物权法定之僵局与缓和良方*

沈阳师范大学法学院 李迪昕

一、物权法定促进社会发展

物权法定原则规定于《民法典》总则编中，是指物权的种类及内容均由法律规定，当事人不得创设法律没有规定的物权类型和任意改变物权的法定内容。其中，物权法定这一概念起源于罗马法，立法者对物权做了详尽的规定，包括所有权、用益权、居住权、使用权、地上权等权利。虽然有观点认为，罗马法关于物债划分的界限并不明确，但从相关资料中，我们仍能够看出立法者对“物权法定”的细致思考。物权法定原则旨在限制物权的自由创设，为多个国家立法所采用，其有广义和狭义之分。狭义的物权法定仅限制种类和内容，而广义的还包括效力和公示方法的法定。在我国采用的是广义的物权法定原则，从民法典的规定可以解读出来。类型强制旨在强调《民法典》物权编以及其他法律若无规定则不能成为物权。内容法定在于固定物权的内容，效力法定不仅指当事人须按照法律规定来确定物权权能所及的范围，还包括当事人不得任意改变法律关于物权效力的规定。综观我国民法典物权编，除所有权外，他物权的设计是对所有权交换价值与使用价值的限制。尽管限制从资源有效利用角度存在积极的价值，但过度的限制则会架空所有权，使其形同虚设，在二者之间寻找平衡尤为重要，有鉴于此，法律一方面肯认他物权的存在，同时又规定了物权法定原则，对他物权种类加以明确，限制当事人的任意创设。无论是效力还是公示方法的法定，都属于物权内容法定的范畴。若允许当事人任意约定物权内容，则会存在将合同方式或其他无法为社会公众知晓的方式，作为物权变动公示方式的现象。若信息再不畅通，交易双方的利益难免会受到影响。随着社会发展，再完备的法律也天然具有滞后性，不能在其制定之初就穷尽社会生活中的全部问题，笔者认为，物权法定原则的设立并非在于固化僵化物权，阻碍社会发展，而相反，尽管其目的有“以类型的强制和内容的固定来限制当事人的意思自治”的一面，防止当事人任意创设各种具有对世效力的物权，尽管在追求维护物权秩序稳定明确的同时，也并不排斥新的制度尝试，以回应社会发展带来的新挑战。

二、僵化的物权法定阻碍社会发展

物权法定虽然有维护市场秩序、保护交易安全等优点，但也存在不足之处。首先，僵化的物权法定，无法及时对民间习惯做出回应。社会发展是一个动态的过程，法律相对于社会发展总是存在一定的滞后性。在社会发展演进的过程中，民间往往会自发形成各种各样的习惯。因为习惯是自发形成的，所以这在一定程度上，体现了现实对某项制度的需求。但这些习惯由于缺乏物权法定的基础，往往被司法者排除在外。这实际是人为地打压了民间的制度需求，一定程度上阻碍了社会经济发展的脚步，而民富则国强，为了实现经济建设的目标，我们必然要承认一些能解决社会问题的习惯。对待这些习惯，物权与债权有着不同的处理方式。债权的调整方式，更倾向于承认当事人之间的意思自治。换言之，当事人之间可以根据当地习惯、行业习惯，或者双方长期贸易往来的习惯，制定双方均认可、但法律未明确规定的无名合同。我国《民法典》合同编虽然也列举了有名合同的类型，但这些合同类型主要是法官司法的一个参考，合同领域更加强调意思自治，并不排斥无名合同的存在。因此，在债权领域，法官往往能够通过法律解释或者自己的以往经验，对一种涉及新种类合同的案件，做出及时的反馈。物权则相反。在《民法典》物权编调整领域中，当事人之间设立物权的协议，都要严格遵守物权编的相关规定，否则就会导致物权的设立行为无效。因此，当事人不可能通过长期的习惯来创设一种新物权。若发生此类纠纷，法官既要考虑社会影响，却又无法仅仅根据双方的合同约定，轻易做出物权设立成功的判决。这种类型的纠纷一旦进入到司法程序，不仅在一定程度上拖长了审限，占用了一部分司法资源，而且可能出现“案结事不了”的局面。

其次，僵化的物权法定，会影响物的利用。定限物权的本质，是在他人所有之物上设定负担，以满足权利人对物利用的需求。之所以所有权人会和定限物权人达成此等协议，主要是因为定限物权人有使用需求，而所有权人有空置资源，二者相互配合，实现一种双赢局面。物权设立的原因主要有两种：一种是，双方可以因某种血缘关系订立了无偿协议，定限物权人根据协议内容和法律规定，对物进行使用。另一种是，双方可以通过市场达成某种协议。在经济学中，社会分工和机会成本导致了市场行为的发生，而市场能够实现资源的配置。这种市场行为是自发产生的，所以其更可能是物权设立的主要原因。在市场机制中，这种物权设立协议是有偿的，双方均需要付出一些代价，定限物权人须支付价款，而所有权人则要忍受对所有权加以限制。在实践中，若发生纠纷，因前者设立物权的双方更倾向于自我解决，要么通过道德约束，要么通过宗族调停；后一种方式更容易引发诉讼，因为当事人双方互不相识，甚至可能是“天各一方”。在后一种方式的情况下，我们认为，市场对双方资源的配置本身就是有效用的，甚至能够实现帕累托改进，过度的政府干预反而会影响资源的效用发挥。体现在《民法典》中，这种政府干预就是物权法定原则。我们认为，物权法定原则能够维护社会秩序，保护交易安全。但如果我们将物权类型严格限定，完全排除习惯法中新物权类型的产生，那么当事人的交易积极性就会受到影响。虽然双方的物权设立行为无效后，仍可能成立其他法律行为，但这并不符合双方当事人实施行为时的预期，甚至与当事人原有的意愿相去甚远。这时候，当事人在交易时需要考虑的因素就会增多，并最终影响社会总财富的增加。

三、用益权能缓和物权法定与社会发展的矛盾

用益权是大陆法系国家的一种制度，我国并不能完全照搬其制度设计，否则难免出现“水土不服”。我们要研究讨论的用益权，也并不是法律的机械移植，而是进行思维模式的借鉴。用益权所体现的是一种权利分离的思维，这在我国经济稳步提升的背景下，大有用武之地。在我国，用益权主要能发挥融资和保障两种功能。一方面，用益权可以使融资方式更加灵活化。国家的经济发展离不开企业，市场是我们调节经济的手段之一。市场代表着竞争，代表着大中小企业竞相迸发活力，而一个企业的竞争力离不开资金的支持，融资成为企业维持竞争力的重要渠道。另一方面，保障功能是用益权的应有之义。我国经济的发展，是不落下一人一城的发展。国家的各项决策是围绕“全面”展开，目的就是“保障人民的利益”。

无论是融资，还是保障，都需要我们能够实现对物的灵活利用。近年来，学界一直在讨论“物权法定缓和主义”，想要通过扩大解释的方法来缓和法律的僵化。从《民法典》的制定过程可以看出，这种原则性规定并没有被采纳。有学者提出，虽然《民法总则》并没有规定物权法定缓和原则，但我们可以将这一原则，写入《民法典》物权编中的一般规定。甚至有学者提出，我们可以在法律的溯及力上大做文章。但从已经通过的《民法典》来看，上述建议均未被采纳。究其原因，可能是立法者担心司法实践中因自由裁量权过大，造成物权法定原则的名存实亡。因此，学者不得不从具体制度入手，来探索新的路径。土地经营权、典权等问题的讨论都是学者进行的变通尝试。但缺乏体系化的制度设计路径，很难引起立法者的关注。同时，对某一项制度的单独讨论，虽然会影响法律的增删改补，但频繁的变动无疑也会损害法律的稳定与权威性。因此，一条体系化的“物权法定缓和”路径也成为时代需要。从国外的制度来看，国外民法中的用益权有自成一体性，并非分散的与拼凑的制度设计。在进行国内用益权的制度设计时，可以将用益权作为一个上位概念，对当下学者的一些讨论进行梳理、创新，对现有的社会问题做出一定的回应。