗的一方当事人有权申请撤销合同，如不请求撤销，则合同有效。〔3〕《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”至于“以合法形式掩盖非法目的”，应是当事人共同意思表示或行为，即双方当事人通谋的结果，至少也是双方共同明知或理应知道的，在合同一方当事人被刑事裁判认定构成刑事犯罪时，则不属于该情形。〔4〕杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第244页。

观点三：合同并不必然无效说。该观点认为，民商事合同的效力应依民商事法律规范确认，不能仅因当事人一方的行为涉嫌刑事犯罪即确认合同无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称《民间借贷解释》）即采该观点，明确借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效。2020年第二次修正后的《民间借贷解释》第12条第1款规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪的，当事人签订的民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当依据《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条等规定，认定民间借贷合同的效力。例如，在周某、营口恒岐房地产开发有限公司与付某等股权转让纠纷一案中，法院认为对于该类合同效力认定，应当按照原《合同法》第52条的规定判断，在无效力性强制性规范对合同义务予以禁止的前提下，无论当事人一方是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。〔5〕最高人民法院〔2016〕最高法民终222号民事判决书。若涉嫌犯罪的民事行为系单方欺诈，或须经过量的积累，方能达到质变，构成犯罪的，即民事行为与犯罪行为并不完全重合，此时应适用民法中的诚实信用原则和公平原则，综合判断合同效力。〔6〕最高人民法院〔2020〕最高法民申4709号民事裁定书。

（二）民刑交叉案件的民商事合同效力判断依据

本文认为，法律秩序仅限于其所认可的私法自治设权行为的法律效力，法律秩序之所以规定与私法自治设权相符的法律效果，也是源于对私法自治的承认构成对人类享有自决权这一法律秩序基本原则予以认可的应有之义。〔7〕［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译、米健校，法律出版社2013年版，第3页。这里法律秩序的内涵，与我国《民法典》第153条的规定是一致的，即违反法律、行政法规定的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该条还补充规定，该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外。也就是说，只有违反法律、行政法规的效力性禁止性规定才导致民事法律行为无效。对于民刑交叉案件而言，民法和刑法有其自身的体系和规则，民法规范与刑法规范的竞合必然引起民事责任和刑事责任的共同存在，在某一行为在刑法领域被认定为犯罪行为，并不能当然否定民法上评价的必要，民事法律行为效力应当适用民事法律规定评判。犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程序而该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。刑法评价的是涉嫌刑事犯罪行为人的违法程度，关注缔约的结果，以及是否给受害人造成损失。而民法评价双方之间的法律关系，并非针对某单方法律行为，关注缔约的手段，缔约的内容是否具有效力。二者评价视角、对象不同，行为人涉嫌刑事犯罪不必然导致合同无效。例如，在骗取银行贷款罪中，行为人为取得贷款往往要与银行订立合同，刑法否定评价的对象只是采用虚假手段取得银行贷款的行为，而在此过程中所订立的合同本身并非刑事法律评价的对象，合同效力的认定应当依民事法律规定。再如，在合伙纠纷案中，其中某一合伙人以盗窃的财物投资到合伙事务或经营运输业务，合伙关系当然不能因其盗窃行为被认定无效。但是，如果合伙人约定去盗窃文物，从事违法行为，合伙关系当然无效。

实践中，民刑交叉案件类型复杂，既包括共同犯罪型，也包括合同诈骗、骗取银行贷款罪等单方犯罪情形，对合同效力的认定应根据不同犯罪类型及具体情形判断。近年来，最高人民法院的绝大部分民事判决均根据个案情况认定涉嫌刑事犯罪的合同效力，明确仅一方当事涉嫌刑事犯罪并不影响合同的效力，认为“骗取资金用于归还个人债务并构成犯罪，并不影响合同的效力”。〔8〕最高人民法院〔2016〕最高法民终222号民事判决书；最高人民法院〔2016〕最高法民申1017号民事裁定书；最高人民法院〔2016〕最高法民申458号民事裁定书；江西省高级人民法院〔2019〕赣民终181号民事判决书。“单位负责人涉嫌合同诈骗犯罪，假意与银行签订质押合同，属于欺诈性虚伪意思表示，在出借方没有通谋的前提下，借款人的民事责任当然不能免除。”〔9〕最高人民法院〔2018〕最高法民再148号民事判决书。

在具体的个案处理中，区分单方行为与双方民事法律关系的性质不同，不能机械适用同一评判标准。例如，在广电公司诉银晟公司等买卖合同纠纷一案中，已发生法律效力的刑事判决查明，银晟公司原法定代表人张某向广电公司法定代表人王某行贿，在签订案涉《不动产销售合同》的过程中违法违纪、超出市场价进行交易，后王某被判受贿罪。广电公司请求确认《不动产销售合同》无效，返还已支付的购房款及利息。二审法院认为，刑事判决仅能认定广电公司的个人问题，不能证明广电公司与银晟公司之间恶意串通，也不能证明案涉合同的签订存在以合法形式掩盖非法目的的情形，广电公司主张案涉《不动产销售合同》无效理由不能成立。但是，最高人民法院再审判决却认为，生效刑事判决认定广电公司原法定代表人王某在购买案涉房产时收受银晟公司法定代表人张某的行贿款30万元，广电公司在购买案涉房产时多支付购房款1454.5万元，足以认定银晟公司主观上具有与王某恶意串通的故意，损害了广电公司的利益。案涉《不动产销售合同》属于《合同法》第52条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效情形，依法撤销了一、二审判决，改判支持广电公司请求确认《不动产买卖合同》无效的请求。〔10〕最高人民法院〔2021〕最高法民再345号民事判决书。也有观点认为，该案应从越权代表的路径分析，相对方明知公司法定代表人的行为损害了公司权益，所达成的合同对公司不应产生效力。不过，全国人大常委会法工委在《中华人民共和国民法典总则编释义》一书中提出了与最高人民法院同样的观点。〔11〕“甲公司生产的一批产品质量低劣，卖不出去，甲公司找到乙公司采购人员相互勾结签订合同，损害乙公司利益的行为应属于恶意串通的民事法律行为。”参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第409页。本文认为，无论是从维护诚实信用原则，还是保护法人组织体公司的合法权益角度分析，从民事法律行为的指引价值评判，公司的法定代表人，抑或代理人以公司名义与相对方恶意串通，签订损害公司利益的合同，该合同显然应受到否定性评价。总之，涉嫌刑事犯罪的民事法律行为效力应以民事法律规范的强制性效力性规定为依据，根据法律价值予以衡量判断，当事人双方恶意串通的行为，损害了国家、社会公共利益，如签订虚假的专利技术开发合同，目的是套取国家对知识产权保护的资金，该类合同当然无效。

在现实的市场交易过程中，涉及民刑交叉的案件事实比较复杂，同样是涉及骗取银行贷款罪，有的情形是银行一方并无工作人员或行长涉嫌刑事犯罪，双方所签订的合同属于银行受欺诈而签订的金融借款合同，在银行未主张撤销合同的前提下，该合同有效，所涉及的抵押、保证等相关担保合同亦属有效，对银行而言更有利于保护其权益。也有的情形是银行的行长、高管或其工作人员涉嫌犯罪，或为受贿罪、滥用职权罪、非法出具金融票证罪等犯罪行为，还有可能与借款方共同构成诈骗犯罪，在此情形下，也不能当然认定案涉借款合同无效。〔12〕河北省高级人民法院〔2021〕冀民终762号民事判决书。只有在银行一方构成单位犯罪的情形下，其与借款方存在共同犯罪行为，违反了法律、行政法规的禁止性效力性规定，双方所签订的借款合同才可认定为无效。例如，银行的行为涉嫌单位非法发放贷款罪，此时，借款方对借款用途非法明知，则双方所签订的借款合同无效。但在当事人一方单方涉嫌刑事犯罪的情形下，因刑法与民法评价的对象、关注的视角、法益保护的对象不同，该合同并不必然无效。人民法院应当审查合同的标的是否违法或合同约定的权利义务内容本身是否属于法律、行政法规所禁止的，不轻易否定交易合同的效力，符合鼓励交易的司法理念。〔13〕张爱珍、潘琳：《民刑交叉案件的程序及实体处理规则》，载《人民司法》2020年第19期。

二、民事案件赔偿范围的确认

（一）民事案件赔偿范围的确认并不仅限于直接经济损失

刑事程序的追缴、责令退赔，还是刑事附带民事案件的赔偿范围，在刑事法律规范中无论表述为“经济损失”，还是“物质损失”，均明确为“直接损失”。〔14〕《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第192条第1款规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。”《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条第4款亦明确对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定实际损失予以发还或者赔偿。而我国《民法典》第584条规定，违约责任不仅包括直接损失，还包括可得利益等间接损失；对于侵权责任，《民法典》第1184条规定，因侵权行为导致他人财产损失的，一般应按照财产损失发生时的市场价格计算；第1185条还规定，知识产权的受害人还可以主张惩罚性赔偿。由此，在债务人涉嫌刑事犯罪的借款担保纠纷案件中，刑事判决涉嫌刑事犯罪的债务人责令退赔的财产范围，与民事判决担保人承担的责任范围不一致，因为担保责任不仅包括主债务，还包括借款利息、违约金及实现债权的费用等。为此，在司法实务中，有观点认为，民事判决也仅应支持债权人主张的借款本金，不包括利息、违约金及实现债权的费用等。本文认为，刑法与民法保护当事人的法益不同，不能因为与案件有牵联的某一当事人涉嫌刑事犯罪，对犯罪行为人之外的当事人提起民事诉讼即适用刑事法律规范裁判案件。事实上，2021年5月实施的《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《银行卡纠纷规定》）第7条规定，在民刑交叉的情形下，受害人基于借记卡合同关系提起的因伪卡盗刷交易造成的损害赔偿之诉，损失赔偿范围不仅包括本金，还包括利息损失。该规定明确了对于民刑交叉案件，民事案件审理应适用民事法律规范，包括损失赔偿范围，不受刑事责令退赔仅限于直接损失的约束。第13条还规定，持卡人所获赔偿数额不应超过因银行卡被盗刷所致损失总额，这里的“总额”包括本金、利息、违约金等损失。最高人民法院第二巡回法庭法官会议意见亦明确：刑事诉讼中的追赃程序仅解决受害人与被告人之间的财产返还和赔偿问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事责任主体主张民事权利。如被告人在实施犯罪行为过程中以其他法人名义所实施的民事行为构成表见代理或表见代表，在民事诉讼中，被告人行为的法律后果应当由被代理人或被代表人承担。若刑事判决认定被害人即出借人的损失范围未包括利息等其他费用，民事案件的审理仍应按照借款合同的履行情况确定还款责任范围。为避免被害人获得双重赔偿，在相关民事判决执行程序中应当查明刑事判决所确定的退赔义务是否已执行到位，并抵扣相应金额。〔15〕贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》，人民法院出版社2019年版，第294页。

（二）民事损失范围与刑事追赃财产之间的关系

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第176条之规定，刑事程序将对行为人（被告人）非法占有、非法处置的财产予以追缴、责令退赔。而现实情况是，往往是所追赃的财产不足以补偿受害人的财产损失，受害人只能另行提起民事诉讼寻求救济。可见，受害人另行起诉涉嫌刑事犯罪行为人所在的法人或非法人组织，所主张的财产损失显然不包括责令退赔部分，无论受害人提起的是合同之诉还是侵权之诉，均应是追赃不能实现部分的财产损失，这是民刑交叉案件不同于普通民商事纠纷的显著特征，故不能适用同一规则认定财产损失范围，必须考虑已通过刑事程序追赃获得的补偿部分。例如，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《民刑交叉规定》）第5条第2款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。这里的“经济损失”显然是通过追赃程序不能实现部分的损失，而不是所涉合同纠纷标的或行为人侵权造成的全部损失，该“实然”损失并不等同于“应然”损失。

三、与有过错责任在民刑交叉案件中的理解适用

司法实务中，一般根据民刑交叉案件是否基于同一事实而区分为竞合型与牵连型民刑交叉。〔16〕学理上将基于“同一事实”产生的民刑交叉，称为竞合型民刑交叉，包括侵权行为与犯罪行为竞合、合同行为与犯罪行为竞合、不当得利或无因管理与犯罪行为竞合。牵连（或关联）型的民刑交叉，即基于“不同事实”产生的民刑交叉，但行为人所涉的犯罪行为对民事案件审理结果有影响。对于竞合型民刑交叉，因刑事追赃程序将对涉犯罪行为人的财产予以追缴、责令退赔，受害人的财产损失应在该程序中获取救济，故受害人另行提起民事诉讼请求行为人承担民事责任的，人民法院不予受理。〔17〕追缴，是指将犯罪分子违法所得的赃款赃物追回并强制收归国有。责令退赔，是指在刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，相关司法机关责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还给被害人，在犯罪分子已将赃款赃物用掉、毁坏或挥霍的情况下，责令其按照赃款赃物的等额价款或者相同种类物赔偿被害人，并以最终退赔与否作为对其量刑的酌定情节予以考虑。参见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第15-16页。而对于牵连型的民刑交叉，受害人起诉的是涉嫌犯罪行为人之外的当事人，无法通过追赃程序解决他们之间的民商事纠纷，为此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定了民刑交叉案件可并行处理的具体情形。例如，行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立的合同涉嫌刑事犯罪，除刑事程序依法向行为人进行追缴或责令退赔外，由于实际退赔的损失不足以补偿其全部损失，合同相对人往往另行提起民事诉讼请求该法人、非法人组织或他人承担合同责任或损失赔偿责任。对此，《民刑交叉规定》第3条明确规定，行为人所在的法人或非法人组织、他人应当依法承担责任或在过错犯罪内承担赔偿责任。但是，无论受害人提起的是合同之诉，还是侵权之诉，在认定合同责任或侵权责任时，一般需要考量损失的范围、双方当事人对损失发生的过错程度、实质交易性质等因素。

（一）替代责任的适用

《民法典》第1191条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。这种责任在理论上被称为替代责任，即由他人对行为人的行为承担责任。对于替代责任，许多国家和地区的民法规定采无过错责任原则。我国对用人单位采取的是无过错责任，只要是工作人员实施侵权行为造成他人的损害，用人单位首先承担赔偿责任。用人单位不能通过证明自己在选任或者监督方面尽到了相应的义务来免除自己的责任。〔18〕黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第82-84页。为此，有观点认为，根据替代责任的相关规定，行为人所在法人或非法人组织对行为人给受害人所造成的损失，应承担无过错责任，即不考虑法人或非法人组织在选任或监督方面是否尽到了必要的、合理的注意义务来免除自己的责任。〔19〕湖南省高级人民法院〔2018〕湘民终875号民事判决书。本文认为，“工作人员应当按照用人单位的授权或者指示进行工作。与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不承担侵权责任，该责任由工作人员自己承担”。〔20〕前引〔19〕，黄薇主编书，第85页。法人或非法人组织承担替代责任的前提是行为人的行为必须与“执行工作任务有关”，而民刑交叉案件，行为人涉嫌刑事犯罪的行为往往不是按照单位的授权或指示进行工作。《民法典》规定了行为人与该法人、非法人组织之间存在三种法律关系，即职务代理、表见代理、越权代表的情形。在这三种情形下，即使行为人涉嫌刑事犯罪，该行为所在法人、非法人组织也应承担合同违约或侵权损害赔偿责任。而替代责任仅仅限定于“职务代理”，且相对人对交易行为系善意且无过失的情形。因此，对于民刑交叉案件，法人或非法人组织责任的承担，不能简单根据我国《民法典》关于替代责任的规定适用无过错责任原则，直接认定行为人所在的法人或非法人组织对受害人的损失承担全部赔偿责任。

（二）当事人过错因素的考量

我国原《合同法》与《民法典》对于违约责任采取的是无过错责任原则，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，即应承担相应的违约责任。但是，《民法典》第592条第2 款明确规定在确认违约方损失赔偿范围时，还应遵守与有过错原则，即受有损害的一方对于损害结果的发生存在过错的，在计算损失赔偿数额时应当予以相应减少。违约责任采无过错归责原则，与违约损失赔偿范围所采的与有过错原则之间并不矛盾。〔21〕“违约责任采无过错责任原则，仅仅是不依据违约方是否具有过错使得违约方承担违约责任，但与有过错解决的是对方的过错导致损失发生时是否能够减少违约方的损失赔偿额，与无过错原则之间并不矛盾。”参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第304页。

受害人与相对方的过错均需要考虑，行为人以法人或非法人名义对外从事民事法律行为，除执行职务行为外，在认定是否构成表见代理、越权代表时，需要考虑相对方是否善意，是否尽到必要的合理注意义务。例如，在银行储蓄存款合同纠纷中，银行工作人员涉嫌刑事犯罪，如果储蓄存款行为是在银行工作场所进行，客户在柜台存款后，银行工作人员利用管理上的漏洞将客户存款转出，在此情况下客户并无任何过错，银行应承担还本付息全部责任。但是，在实践中遇到的纠纷是，客户为了获取高息，受到银行工作人员的欺诈，交易并非发生在银行工作场所内，甚至款项也未存入银行账户内，受害人明显存有过错。在此情形下，如何认定双方的过错程度，需要根据个案情况进行判断。〔22〕王真、郑杰、于胜：《民刑交叉案件中金融机构常见过错类型及其法律风险——以“银行”为分析模型》，载《中国应用法学》2019年第5期。例如，在那某诉某证券公司营业部赔偿损失纠纷一案中，许某系某证券长风街营业部负责人。2014年，许某以营业部的身份向那某等人推介虚构的保证本息的该证券公司新三板基金理财产品，并签订其私自印制的《基金委托理财协议》，投资两个月，固定收益8%。那某将资金汇入许某指定的招商银行账户。许某给那某出具了盖有某证券公司虚假公章的《基金委托理财协议》《承诺函》《证券股份公司新三板基金缴款确认单》。有部分协议已履行，尚有6份协议未到期或未支付利息，所涉金额1.18亿元。2017年，许某以诈骗罪被法院判处无期徒刑，责令退赔9792.75万元（实际未能追赃）。那某诉请证券营业部赔偿损失9792.75万元。 一审法院认为，上述事实之所以能发生，与某证券公司规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力密不可分，在管理上过错明显，造成那某巨额损失。根据《民刑交叉规定》第5条第2款的规定，“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。某证券公司应承担那某9792.75万元损失的85%。那某在保本高息的诱惑下，放松警惕，将投资款汇入许某指定的个人账户而非公司账户，有违日常经验法则，未尽到充分的审慎注意义务，对其财产损失亦存有过错，承担15%的责任。二审过程中，有意见认为，证券公司对许某的诈骗犯罪存在管理上过错，应对那某的损失承担赔偿责任。那某在投资时，对所签订的《基金委托理财协议》明显不合理之处未做审查，认为是购买某证券公司的基金，也有明显的过错。考虑到该证券公司有相对完备的管理制度，只是在用人方面失察，监管方面力度不够，承担85%的责任过高。第一种意见认为，应将某证券公司的赔偿责任比例调整为60%；第二种意见认为，那某应承担主要过错责任；第三种意见认为，责任比例系自由裁量范畴，二审法院不轻易否定。〔23〕最高人民法院〔2019〕最高法民终443号民事判决书。

最高人民法院在审理范某、陶某诉江苏某银行储蓄存款合同纠纷一案中，经查明，2010年因案外人卢某需要资金，从事资金中介的钱某遂向诚河公司总经理范某、财务经理陶某介绍所谓的银行高息存款业务，提出只要将资金存入在银行开立的个人账户并在规定的期限内不查询、不转账、不支取即可获得年利率20%—24%的高额利息。范某、陶某等人筹资7.7亿元资金分别以范某、陶某等人名义分24次存入银行，设立24个存款账户。开户时按照钱某的要求将开户手机号码预留为钱某。钱某以银行内部需要确认为由，从范某、陶某处获取开户人身份证号码、账户号、账户初始密码。原银行工作人员程某违规为前述24个账户开通网银业务并允许他人冒领网银u盾。之后，钱某通知范某、陶某等人进行存款，再由他人通过网银u盾将24笔存款转至卢某或其指定的账户。刑事判决认定，钱某、卢某等人构成诈骗罪，程某构成受贿罪。对于未收回的账户资金，陶某等人以自身名义诉至法院要求开户行返还存款本金并支付相应活期存款利息，由此产生了系列储蓄存款合同纠纷案。一审判决陶某对存款损失承担30%的次要责任，银行承担70%的责任；二审则改判陶某承担70%，银行承担30%。再审裁定驳回了陶某的再审申请，主要理由：（1）陶某主动泄露存款人身份证号、初始密码等重要账户信息，并在开户时预留他人手机号码，未尽到妥善保管账户信息等安全注意义务；（2）陶某对存款账户交易频繁或有资金风险的情况未知甚至拒知，对可能产生的风险持放任态度；（3）陶某非普通银行存款用户，获取高息的意图明显。〔24〕最高人民法院〔2019〕最高法民申1628号民事裁定书。还有在王某与某银行股份有限公司濮阳分行借款合同纠纷一案中，法院认为，单位对该犯罪行为所造成的经济损失承担赔偿责任的前提是，交易的相对方即受害人需要善意无过失信任行为人代表单位从事交易行为，从而认为受害人应承担主要过错责任。〔25〕最高人民法院〔2015〕民申字第3563号民事裁定书。

从上述案件看，受害人提起合同纠纷，个案中都要考虑法人或非法人组织与受害人对损失发生的过错程度。也就是说，行为人以法人或非法人组织的名义对外从事的民事法律行为涉嫌刑事犯罪，受害人主张行为人的行为构成职务代理、表见代理或越权代表进而请求相对方承担合同责任，亦应受《民法典》关于违约责任范围相关规定的约束，考量法人或非法人组织在管理上的过错程度、受害人是否尽到必要的和合理的注意义务等因素，综合判断行为人所在法人或非法人组织的责任承担范围。

对于受害人对因行为人犯罪行为造成的损失，提起侵权之诉请求行为人所在法人或非法人组织承担损失赔偿责任时，亦应考虑受害人自身的过错程度。《民法典》第1173条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。虽然在刑事程序中，行为人的涉案财物将依法被追缴或责令退赔，但现实中无法全部弥补受害人所受损失，对于未获退赔的财产损失，应考量受害人自身的过错。例如，《银行卡纠纷规定》第7条第3款、第4款规定，在借记卡、信用卡存在伪卡盗刷的情形时持卡人对银行卡、密码、验证码等身份识别信息、交易验证信息未尽妥善保管义务等具有过错，应当承担相应的过错责任。该解释第9条、第11条中也明确规定持卡人对伪卡盗刷交易有过错，“可以减轻或者免除收单行或者特约商户相应责任”。

行为人涉嫌刑事犯罪，在认定行为人所在法人或者非法人组织承担民事责任时，行为人签订合同的行为属于有权代理或构成表见代理，相对人请求该法人、非法人组织或他人承担民事责任的，人民法院应当综合考虑相对人是否违反合同、对损失的发生是否有过错等情形确定损失赔偿范围。行为人签订合同的行为属于无权代理且不构成表见代理的，该法人、非法人组织或他人不承担责任。但是，该法人、非法人组织或他人因过错侵害相对人的财产权益，且该过错与相对人的财产权益损失之间有因果关系，相对人请求其承担赔偿责任的，应根据过错程度确认民事责任的赔偿范围。在认定过错时一般应考虑以下因素：一是交易形态是否正常，是否为了牟取高息或不法利益，非正常交易需要判断双方过错；二是资金往来是否进入单位账户，一般情形下资金未转入单位账户，受害人承担主要过错责任；三是交易场所、时间等，是否在单位公共区域、正常上班期间；四是个人信息是否妥善保管，包括身份证号码、存取款密码、优盾密码等信息；五是单位是否尽到必要的监督管理职责，如果尽到必要合理义务一般情形下承担次要过错责任。〔26〕最高人民法院〔2015〕民申字第3563号民事裁定书、最高人民法院〔2016〕最高法院民申字第1017号民事裁定书、最高人民法院〔2017〕最高法民再1号民事判决书、最高人民法院〔2018〕民二终字第509号民事判决书、最高人民法院〔2021〕最高法民申1928号民事裁定书。在民刑交叉案件中，金融机构的过错情节以及相对人的自身疏忽乃至主观恶意，在个案中的呈现形式大相迥异。银行是否会因表见代理而承担合同责任，抑或基于过错而承担侵权责任，是一系列因素累加抵销、共同决定的结果。因此，简单套用分析模型会损害一方当事人的合法权益。比如，在银行卡盗刷纠纷中，还应考虑银行卡盗刷行为的构成要件、性质认定、举证责任分配、抗辩事由及过错程度等因素。〔27〕陈甦：《处理银行卡盗刷纠纷的法理基础及实务要点》，载《法学杂志》2022年第1期。

四、民刑交叉案件交易关系的实质审查

在民刑交叉案件，行为人往往通过诈骗手段签订虚假合同的方式实现犯罪目的，这里就涉及在民事案件审理过程中是否有必要审查其背后实质交易关系的问题。一种观点认为，在没有必要的情形下不突破合同的相对性予以审查。例如，最高人民法院审理的沈抚农商行与敦化农商行金融借款合同纠纷案中，认为案涉资管计划受益权、收益权转让的实质系债权转让法律关系，在该债权转让法律关系中，人民法院在能够确定该债权转让关系系合同当事人真实意思表示的情况下，没有必要突破该债权转让关系去审理其背后的交易关系。案外人涉嫌刑事犯罪与资管计划受益权、收益权转让既不具有牵连关系，又不具有竞合关系，该当事人涉嫌刑事犯罪的事实并不影响案涉合同的效力，其主张应中止审理的理由亦不成立。〔28〕最高人民法院〔2020〕最高法民终983号民事判决书。另有观点则认为，在具有融资功能的大宗商品贸易类纠纷中应予审查。最高人民法院在某国投公司与江铜某公司等借款合同纠纷案中，认为刑事判决已经查明本案所涉交易的过程，参与主体包括国投公司、江铜公司、永友公司等，整体交易过程是闭合循环贸易，属于借款法律关系，国投公司为资金出借方，江铜某公司为资金通道，其他公司为实际用资人或资金通道。本案国投公司与江铜某公司签订购销合同的真实意思并非缔结买卖合同，而是仅把江铜某公司作为其向实际用资人借款的中间环节（穿透审理）。〔29〕最高人民法院〔2016〕最高法民终527号民事判决书。

本文认为，我国《民法典》第146条明确了对民事法律关系实质审理的原则，即穿透式审理，已成为审判实践中的共识。〔30〕《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”民刑交叉民事案件的处理，当然也要遵循该原则，只不过要根据个案情况判断有无审理其背后交易关系的必要性，如同最高人民法院〔2020〕最高法民终983号案的处理。

五、民事诉讼对刑事诉讼阶段证据的处理

（一）证据的质证、认证

当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。人民法院对当事人提交的证据，应组织围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，否则该证据不能作为认定案件事实的依据。〔31〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第104条第1款规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”对于刑事阶段取得的证据，当事人在民事诉讼中作为支持其诉讼请求的依据，人民法院有无重新质证的必要？对此，有不同的观点。一种观点认为，无需重复质证，主要理由是刑事阶段取得的证据，主要是为侦破特定犯罪行为的需要借助于公权力的侦查手段取得的，有的证据还采取特定技术手段，且经法定程序查证确实、充分，才能作为定案的根据。〔32〕《中华人民共和国刑事诉讼法》第55条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”为此，对于当事人在民事诉讼程序提交的刑事程序查证属实的证据，人民法院无需重新质证，否则重复质证浪费审判资源。另外一种观点则认为，需要重新质证。主要理由是：一是刑事诉讼程序中的证据未经民事诉讼当事人双方质证过，有必要听取犯罪行为人之外当事人的质证意见。刑事诉讼中被作为定案依据的证据，虽经法定程序取得，但是相关证据并未在庭审中听取受害人或其近亲属的质证意见。二是刑事诉讼与民事诉讼对证据采信的标准不同。刑事诉讼作为定案的证据，必须对所认定的事实排除合理怀疑，证据必须是确实、充分的，采取的是非法证据排除原则；而民事诉讼的证据只需要达到一定的证明标准，“确信待证事实的存在具有高度可能性”，就可作为认定案件事实的依据。〔33〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”对于刑事程序中取得的证据，因存在合理怀疑未被作为定案认定事实的依据，在民事诉讼中并不一概否定其证明效力，民事诉讼在证据采信方面法官具有裁量空间，更为灵活、宽松。三是刑事程序中言词证据的真实性存疑，尤其是在无罪判决案件中。在刑事诉讼程序中，符合法定程序的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解可以作为证据采信，但是并非犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解都是客观、真实的，犯罪嫌疑人、被告人为了免于刑事惩罚或减轻处罚，往往作出对其有利的供述或辩解。为此，对于刑事诉讼中取得的证据，尤其是言词证据，有必要在民事诉讼中进一步听取对方当事人的质证意见。本文同意第二种观点，理由不再赘述。

（二）刑事生效裁判认定的事实对民事诉讼的影响

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，已被人民法院发生法律效力的刑事裁判所认定的事实，属于免证事实，当事人在民事诉讼中亦无需举证证明，除非有相反证据足以推翻。对此，审判实践中并不存在争议。在最高人民法院审理的黑龙江麟源米业有限公司与中粮米业（绥化）有限公司、赵某买卖合同纠纷案中，法院认为，刑事生效判决认定的事实对民事案件的审理具有羁束力，当事人在生效刑事判决未被推翻的情形下，提出与该判决既判力相违背的诉讼请求不应得到支持。〔34〕最高人民法院〔2016〕最高法民申76号民事判决书。还有相关案例亦采该观点。〔35〕最高人民法院〔2017〕最高法民终第892号民事判决书、最高人民法院〔2015〕民提字第120号民事判决书。但是，刑事判决对当事人定罪性质是否影响民事责任的承担，有的案件则采不同的观点。在某小贷公司与城投公司借款合同纠纷案中，王某系城投公司多种经营整合办主任，私刻了该城投公司公章及该公司法定代表人私章，以城投公司名义向曾某借款4500万元，其中曾某依约将其中1500万元支付给小贷公司，归还王某欠款，剩余支付给王某。王某向曾某归还借款本金1100万元、利息594万元。法院还查明，城投公司董事会决议及股东会决议系王某在其办公室现场打印后，当着曾某及其他在场人的面，现场加盖所有私刻的公章、私章后交给曾某。生效的刑事判决认为：王某身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物1亿元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，同时还认定王某构成诈骗罪。职务侵占事实中，包括案涉借款合同项下款项，同时判决，尚未追缴的赃款责令被告人王某退赔并发还被害人单位。在民事诉讼中，一、二审法院均认为王某行为属于无权代理，但对于是否构成表见代理，曾某是否为善意且无过失的相对人，一审法院认为构成表见代理，行为后果由城投公司承担；二审法院则认为不构成表见代理，驳回全部诉讼请求。对于二审判决与已生效的刑事判决是否存在冲突，最高人民法院经审查认为，即使刑事判决认定王某构成职务侵占，民事判决认定其不构成表见代理亦于法有据。由于判断事实的标准不同，认为民事判决与刑事判决之间并不存在矛盾。〔36〕最高人民法院〔2020〕最高法民申2588号民事裁定书。

综上，民刑交叉案件的实体处理，涉及行为人所在法人或非法人组织与受害人之间对行为人涉嫌刑事犯罪所造成的财产损失的责任分担问题，该部分损失应是经刑事追赃程序不能弥补的部分，而不是因行为人犯罪行为所造成的全部损失。对于行为人所在法人或非法人组织对受害人损失的责任承担，无论是侵权之诉，还是合同之诉，均应按照“与有过错原则”来确认，即全面考虑双方当事人对损失发生的过错因素，而不是简单地适用所谓的“替代责任”规则，由行为人所在法人或非法人组织承担全部责任。只有这样，才能让受害人在交易中尽到必要、合理的注意义务，防范风险的发生，规范正常的交易秩序。当然，审判实践中，在认定双方当事人过错时，还应当综合考量各种因素，判断损失的发生与当事人过错行为之间的因果关系，合理确认损失赔偿责任的分担。