标准必要专利全球许可费司法管辖权研究

吕凌锐

（中央戏剧学院 戏剧管理系，北京 102209）

一、引言

近年来，经济竞争已呈现出“技术专利化、专利标准化、标准许可化”的趋势，实施促进专利融入技术标准的专利标准化战略是各国抢占经济、科技制高点的必然选择。从知识经济时代的视角可以预见，未来的国际竞争实际上就是一场技术标准的竞争。现今世界上最强大的科技性经济实体无不依靠专利技术来占据竞争的优势地位、提高市场准入门槛，而竞争的砝码主要是一系列涉及核心技术的标准必要专利。标准必要专利（Standard Essential Patent）又称关键专利、核心专利，即实施某项技术标准所必不可少的专利，是专利与技术标准耦合的产物。比如通讯领域从2G、3G、4G到5G、6G等，无不把芯片、接口的各种关键专利纳入标准，以标准必要专利作为竞争的利器。标准必要专利已经构成经济运行和通信产业发展的必要因素，是企业获得市场竞争力、话语权和经济利益的重要工具。以标准必要专利权为代表的技术壁垒已经取代关税壁垒，成为市场主体甚至是各国在国际贸易中提升核心竞争力、实现国家发展战略的核心要素。

专利纳入标准后，凡是要参与行业竞争的从业者都必须实施标准必要专利，技术标准可以扩大标准实施者的安装基数，当技术标准的用户规模超过临界点或阈值（Critical Mass），就会产生网络效应，带来自我增强的良性循环（Positive Loop）或正反馈机制（Positive Feedback）。①安装基数是指使用某项技术标准的固定用户群体。正反馈机制是指网络经济的市场主体出现“强者更强、弱者更弱”的马太效应。参见林欧：《技术标准的反垄断法规制》，上海社会科学院出版社，2015，第41—42页。一旦某一产业或经济系统长期采用某项特定的技术标准，就会使该标准具有不可被撼动或取代的地位或状态，形成技术锁定。①参见陶爱萍：《技术创新中的标准锁定效应及反锁定规制研究》，经济科学出版社，2016，第20页。凭借技术标准的网络效应与锁定效应，专利权的垄断属性被极大地强化，打破了专利的“诺德豪斯均衡”，为日后标准必要专利持有者滥用权利进行专利劫持埋下了隐患。②诺德豪斯均衡是指就专利的期限性，专利制度在使权利人获取垄断利润的同时，也会促使生产成本降低，因此从长远来看不仅并未减少社会福利，还会增加消费者福利。参见吴太轩：《技术标准的反垄断法规制》，法律出版社，2011，第28页。为避免权利人在标准必要专利许可的过程中以请求颁发禁令为要挟，攫取超高专利许可费，大多数标准化组织制定了包含FRAND（Fair，Reasonable，and Non-discriminatory，以下简称FRAND）规则的知识产权政策，即对专利实施者给予公平、合理、无歧视的许可。③Lemley教授通过对通信与计算机网络领域中43家标准制定组织的研究发现，有36家组织制定了书面的知识产权政策（占84%），而这36家标准制定组织中有29家要求其成员按照FRAND许可技术标准所涉及的必要专利，占所调研的有书面知识产权政策的标准化组织总数的81%。转引自马海生《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社，2010，第79页。然而“公平”“合理”的表述本身就是一种抽象的界定，标准化组织并没有做出明确而具体的规定，这种概括性规定意味着FRAND含义先天的模糊，导致标准必要专利纠纷尤其是专利许可费纠纷频发。

二、主动裁判专利全球许可费的管辖权争议

技术标准服务于行业发展或技术推广，是由一系列技术规范构成的系统、完备的方案，是为符合官方要求及满足消费者对产品质量和安全的需要而设立的市场准入门槛。④https：//ec.europa.eu/europeaid/sectors/economic—growth/trade/technical—standards_en，lastvisited：2021-7-22。专利是依照特定国家或地区法律授权而获得保护的技术方案，两者都以技术方案为表现形式，都具有一定程度的公开性，⑤技术标准一般都是公开的；除国防专利之外，专利技术方案一般在申请公布之前是保密的。根据我国现行《国防专利条例》第二条，国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用的发明专利，具有保密性。都需要经过相关组织的审核程序加以确认，这些共性为专利与技术标准的融合奠定了基础。在5G智能科技时代背景下，技术标准作为通信领域公认的技术模型或范式，经构成经济运行和产业发展的必要因素，对于国家治理体系和治理能力现代化起到重要的支撑作用，是国际市场的重要调节工具，其全球性特征日益突出。然而，专利权的效力仅限于获得授权的特定法域，具有地域性和独占性特征，专利纠纷案件应当由授予地的法院予以解决。

标准必要专利既具有专利的地域性和独占性，又具有技术标准的全球适用性，在涉外标准必要专利诉讼中，专利的地域性与技术标准的全球性之间的矛盾凸显。在通信领域，随着标准必要专利数量进一步增加，⑥以欧盟电信标准协会（ETSI）为例，1998年全球移动通信系统（GSM）移动通信标准包含的专利数量是380项，到2004年已经超过3600项。截至2020年3月，ETSI制定的标准中共涉及155，4748项专利，其中仅2G和3G两项标准就涉及超过23，500项专利。https：//www.etsi.org/standards，lastvisited：2021-6-10。专利权人之间的实力此消彼长，不直接实施专利技术生产或提供服务的非专利实施实体（NPE）趋于活跃，加之通信领域互联互通的特点，通信产品的生产销售地域广阔，标准必要专利案件通常会出现多个国家平行诉讼的情况，专利的地域性与技术标准的全球性之间的矛盾激化，从而不可避免地加剧国家之间司法管辖权的博弈和冲突。①仲春：《标准必要专利全球费率裁判思辨》，《知识产权》2020年第10期。

2017年4月，在一方当事人华为公司不同意裁判专利全球许可费的情况下，英国高等法院仍就无线星球公司（Unwired Planet）诉华为公司标准必要专利纠纷案（以下简称“无线星球”案）判决了全球许可费。华为公司不服高等法院关于全球许可费的判决结果，随即上诉。直到2020年8月，英国最高法院在有关该案的最终裁决中驳回了华为公司的上诉。最高法院认为，鉴于涉诉法律纠纷是由双方当事人不能达成标准必要专利全球许可费的合意引起的，因此即使在华为公司不同意裁定全球费率的情况下，英国法院也具有裁判标准必要专利FRAND许可费的管辖权。另外，如果华为公司拒不执行法院裁定的全球专利许可费率，那么其涉案专利产品将被禁止在英国销售。②https：//www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc—2018—0214—press—summary.pdf，lastvisited：2021-8-10。

英国最高法院的判决不但加剧了我国通信公司与国外NPE在国际市场上的利益冲突，而且开创了在双方当事人未就全球专利许可达成合意的前提下，强行裁决本法域之外的全球许可费的先例，在事实上宣告了英国法院具有主动裁定标准必要专利全球许可费的管辖权，表达了确定FRAND全球许可费的激进态度，引发了业界的广泛关注与争议。

三、主动裁判专利全球许可费的合法性辨析

（一）英国法院的裁判依据及其谬误

1.英国法院的裁判依据

英国最高院的判决引发了业界的激烈讨论，其争议的核心焦点是，在当事人华为公司不同意判决标准必要专利全球许可费的情况下，法院主动判决全球许可费是否具有正当性或法律依据。从比较法的角度，在英国最高院判决“无线星球”案之前，各主要国家法院确定标准必要全球许可费的判决都是在双方当事人同意的情况下做出的。反之，若一方当事人不同意判决全球许可费，法院将仅确定涉案专利在本法域的许可费，正如美国法院在判决中指出：“应该将非美国的专利排除在本案管辖权外……关于标准必要专利的许可费是否符合FRAND原则及其裁定问题，应该由其它国家适用自己的法律加以判定，而这些法律有可能和美国法律相去甚远。”③OptisWirelessTech.，LLCv.HuaweiTechs.Co.，CaseNo.2：17—cv—00123—JRG—RSP（E.D.Tex.Jul.11，2018）。鉴于上述与国际上行使司法管辖权惯例相悖的做法，华为公司抗辩称，欧洲电信标准协会（ETSI）的知识产权政策仅允许英国法院判定本国授权生效专利的许可费以及双方当事人同意其判定的专利全球许可费。在一方当事人反对的情况下，法院无权判定并强制执行全球许可费。④https：//www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc—2018—0214—judgment.pdf，lastvisited：2021-8-10。

针对该抗辩，英国最高法院在判决中明确指出本土法院享有主动裁判专利全球许可费的权利，其裁判依据主要包括如下三点。第一，裁判全球费率的管辖权来源于国际标准化组织的知识产权政策。国际标准化组织制定知识产权政策的前提就是法院可以并且应当在参考借鉴商业谈判实践的基础上，判定许可费条款是否符合FRAND规则。⑤Id.第二，ETSI的知识产权政策包括了FRAND规则。尽管标准必要专利具有地域性特征，专利的有效性和侵权问题应当由授予专利地区的法院判定，但是专利权人向国际标准化组织作出的FRAND承诺是没有地域范围限制的。标准必要专利的全球许可是合同问题，对专利许可费是否遵循FRAND承诺的判断是对于合同内容的解释，法院有权对于合同义务的履行或执行做出裁决。第三，通信领域的标准必要专利数量庞大、覆盖地域范围广，标准必要专利的全球许可本就是常见的商业行为，它非但不具有反竞争性，还避免了专利许可的当事人在各法域逐一提起诉讼，节省了交易和诉讼成本，裁判全球许可具有显著的效率价值。华为公司的主张背离了知识产权政策的目标和商业惯例，并且没有充分考虑更广阔的社会条件。①Id.概言之，除考虑专利商业许可模式外，英国最高法院认为，本国主动裁定标准必要专利全球许可费的司法管辖权来源于ETSI的知识产权政策——标准必要专利的全球许可是合同问题，且FRAND承诺可以突破专利地域性的限制，具有所谓的“国际效力”，法院有权对于合同义务的履行或执行做出裁决。

2.英国法院的裁判谬误

（1）FRAND承诺性质辨析

知识产权政策是标准化组织基于专利标准化背景，为调和专利纳入标准引起的公共利益和私权利的冲突、协调各方主体的利益关系所制定的政策规定，其中FRAND承诺已经被各标准化组织普遍接受，构成知识产权政策的必要条款。以ETSI为例，FRAND承诺是指在专利被纳入技术标准之前，专利持有者按照标准化组织的要求做出的不可撤销的声明或保证：一旦其专利被采纳，专利持有者必须向所有潜在的标准实施者进行公平、合理、无歧视的专利许可。如果专利权人拒绝接受该条件，则相关专利不能为技术标准所采纳。②ETSI知识产权政策第6.1条规定，专利在实施标准的过程中被使用的，专利权人应当得到适当公平的回报；一旦与某项标准有关的必要专利受到ETSI关注，ETSI总干事将立即要求标准必要专利持有者在3个月内提交不可撤回的保证书，承诺其将根据知识产权政策所规定的FRAND条件提供不可撤销的专利许可。既然FRAND是作为成员的专利权人向标准化组织以书面形式做出的、同意按照公平、合理、无歧视条款许可其必要专利的承诺，也就构成专利持有者与标准化组织之间的合同关系的内容。倘若标准组织成员违反FRAND承诺，直接索要超高专利许可费或者以禁令为要挟索要超高许可费，就违反了标准化组织与其约定的合同义务。申言之，包括FRAND承诺的知识产权政策是标准化组织对其内部成员的管理规范和约束，属于组织的内部章程（bylaw）或自律规范，具有“自我管制、自我约束”的性质。③MarkA.Lemley，IntellectualPropertyRightsandStandard—SettingOrganizations，CaliforniaLawReview1889（2002）.在理论上，标准化组织可以以违反FRAND承诺为由提起违约之诉，要求违反FRAND承诺的专利权人承担违约责任。

然而，ETSI等标准化组织为免除界定、解释或者判断FRAND许可条件合理性的法律责任，一贯秉持不介入纠纷的中立立场。④参见张广良：《秩序与边界——知识产权相关竞争法问题研究》，知识产权出版社，2015，第190页。具体地说，标准组织制定知识产权政策的功能一是协助标准组织内部的标准制定流程，确保成员了解专利政策内容；二是倡导鼓励成员以FRAND条件进行专利许可，加速技术标准的推广，避免专利侵权纠纷。标准制定组织在公告标准时通常只需注明标准所涵盖的专利权及专利权人的授权，无须对专利技术的有效性、必要性及许可费的分配问题做出说明或规定。⑤SeeLim，Daryl，“StandardEssentialPatents，Troll，andtheSmartphoneWars：TriangulatingtheEndGame”PennStateLaw-Review，Vol.119，（2014）.根据ETSI的知识产权政策，标准组织的工程技术人员只能做与技术有关的判断，其对专利权的有效性及专利权行使等知识产权事务的法律问题不予讨论，专利实施者应自行与权利人协商授权许可的条件。另外，ETSI的知识产权政策第12条指出，除非当事人有所异议，对FRAND承诺等有关知识产权政策和规则的解释应当适用法国法（ETSI总部所在地），ETSI成员不得以政策规定为由违反其它国家或地区的法律规范，这说明标准化组织并没有赋予知识产权政策高于任何国家或地区法律规范的国际效力。①https：//www.etsi.org/images/files/IPR/etsi-ipr-policy.pdf，lastvisited：2021-7-22。

标准化组织既非特定标准必要专利许可行为的当事人或利害关系人，又坚持中立立场不介入法律纠纷。在标准必要专利的单独许可模式下，专利许可人或专利实施者依据FRAND承诺提起诉讼的请求权基础还需要追溯到关于FRAND承诺性质的辨析。仍以ETSI知识产权政策第12条为例，不同法域根据各自对于法国合同法的理解，对于FRAND承诺的性质做出了不同的界定。英、美法院在“无线星球”案、TCL诉爱立信等一系列判决中指出，依据法国的有关法律，专利持有人向标准组织作出的FRAND承诺构成专利权人和标准化组织之间、为标准实施者利益而创设的第三人利益合同，虽然标准实施者并非合同关系的当事人，但直接受益于该合同，类似于合同的第三方受益人（the Third-party-Beneficiary）。②See TCLvEricsson，Availableat：http：//home.tm.tue.nl/rbekkers/TCL_v_Ericsson_Decision.pdf，lastvisited：2021-7-16。德国曼海姆地区法院、荷兰海牙地区法院认为，FRAND声明并不构成专利权人和潜在实施者之间的许可合同，也不属于第三人利益合同，其性质是专利权人发出的要约邀请，隐含了在潜在标准实施者发出专利许可的要约时，专利权人应当授权FRAND许可的义务。③参见华为技术有限公司与IDC公司标准必要专利使用费纠纷上诉案，广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。韩国法院认为，很难认定FRAND承诺创立了专利权人和ETSI之间的合同关系，即使标准必要专利持有者和ETSI之间构成合同关系，合同也具有相对性。虽然《法国民法典》第1121条规定了利他合同存在的特殊情况，但是专利权利人、标准化组织与标准实施者之间的关系并不适用该条规定。同样地，日本法院认为，法国法并不承认第三人受益的合同，标准必要专利持有者和ETSI之间的约定对标准实施者并不产生拘束力。④SeeTsangKingFung，Dicky&Lee，Jyh-An，“UnfriendlyChoiceofLawinFRAND”，VirginiaJournalofInternationalLaw，Vol.59，（2019），TheChineseUniversityofHongKongFacultyofLawResearchPaper.

本文认为，若以法国法为依据展开分析，专利持有者做出的FRAND承诺不构成ETSI为通讯技术标准实施者利益而订立的第三人利益合同。法国关于民事法律的基本观念和《法国民法典》都深受罗马法的影响，民法典坚持了罗马法上“任何人不得为他人缔约”的原则和波蒂埃等法学学者主张的合同相对性观点。《法国民法典》第1165条对合同的相对性做出了阐述，虽然该法条的后段同时规定了合同相对性的例外情形，但是只有在符合法典第1121条严格限定的条件下，第三人利益合同才被承认。依据1121条的规定，人们只有在为第三人设定债权或附义务的赠与时，才可以订立为第三人利益合同。随着人身保险制度的发展，若继续严格执行《法国民法典》第1121条的规定，受益人无权要求保险公司向自己支付保险金。⑤如果按照《法国民法典》第1121条的规定，投保人既没有向保险公司做出赠与，也没有因保险合同享有债权——按照保险合同，只有在被保险人死亡时，保险公司才能支付保险金，而投保人却要定期向保险公司交纳保险费，投保人仅是保险合同中的债务人。为解决这一矛盾，法院方才对第1121条做出了扩大解释，即“受诺人不再需要向允诺人为赠与，只需要有任何经济利益的转移即可使第三人利益合同有效。”通过这一扩大解释，第三人利益合同的范围从海洋货物运输保险扩大至路上货物运输保险，包括货物的承运人为收货人的利益而设定的保险、保管人为寄托人或保管物的取货人的利益而设定的保险等。⑥参见吴文嫔：《第三人利益合同原理与制度论》，法律出版社，2009，第60—75页。可见，法国法关于第三人利益合同的发展源自于为人身保险提供法律依据的需要，在保险合同关系中合同当事人系作为营利性组织的保险人和投保人、受益人为被保险人或者投保人指定的人；而将保持中立地位的标准化组织ETSI类比为保险公司、将受益人类比为标准必要专利实施者、将标准化组织及其成员之间的关系类比为保险合同关系，则过于牵强。实际上，专利权人做出FRAND承诺的直接目的是使所持专利顺利被纳入技术标准，希望通过标准的推广使所有的标准实施者都不可能避开其专利。究其根源，加入技术标准是其“表”，延揽专利实施者、希望标准实施者向自己发出要约才是其“里”。通过加入技术标准，专利获得了为数众多的潜在被许可人，不仅可以获得丰厚的经济利益，更重要的是可以在特定行业、特定地域甚至是全球范围内抢占技术优势地位，增强企业的市场控制力和竞争力。因此FRAND承诺与吸引潜在交易相对人向自己发出要约的拍卖公告、招标广告等同属于要约邀请。基于要约邀请的性质，FRAND可以被理解为双方当事人以缔结标准必要专利许可合同为目的磋商义务。英国法院认为对专利许可费是否遵循FRAND承诺的判断是对于合同内容的解释，因此法院有权主动对于合同义务的履行或执行做出裁决，这一说理恐难以证立。

（2）违反诉讼管辖的基本原则

相比逐个国家或地区的专利许可，全球许可固然更加高效便捷，但是确定涉外标准必要专利诉讼的管辖问题应当遵循涉外民商事诉讼管辖的基本原则，即在意思自治原则优先的基础上，兼顾最密切联系原则。意思自治是指民事主体依法享有法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志设立、变更、消灭民事法律关系。①王利明：《中国民法典释评》，中国人民大学出版社，第18页。根据意思自治原则，标准必要专利双方当事人为达成许可协议进行磋商时，可以平等诚信地自由协商许可费用；若就此产生纠纷，则允许双方当事人在不违反强制性法律规定的前提下，通过平等协商选择某个国家或地区的法律来调整涉外民商事法律关系。②梅傲：《论涉外民商事审判中的选法规则》，《北方法学》2016年第2期。换言之，法院主动裁判其他法域的专利许可费，必须以当事人协议一致为前提。当事人协商选择采取专利全球许可的方式，与由法院主动裁判全球许可费，两者之间有着本质的区别。

最密切联系原则出于公平价值的考量，要求裁决法院所在国与诉争法律关系之间应当具有最密切联系，如该国专利数量在全球占比最多、该国系涉案专利的主要实施地或者专利产品的主要生产地、该国的市场销售份额在全球居于首位等等。在无线星球案判决中，英国法院仅以2件有效的标准必要专利为连接点，无视以中国本土为生产基地和主要销售市场的华为公司的管辖异议，主动裁定全球许可费的行为，无疑违反了最密切管辖原则。

综上所述，严守中立的ETSI制定的包括FRAND规则在内的知识产权政策是对于标准化组织成员的内部约束或自律规范，该政策既没有强制性，也没有优于国内法的效力，更不构成ETSI为通讯技术标准实施者利益而订立的第三人利益合同，没有赋予特定法院管辖的权力。英国法院依据该知识产权政策判定本土法院享有全球专利许可费管辖权，违反了意思自治原则和最密切联系原则这两项涉外民商事诉讼管辖的基本原则。

（二）主动裁判专利全球费的消极影响

基于专利的地域性特征，法院主动确定专利全球许可费的判决应当尊重他国的司法主权，不得对国际关系带来负面影响或引起国际性的公共问题，这是司法礼让的基本要求。英国法院确定全球许可费的激进做法将会在微观层面上加剧专利劫持现象，在宏观层面上引发国家司法管辖权和禁诉令的冲突等一系列负面效果。

专利劫持（PatentHold-up）是经济学中的劫持现象在标准必要专利许可情形中的具体体现，以被许可人进行了针对标准的投资（Standards-specific Investment）为要件。①TheEvolvingIPMarketplace：AligningPatentNoticeandRemedieswithCompetition，AreportofFederalTradeCommission.https：//www.ftc.gov/reports/evolving-ip-marketplace-aligning-patent-notice-remedies-competition，lastvisited：2019-10-29。专利标准化背景之下，专利劫持特指专利权人利用标准实施者高昂的沉没成本和转换成本，在标准必要专利许可过程中敲竹杠的现象：在完成标准的制定之前，标准制定组织及其成员尚有选择其它技术方案的可能性，但在标准确定并公布之后，这种选择其它技术方案的可能性即告丧失。处于下游市场的标准实施者为特定标准化的进行了专用性投资，如已经为标准化产品的制造、营销进行投资，切换标准将付出巨大的沉没成本或者实施者几乎不可能切换其它标准。标准实施者作为被劫持一方，由于已经投入了大量的沉没成本而在许可谈判中处于劣势，没有其他选择，因而被迫接受专利持有人不合理许可条件。标准必要专利持有人进而获得了重要的市场控制力，并可能凭借此控制力向标准实施者提出不合理的要求，侵吞标准实施者的利益。②SeeJoseohFarrell，etal.“StandardSetting，PatentandHoldup”，74AntitrustLawJournal（2007）.专利劫持的行为主体通常是拥有大量专利的公司，它既可以是实施专利的实体公司（PE），也可以是不实施专利的非专利实施实体（NPE）。③持有专利的主体包括专利实施实体（PE）和非专利实施实体（NPE）。后者作为不直接实施其持有的专利技术生产产品或提供服务的主体，既包括大学、研究所等科研机构，也包括以授权许可和提起诉讼为主要营利方式的专利主张实体（PatentAssertionEntities，简称PAE）。其中最值得关注的是非专利实施实体中的专利主张实体（Patent Assertion Entities，以下简称PAE），这类主体通常由具有丰富专利管理和经营经验、掌握相关专利信息情报的技术人员和律师团队组成。它们不以生产、销售专利产品或促进技术转化为目标，而是以发送律师函或者直接提起专利诉讼索要超出专利技术价值的许可费或赔偿费用为手段，开展专利的虚拟经营，实现商业利益。④李晓秋：《技术标准化中的专利劫持行为及其法律规制研究》，中国社会科学出版社，2019，第98页。某些专利权人甚至以与PAE合谋方式向PAE转让所持有专利，通过PAE向专利权人的竞争对手提起侵权诉讼等不正当手段提高竞争对手成本，损害市场竞争主体的合法利益。⑤参见郭禾、吕凌锐：《确定标准必要专利许可费率的Top-down方法研究——以TCL案为例》，《知识产权》2019年第2期。

确定FRAND许可费是标准必要专利纠纷的核心问题，而特定法域司法机关就信息通信技术标准颁布的专利禁令将深刻地影响通信行业在该法域的市场准入条件。不仅限于英国，事实上各主要国政府及相关企业早已悄然布局，以禁令为要挟的专利劫持行为已经席卷全球市场。美国2019年度《财年国防授权法》（NDAA）第889条禁止所有美国政府机构从华为购买设备和服务；⑥See“Huaweiv.TheUnitedStatesofAmerica”，https：//supchina.com/2019/03/07/huawei-v-the-united-states-of-america/，lastvisited：2021-6-21.在德国，为协调诺基亚、夏普和Conversant与戴姆勒汽车公司关于核准标准必要专利禁令救济的规则，2020年初德国慕尼黑第一地区法院发布了相关的《禁令指南》，细化了禁令规则的具体要求。一旦参与国际竞争的中国企业遭遇专利劫持，就会迫使其接受不合理的专利许可费或者退出相关市场。以往各国法院基于尊重司法主权和避免司法摩擦，在当事人反对的情况下，不会主动裁定专利全球许可费。然而在英国法院主动裁判全球许可费并以禁令强制执行的法律背景下，PAE就很可能将英国等主动裁定全球许可费的法域作为实施专利劫持、攫取超高许可费的优选诉讼地。一旦各国法院争夺司法管辖权的冲突爆发，就会打破司法管辖的平衡，加剧国际司法的矛盾和冲突。

四、我国的选择与应对措施

鉴于英国法院关于专利全球许可费的判决引发的负面影响，有观点主张当事人双方在签订专利许可合同时须明确约定解决纠纷的仲裁机构，以避免国家间司法主权的冲突；有观点建议标准化组织在知识产权政策中引入强制接受全球仲裁条款，从而避免选择法院争议以及管辖权争夺博弈所导致的一系列问题。①参见郭雳：《新时代国际法律风险应对与全球治理推进》，《中外法学》2021年第4期。上述观点确实具有合理性，但标准化组织现阶段仍难以克服秉持中立立场的局限性，构建强制全球仲裁制度的可行性仍值得商榷。因此，现阶段中国不能仅寄希望于国际标准化组织机构的改革，我国司法机关和参与国际市场竞争的企业均应以积极的态度、采取有效措施予以应对。

（一）维护司法管辖权

“主权问题不是一个可以讨论的问题”，司法主权亦然。从比较法的角度，各国民事法律制度的确存在差异，如英美法将FRAND解释为第三人利益合同，而我国现行民事法律制度则通常将FRAND解释为要约邀请或单方民事行为。②管玉鹰：《标准必要专利权人的FRAND声明之法律性质探析》，《环球法律评论》2019年第3期。面对英国最高法院以“按照我国民事法律制度无法解决专利全球许可问题”为借口，抢占裁定全球许可费管辖权的行为，我国法院必须坚决维护本国司法管辖的权威性，积极应对标准必要专利国际平行诉讼，在加强国际沟通交流与协调的基础上，对于侵犯我国司法管辖权的行为予以回击。

要积极应对平行诉讼，最重要的是打造专利权人和实施者信赖的解决专利纠纷优选地。在立法方面，应该在遵循涉外民商事诉讼管辖基本原则的前提下，逐步完善有关标准必要专利案件管辖权的法律制度，建立健全禁诉令制度，构建既考虑到专利的地域性特点，又符合到通信领域专利许可的行业特征，既能够实现专利权人和标准实施者之间的利益平衡，又维护社会公共利益和国家利益的法律规范和反制措施。③广东省高级人民法院知识产权审判庭：《通信领域标准必要专利法律问题研究》，知识产权出版社，第242页。在司法方面，我国仍需坚持意思自治原则和专利的地域性，法院对于裁判标准必要专利全球许可费应当保持审慎的态度，原则上须以双方当事人同意为前提。一方当事人请求裁定专利全球许可费，另一方当事人提出异议的，法院应当审查异议理由。若提出的异议经审查不合理，我国法院方可裁定专利的全球许可费。应当在国际礼让的前提下，做到应管即管。具体地说，只要具备如下条件之一，我国法院即可裁判全球专利许可费。第一，双方对裁判标准必要专利全球许可均无异议的；第二，专利权人进行了全球化专利布局，且中国是专利布局主要区域的；第三，标准实施者在专利权人布局区域内广泛制造、销售涉及技术标准的产品，我国是制造、销售的主要区域的；第四，当多国都满足上述条件时，这些法院都是合适的密切联系地，但需尊重各国的司法主权。

（二）引导企业依法适用FRAND规则

专利许可是一种民事行为，标准必要专利许可理应遵守诚实信用原则。FRAND规则作为许可义务或谈判义务，是具有最高准则和帝王条款性质的诚实信用原则在标准必要专利许可领域的应有之义和具体要求。“诚实”是指“真实”，即内心意思与意思表示相一致。民法上的真实，即真实地表达自己的意思，欺诈、胁迫、误解等存在内心意思与意思表示的误差甚至背离的情形，都不符合诚实信用原则的要求，因此在这些情况下做出的行为也就应当受到法律的否定评价。“信用”在民法上是对允诺的严守，它不仅仅是一种道德上的追求，也与提高交易效率、维护交易秩序等交易价值紧密相关。①参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2018，第475页。因此，无论是诚实信用原则还是FRAND原则，都要求标准必要专利许可的当事人谈判过程中诚实、守信，善意地行使专利权、适当履行义务。我国法院应当倡导我国通信企业将诚信的FRAND许可谈判作为起诉的必要前置程序，鼓励当事人双方通过平等协商解决。具体体现在确定标准必要专利的许可费方面，标准必要专利持有者享有获得FRAND许可费的权利，并应当履行收取公平、合理、无歧视范围内专利许可费的义务，不得索要超出FRAND部分的高价。相应地，标准实施者应当向专利持有者支付FRAND许可费，不得实施反向劫持行为。②参见胡允银、林霖：《当代专利制度改革的理论思潮：劫持论与反向劫持论》，《科技进步与对策》2016年第8期。在涉嫌侵犯标准必要专利的诉讼中，愿意支付公平、合理、无歧视专利许可费的被控侵权人可以以专利权人实施了违反FRAND承诺的行为作为侵权的抗辩事由。如果在标准必要专利转让之前，做出FRAND承诺的专利权人已经与标准实施者签订了专利许可合同，那么依据诚信原则，专利转让行为不应当对专利许可产生实质性影响，专利受让人不得大幅度地提高专利许可费或者提出更为严苛的许可条件，否则被许可人可以以违反FRAND承诺为由提出抗辩。

此外，既然FRAND是标准化组织为避免专利劫持、规制专利权滥用而制定的规则，那么FRAND承诺也可以被解释为依据禁止权利滥用原则对于标准必要专利权的限制，这就为规制专利劫持行为提供了明确的法律依据。滥用标准必要专利权行为主要源于对标准实施者权益和社会公共利益缺乏尊重和认可，反映出标准必要专利权人对于公共秩序、社会福利以及诚实信用等社会道德和基本法律准则的漠视，是专利权人凭借技术标准谋取不正当利益的行为：③SeeColleenV.Chien，“HoldingupandHoldingout”，Mich.Telecomm.L.Rev.，Vol.21（2014）.一方面技术标准的确立、实施使专利获得了不可替代性、巩固了标准必要专利的垄断地位，为专利权的行使偏离激励创新、推动技术传播与应用的立法目的、滋生滥用专利权行为埋下了隐患；另一方面，标准必要专利的许可与技术标准的推广应用息息相关，后者不仅会影响标准实施者和消费者利益，更会对行业发展甚至国民经济产生重要影响。

我国已进入速度变化、结构优化、动力转换的新常态，经济发展由要素驱动转向创新驱动，是进入新常态的必要条件。在制度创新、科技创新、管理创新、市场创新、商业模式创新等形成的绿色低碳循环发展的创新驱动下，知识产权特别是专利权的地位被提升到了空前的高度。面对日益增多的标准必要专利纠纷和各国司法管辖权日益扩张和冲突的趋势，我国企业难免会无所适从。一旦在国际竞争中遭遇标准必要专利劫持，被迫接受不合理的专利许可费或者退出相关市场的情况，特别是因无法达成标准必要专利许可协议与PAE发生法律纠纷时，我国企业要依法援引FRAND规则、打击专利劫持行为。要引导我国企业依法行使诉权，包括但不限于请求我国法院裁决PAE在中国法域内的标准必要专利许可费，维护本国企业的合法权益。

（三）设立具有公信力的知识产权仲裁机构

中国经济的迅速崛起，改变了世界力量的格局，国际秩序正在重构。④参见李鸣：《国际法的性质及作用：批判国际法学的反思》，《中外法学》2020年第3期。决定经济秩序的关键仍然是竞争实力，但竞争力的核心不是财产，而是生产和创造财富的能力，它既包括科技创新的能力，同时也需要拥有与之相配套的体制、机制的创新能力和法治环境。在全球诉讼爆炸及诉讼延迟的背景下，各国及地区都在努力通过发展诉讼外纠纷解决机制（ADR）减轻法院的重压。⑤欧丹：《互联网+思维下的“一带一路”知识产权纠纷解决机制创新》，《理论导刊》2018年第7期。早在2018年5月，日本专利局就在东京进行了模拟国际仲裁，旨在展示其通过国际仲裁来解决标准必要专利纠纷的潜力。美国联邦巡回上诉法院的前任首席巡回法官兰德尔·雷德（RandallR Rader）以及其他全球领先的知识产权纠纷解决专家作为仲裁员受邀参加此次模拟国际仲裁。国内越来越多的企业在遇到涉及国际知识产权纠纷争议解决地时，往往不得不选择法律适用和争议解决机制尤其是仲裁机构完善的地区，这在一定程度上使我国的企业在国际竞争中处于劣势地位。

作为诉讼程序的替代解决方式之一，仲裁程序在化解当事人之间的各类纠纷中扮演着日益重要的角色，是顺应国际潮流、对接国际规范是全球化战略的要求，也是争取涉外纠纷解决的主动权、维护企业权益、树立国际权威是完善国际形象的客观需要。①参见高薇：《论〈欧洲人权公约〉的仲裁适用》，《中外法学》2020年第6期。设立专门的知识产权仲裁机构，通过高标准的裁决程序与案件管理建立专业、公正的涉外纠纷解决权威，增强国际公信力，有利于我国在全球化时代、在“一带一路”战略中树立公正的国际形象，有利于争取更多的国际认同与依赖。②参见杜焕芳课题组：《知识产权仲裁机构建设：理论证成、域外借鉴和制度设计》，《商事仲裁与调解》2021年第1期。同时，可以在国际社会中争取掌握更多的纠纷解决主动权，对我国企业走向世界提供更好的安全保障与信心支持。特别是标准必要专利纠纷涉及利益的广泛性、案情的复杂性、权利的易逝性与需保密性等特点，决定了相关纠纷更适宜用仲裁的方式予以解决。仲裁程序的高度自治性可以满足当事人的自主选择，仲裁程序的灵活性可以最大满足当事人对涉案信息的保密性要求，程序的简便性可以满足知识产权纠纷当事人对知识纠纷解决的简捷高效的需求，仲裁裁决的国际性可以有效解决知识产权仲裁裁决的执行问题。

五、结语

管辖权的确定是审理案件的前提，它通过法律适用直接对案件的审理结果产生影响，③参见佀化强：《法院的类型、创设权归属及其司法权配置》，《中外法学》2020年第5期。不仅关系到诉讼当事人的切身利益，还关系到国家司法主权的维护，甚至影响国际民商事的交易秩序和国家关系。英国法院依据ETSI的知识产权政策主动裁定标准必要专利全球许可费，其本质是对国际礼让的漠视和对涉外民商事诉讼管辖的基本原则的背离，更是对于国家之间司法管辖权的争夺。

我国法院必须积极应对标准必要专利国际平行诉讼，打造专利权人和实施者信赖的解决专利纠纷的优选地，对于损害我国司法管辖权的行为予以坚决回击。在此基础上，我国应当逐步完善有关标准必要专利案件管辖权的法律制度，建立健全禁诉令制度，设立具有公信力的知识产权仲裁机构，构建既契合通信领域专利许可的行业特点，又兼顾专利的地域属性，既能够平衡协调专利权人和标准实施者之间的利益关系，又维护公共利益的法律规范和反制措施。