民事诉讼中律师调查令制度的反思与重构

王 浩，王 彬

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

2019年10月最高人民法院颁布了《最高人民法院关于修改〈关于民事证据的若干规定〉的决定》，决定对于民事证据规定进行了大量修改，但是在证据的调查收集方式上仍然是保持原来的规定，即当事人自行收集和申请法院调查收集。由此可见，对于近些年在我国各地方高级法院实行已久的律师调查令制度在这次证据规则修订中仍然未得到立法上的认可。我国的民事诉讼模式确立之初是职权主义模式，诉讼过程中主要是由法官对于案件事实和证据进行主动调查，法官主导着诉讼的进行，但是这种模式随着时间的推移，吸收了英美法系的当事人主义模式的部分特征已经发生转变，逐渐由职权主义模式向当事人主义模式靠近，表现在诉讼中当事人逐渐成为主导案件的进程的主体。但是在证据收集上却无形中加重了当事人的取证责任。但是我国民事诉讼在加重当事人取证责任的同时却没有在立法上对当事人的取证的权利进行加强，导致了当事人在取证方式与举证责任上的权利义务不均衡，这也是取证难问题的根源所在，同时也导致案件的二审上诉率高居不下。

律师调查令制度的目的是增强当事人的取证能力，丰富当事人的取证手段，是在民事诉讼中当事人受到某些客观情况的限制自我取证不能的情况下，经由当事人或者当事人的律师向法院提交申请，人民法院经过对申请的审查，向代理律师签发的具有法律效力的文书，该文书具有一定的强制力。律师调查令是人民法院的证据调查权在民事诉讼中的证据收集上特殊形式的应用。律师持法院签发的调查令向特定的有关单位或个人进行调查收集证据。律师调查令是目前可行的保证当事人全面收集案件证据的有效手段。 我国立法机关应该将律师调查令制度进行立法上的确认，从而保障并加强当事人在诉讼中的取证能力，保障诉讼中双方当事人的平等对抗的权利。这不仅有效解决“取证难”这一当下紧急难题，同时可以有效缓解当下人民法院面临的“诉讼爆炸”现实压力。

一、律师调查令制度的必要性

(一)公正审判需要律师调查令来保障

公正审判是民事诉讼的目的之一，公正审判也是法院做出裁判的基本价值遵循。如果在审判中不能做出公正裁判，当事人的上诉、申诉甚至上访，造成了司法资源的一种浪费。在庭审中,当事人充分展示提供自己收集的证据是公正审判的前提，而要想充分展示的前提条件就是当事人对于证据的充分收集。首先，在民事诉讼中双方当事人是平等主体，承担着诉讼中的同等证明责任，但是由于我国民事诉讼最初是职权主义模式，在近些年来才变更到当事人主义模式。当事人主义模式之下，强调当事人的举证责任，“谁主张，谁举证”。而现行立法对于取证手段依然是变更之前职权主义之下的取证方式。这就加重当事人收集证据的负担，而没有赋予当事人更丰富收集证据手段，造成了当事人在取证的权利与义务的失衡。当事人没办法完全的收集证据，最终就会形成不公正的裁判结果。律师调查令制度的根本目的是增强当事人的证据调查收集能力，有效保障诉讼的公正。其次，公正审判要求法官能够居中裁判，居中裁判就要求法官应该在法庭的庭审阶段时方能接触到双方当事人的证据，并且在双方当事人在法庭辩论期间充分展示证据的条件下法官形成心证，最终做出裁判结果。目前，民事诉讼的证据收集方式为当事人自行收集和申请法院调查收集两种，对于当事人因客观条件无法收集的证据，法官进行调查收集时，会对于案件产生先入为主的观念，这对于案件的公正审判会产生非常不利的影响。律师调查令是法院通过支持当事人的证据收集申请，赋予该调查令强制力，以增强当事人取证能力，来缓解法院的依职权调查收集证据的压力。同时能够减轻法院的先入为主的观念，保障案件结果的公正性。

(二)诉讼效率需要律师调查令来提高

在经济快速发展的大环境下，人们的法律意识普遍提高。随之而来的就是大量的民事案件都纷纷涌入人民法院，法院面临着大量案件积压，“案多人少”问题严重，在当下民事诉讼证据收集的模式下，法官面临着大量案件审理的同时，还要针对案件中的证据问题进行调查，这对于法官来说，更是一种压力所在。案件的有效审结关乎着法院的威信所在，但是，当前的民事诉讼法并未对于当事人收集证据做出新的规定，受收集能力的限制，某些特定的证据只能依靠法院的公权力收集，加大了法官的工作量，法官审理案件的同时还要依申请对于证据收集调查，在收集过程中会对案件形成不公平的观念，影响审理效率。 而律师调查令可以将法官从这一尴尬处境里解放出来，使法官将精力完全投入到案件的审理程序上。律师因取得调查令而拥有特定的调查权，不再完全依赖法院来进行调查，法院只需要对于调查令进行审核批准。在此情形下，可以极大提高法院审理案件的效率。

(三)当事人的程序权利需要律师调查令来保护

当事人的诉讼程序权利是当事人保护自己提起的诉讼能够得到公正审判的重要根本。在民事诉讼中，当事人的程序性权利是当事人在民事诉讼中能否保护自己合法权益的基础，程序正当是民事诉讼的基本追求，程序保障之下当事人在诉讼中要平等的收集证据，在充分收集到证据的情况下进行平等对抗。而程序性保障在民事诉讼中最主要体现在当事人对于证据收集之上。《民事证据规定》第16-22条规定了法院依申请调查收集证据的条件、审查、决定以及取证程序，但是申请调查取证仍然存在程序保障匮乏的问题。在证据裁判主义下，证据作为双方当事人“进攻防御”的手段，当事人能否胜诉的关键就在于证据的收集是否充分。在当前的证据收集方式有限处境下，当事人自行收集会面临重重阻力，一些银行机构、政府机关、企业单位等，甚至是普通第三人也不愿意配合当事人调查取证。当事人对于自己有利的证据收集不到的情况下，就会面临败诉的风险。而现行法律对于当事人申请人民法院调查收集证据的规定，仅是“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集” ，对于因客观原因这一模糊表述，没作出具体司法解释说明，法院在审查当事人的申请时有很大的自由裁量权。而且目前最新修订的《最高人民法院关于修改<关于民事证据的若干规定>的决定》中删除了原有对于法院拒绝当事人及其诉讼代理人的调查收集证据的申请的救济规定。也就是说，目前对于人民法院拒绝当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据时，当事人是没有救济途径的。即使法院同意调查收集证据的申请，在大多数情况下不会完全按照当事人的申请进行调查取证。以上情形下，使得当事人的诉讼程序权利没有得到保障。而律师调查令就可以弥补现在取证现状的不足，对于当事人无法自行收集的证据，而申请法院收集又不能达到理想效果的情况下，就可以申请法院的调查令，律师持令调查就会收集到更多更全面的有利于当事人的证据，使当事人程序主体地位得到保障。

二、律师调查令制度立法确认困境分析

(一)律师调查令的法律属性尚存争议

目前，我国民事诉讼证据收集模式上有当事人自行调查取证模式和法院依职权调查取证模式两种。律师调查令的存在就成为了独立于两种模式之外的第三种取证模式，2007年，最高人民法院在《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中首次提到律师调查令制度，①这是最高法院文件中第一次出现律师调查这个词语，也是唯一一次在官方文件出现。律师作为一种“私权”的代表，法院颁发的调查令属于“公权”性质，此时就面临着“公权”与“私权”的冲突与协调问题，当公权被私权所支配时，面临着私权支配公权的法律依据问题，没有明确法律依据支撑，在司法实践中就面临着当被调查人提出不配合时，律师调查令就会变成一纸空文，而此前申请与法院审批就会变得毫无意义。所以，律师调查令必须拥有明确的法律依据作为支撑方能在使用中顺利进行。这个因素是导致调查令制度没有被立法确认的原因之一。

(二)实践中尚未形成统一制度体系

在我国的司法实践中，实践倒推立法是常有现象，当一项制度措施在实践中运行良好且司法效益较高时，立法者就会根据实践情况将一项制度上升至法律层面进行确立。律师调查令虽然在全国大多数省和地区高级法院进行了试点，但是各试点法院都是在各自的辖区范围内做出相应的制度规范，各个省和地区之间的规范存在着较大差异，同时，各省和地区之间的法院之间对于调查令的不兼容也导致调查令制度的适用范围较为局限，当跨越地区使用调查令时，因地域问题导致调查遭到拒绝是常有现象。截止目前，只有京津冀地区正在联合探索适用律师调查令制度。[1]立法机关在考察律师调查令的实践效果时，该制度体系是否形成系统体系是重要的衡量因素，而目前调查令的零散且不成体系的实践状态是导致立法者迟迟不将律师调查令进行立法确认的原因之一。

(三)试点范围和效果未不理想

虽然律师调查令已经在司法实践中得到越来越多法院的认可，但目前当事人自行收集证据仍占绝大多数，法院的依申请收取证据依然是当事人可以选择的一种收集证据的模式。一项新制度的建立需要足够的实践数据，包括推行的法院数量。就目前推行的法院来说，截止2018年12月中旬，全国约有26个省级行政区、20个市级行政区、9个县区级行政区制定和实施了关于调查令的地方司法规范性文件，[2]这个数据仅能说明：有26个高院推行占高级法院的三分之二；中级法院更少，全国中级人民法院有近700个，推行的中院仅20家法院推行，基层法院就更少仅有9个，基本都是发达地区的基层法院。由此可以看出，试点的法院相比于全国法院系统来说所占比例很少，并不足够具有代表性。另外，律师调查令的实践效果也并不理想。由于律师调查令的社会知晓度不高，律师调查令的权威性不被社会认可，导致被调查人拒不配合的现象屡有发生。[3]而且目前我国实践中的调查令制度各个法院之间的规定都各不相同，新的制度的实行需要考虑到制度的实际效果和价值意义。当立法者确立一项法律制度时应该考虑到各个方面的兼顾与协调，而且基于我国司法中现实因素考虑，律师调查令并不具备足够的实践基础。

(四)调查令规制的缺乏

律师调查令是在法院授权之下的调查收集证据行为，是律师对于法院授权下的公权力的使用，在使用过程中不可避免会有律师对于调查令的滥用现象，这其中包括对于调查令的申请的随意和使用的过程中对于调查令的范围和使用对象的滥用问题。因此，在调查令的使用中，必须对调查令作出限定和规制。而目前对于律师持调查令收集证据时，在被调查人配合义务方面没有作出规定，被调查人应该积极配合调查这是一项制度的基本前提。另外，对于律师的滥用调查令情况应该作出惩罚措施，目前在司法实践中对于律师调查令的滥用情况常有发生，但是各个法院探索尚属于初级阶段，很多法院的程序设计中并未对滥用调查令作出相应惩罚措施，这就导致司法实践中调查令被滥用却没有规制的现象，这也是调查令不成熟的表现之一。

三、我国的律师调查令的程序设计

在司法实践中可以看出，在我国建构律师调查令无疑是有其必要性的。在对于我国律师调查令制度的构建程序看，针对现存的问题以及在总结现有的实践经验基础上从以下几方面进行制度设计：

(一)立法上明确律师调查令法律性质

要在立法上或者通过司法解释对律师调查令制度进行明确定性，使之拥有合法的身份资格，明确律师调查令是律师对于法院公权力授权之下的一种调查行为，调查令是具有公权力的属性。通过立法或司法解释对于律师调查令进行确认，可以有效地回应司法实践中对于调查令的属性争议问题，通过明确性质也可以使法院在向律师颁发调查令的时候也更加没有顾虑，同时，律师在持令调查时也更加有底气，这对于今后法院的审判以及律师的辩护和当事人的利益维护都具有重大的意义。

(二)制定律师调查令的统一标准

目前全国各地关于律师调查令的规范大多是由各地区的高级法院制定，标准不统一，导致律师调查令适用的混乱。当出现需要现跨地区进行调查收集证据情况时，律师调查令就出现了签发阶段不同、签发主体不同、申请主体不同、调查证据范围不同、跨地区无法使用等一系列问题。因此，制定全国统一的调查令标准就显得十分重要。

1.统一调查令的签发阶段。律师调查令应贯穿整个民事诉讼过程中，立案前到执行过程中都应当可以申请律师调查令。

2.统一主体。包括申请主体和调查主体以及被调查主体和签发主体，申请应该限定为当事人及其代理人，调查主体应该是代理律师，被调查人各法院规定不相同，但应该尽量扩大其范围，应该包括单位和个人，法律或者司法解释应该对于单位进行范围列举,例如：法人、非法人组织、政府机关等。签发主体，在推进“以审判为中心”进程下，应该明确签发主体为案件的审判法官作为签发主体。

3.统一证据类型。对于物证以及电子数据应该进行规定，同时对于证人证言应明确排除在调查收集范围之外。目前，对于律师调查令的收集证据类型主要是针对书证的收集，对于物证以及电子数据都没做出规定，未来在调查令确立之后可以逐步扩大调查令的收集证据种类，将物证和电子数据列入收集范围。由于证人和证言性质的特殊性，目前，所有试行律师调查令的法院都没有将证人证言作为调查内容，从实践可以得出证人证言不益列为收集对象。

4.统一规定被调查人可以拒绝的类型。对于一些涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密情形下属于不能被调查的情形，同时对于律师存在不正当动机或者目的时，被调查人也有权拒绝。

(三)规定律师调查令的责任承担

由于目前立法对于律师调查令没有统一的法律规范，对于律师调查令的规制,各个高院和中、基层法院之间的规定各不相同，许多法院对于律师调查令没有规定相应的惩罚措施。导致被调查人没有顾虑，拒不配合律师进行取证现象非常普遍。另外，对律师主体来说也就没有对其持令期间的限制，就会滥用点查令所带来的特权，超越范围主体进行调查也是常有现象。法谚有云：“救济走在权利之前，没有救济就没有权利”。只规定了权利，没有惩罚措施来进行保障，律师调查令就会形同虚设，无论对于律师群体还是对于被调查人来说，规定相应责任和惩罚措施相当有必要的。首先，对于律师来说，要规制律师滥用调查令来谋得非法利益，对于律师滥用调查令的应该做出严格规制，比如可通过以下方式规制：对于调查令撤回或者取消该调查令的法律效力，或限制该律师一定时间内不得再次申请调查令，或者将律师滥用调查令的行为通知其所在律师协会对其进行处罚等。其次，对于被调查人，如果被调查人是对方当事人，被调查人没有正当理由拒绝提供相关证据的，法院可以推定申请人所主张的事实存在，情况严重的可以对被调查人作出妨害司法的处罚；被调查人是第三人的情况下，可以对被调查人作出罚款或者拘留处罚。

(四)完善证人的出庭制度

目前所有试行调查令的法院都一致规定律师调查令不适用于证人证言，但是在实践中存在一些案件仅有物证和书证不能够证明案件主要事实，还需要证人证言来进行证明，这时候对于调查令不能收集证人证言这一缺陷，就需要通过完善证人的出庭制度，从而来保证案件得到公正审判。现在证人出庭率很低在民事诉讼中是一个难题，要提高证人出庭率需要从以下方面进行完善。1、对于证人无故的拒绝出庭规定制裁措施，通过罚款拘留等措施迫使证人出庭，让证人意识到不出庭的后果。同时要保障证人的安全，司法实践中的证人不敢出庭作证多数情况下是担心会被打击报复，所以应该完善证人的庭前及庭后的安全保障措施，对于证人身份信息的保护和人身安全的保护，特殊情况下可以通过视频的方式来作证。2、对于证人出庭作证的经济补偿。对于证人因作证耽误的经济损失应该做出加倍补偿的方式，通过加倍经济补偿以此激发证人出庭作证的动力，加倍补偿的资金应该由法院专门成立资金账户来提前补助证人出庭费用，在诉讼结束后将证人出庭费用归入诉讼费用中有败诉方承担。

总之，在民事诉讼的证据收集方面赋予当事人更丰富的搜集手段无疑更有利于我国的法治社会和法治国家的建设。律师调查令在我国的司法实践中试点应用阶段，法律基础和实践经验薄弱，要逐步推进调查令的全面推广。目前要明确律师调查令是属于一种补充手段，现阶段不能因为律师调查令的存在而挤压律师自行调查的空间[4]。或者律师将调查令作为取证唯一手段，依赖调查令制度收集证据。在确立值班律师制度时应该明确对于调查令的申请条件，除非在自行调查取证和申请人民法院调查取证仍不能获得证据的情形下方可申请律师调查令。律师调查令是能够缓解目前的现存诉讼证据收集制度之下的压力，但是也应该去努力完善现存立法之下的自行收集制度和申请法院的调查收集制度。在三种制度的相互配合协调之下共同促进我国的民事诉讼的司法进程。

注释：

(1)最高人民法院出台《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中提到：“对于银行、电信等国家有关单位保存与案件相关的证据而无法收集的情形以及其他因客观原因无法收集的情形，可以由当事人或其委托的代理律师向人民法院申请，对于符合条件的，法院签发律师调查令让承接该案件的律师进行调查取证”。