我国公共环境安全风险法律规制的困境与出路

李昆泽

（中国政法大学 民商经济法学院，北京100081）

现代社会是一个风险社会，风险的表现是多方面的、复杂的，包括环境安全风险、卫生安全风险等等。突如其来的新冠疫情，将对公共卫生安全风险的关注推到了一个史无前例的高度。“公共卫生”“生物安全”刹时间成了2020年学术界的热门词汇。以“公共卫生”为例，在中国知网“期刊”目录下，以“公共卫生”为主题词进行检索，以“CSSCI”来源期刊作为限制条件，检索结果显示，2020年“公共卫生”主题下的论文有508篇，然而2019年仅55篇，2018年仅34篇。在当前极力关注“公共卫生”“生物安全”的大背景下，本文将目光聚集到“公共环境安全”领域，希望此文的撰写能够起到警醒作用，必须要综合看待现代社会的风险，切不可顾此失彼。在这种背景下，本文重提“公共环境安全风险”问题，以期能够在倡导“公共卫生安全”的大背景下，重启对“公共环境安全”的重视。

一、公共环境安全风险产生的必然性及其特点

（一）公共环境安全风险产生的必然性

人类社会的发展过程可以看作是不断将自然改造成能够被精确控制的物质单元之过程，在此进程当中，公共环境安全的风险与人类社会进步相伴而生。从经济发展的视角来看，公共环境安全风险的产生几乎是一个必然的结果，由此，必须引起全社会的重视。

首先，以牺牲环境为代价换来的经济高速增长带来了巨大的环境风险。自工业革命后，世界就开启了高速发展的进程，但在增长的背后却是对资源的无尽掠夺和无限度破坏；自上世纪20年代开始，在发达国家中就出现了对人类未来发展的悲观思潮，其认为当前世界正处于“富裕的陷阱”中，社会将陷入增长的停滞，现代世界将会在人口不断增长与资源有限的矛盾中走向没落。1970年代，罗马俱乐部发表了一份题为“增长的极限”的报告，对人口、粮食、资源、环境污染以及生态平衡问题进行了深入研究，并警告“如果按照当前的增长趋势继续下去，那么在今后的100年内的某个时候，我们的行星将达到增长的极限。”①[英]拉尔夫·达仁道夫：《现代社会冲突：自由政治随感》，林荣远译，中国社会科学出版社，2000，第161页。在当前，即使发达国家已经转移了其国内大部分的高污染、高耗能工业制造企业，但是对于发展中国家的环境污染与环境破坏问题成为了新的世界环境议题。具体至我国，改革开放四十年带动了中国的高速发展，在意识到环境风险问题后，国家亦提出了要转变经济发展方式、进行产业结构升级等国家未来的经济发展方向；但向精密制造业的整体转变需要尖端科技、高端人才的支撑，在当前面临国际政治环境极不稳定，发达国家对我国进行有针对性的技术封锁之环境下，我国一时还难以完全摆脱高投入、高耗能、高污染的发展方式，环境风险依然存在。

其次，社会分配体制的不公导致生态差异性破坏的环境风险。实际上，正是社会经济的发展带来了社会结构的变迁，进而导致资源配置体制的不公，从而造成生态的差异性破坏。生态的差异性破坏体现在区域经济发展的不平衡之上，预先实现富裕地区的人们在对环境进行破坏时并不会考虑到其他地区人们的利益，同时亦不会产生“代际生态”的观念，实际上这会变相刺激这一群体为了自己的利益而牺牲其他人、其他地区的生态环境。在我国，社会分配体制的不公主要体现在的城乡分配不公与区域分配不公两个方面。一方面，当城市发展到一定规模后，会将污染向农村地区转移，迫于寻求收入增加或行政性命令的“内生动力”与“外生压力”，农村地区接收了对于中国生态环境的第二轮破坏；另一方面，东西部的经济发展差异巨大，虽然这与自然禀赋、历史条件等紧密相关，但实际的结果仍然是产业结构升级是东部地区的产业结构升级，与城—乡二元经济结构类似，很多时候实际上是我国西部欠发达地区承接了其淘汰的落后产能，生态环境的破坏从东部亦向西部转移。两个方面的因素相综合，形成了生态的差异性破坏现象。

最后，消费制度的变迁所必然引致的环境风险。消费是人类内心欲望的外在表现，其刺激着人类对美好生活的进一步追求；除了“单纯的生理”所必须的生存消费外，现代社会还衍生出了多重社会消费标准，正是这一复杂的社会标准促成了消费制度的差异，导致了环境风险的产生。②[英]齐格蒙特·鲍曼：《被围困的社会》，郇建立译，江苏人民出版社，2005，第189页。在我国，刺激与被刺激消费已成为了人们日常生活中司空见惯之现象，每月可见的“人造网络购物节”俨然成为了一次次资本的狂欢与消费的盛宴，但隐藏在巨大的消费数据背后的却是浪费性消费、炫耀性消费、失衡性消费及一次性消费。③秦鹏、黄学彬：《消费者主权质疑：一种环境伦理下的人文思考》，《社会科学研究》2006年第1期。浪费性消费体现在对于消费品的过度购买或享用之上，不以浪费为耻，反而形成了“消费性浪费”等社会亚文化，近些年国家提出的“光盘行动”“厉行节约、反对浪费”的号召即是针对愈演愈烈的餐饮浪费而展开。炫耀性消费则体现为部分群体不以自身能力为衡量标准进行过度的攀比与盲目消费，近些年无数个校园裸贷则是此种炫耀性消费动机所催生的现代社会悲剧。失衡性消费主要表现为过于注重物质享受，忽略了对精神性消费的追求，人们过多地关注于外在于身的物品，却忽略了对生活中的水质、空气质量等关涉身体健康的享受。一次性消费则指对于消费品的一次性使用，其明显地表现为“一次性危害”。虽然一次性木筷、一次性吸管等传统一次性消费品在近些年的环境保护倡导下渐行消逝，但是在消费理念的灌输下，又出现了新的一次性消费现象，大量快消品牌的出现实际上就反映了人们对衣物等物品的一次性消费理念，新的一次性消费现象同样造成了新的生态环境破坏，导致了新的公共环境安全风险。

（二）公共环境安全风险的特点

风险并非指已然发生或必然发生之事，而是指有一定概率发生。公共环境安全风险是一种影响人类未来发展的环境参数，这就意味着，公共环境安全风险具有极大的不确定性特点，主要表现为产生源头的不确定性、发展过程的不确定性、危害后果的不确定性。

从产生源头来看，公共环境安全风险的产生和人类的活动密切相关，而人类活动的多样化致使环境风险源头的认定困难。从理论上讲，公共环境风险的产生源头既有可能来自于人类改造自然的生产活动，也有可能来自于人类的一系列生活便利活动。就改造自然的生产活动而言，人类所从事的一切采集自然资源以及排放废弃物的行为都有可能对环境造成既成的或潜在的威胁。就人类的生活便利活动而言，人类的每一项便利行为很有可能都是建立在以环境的损害为基础之上的（例如，无休止的网购就是以大量废弃垃圾产生为代价）。

从发展过程来看，公共环境风险的生发和扩散都具有极大的不确定性。由于公共环境风险表现为一种风险发生的可能性而非确实发生的危害，因此，对于这一风险何时会爆发、爆发后会持续多久、会以什么样的方式扩散开、会波及到多大的范围和领域等等问题都是难以预估的。

从危害后果来看，公共环境风险最终可能造成的损害后果是难以预料的。由于难以对公共环境风险爆发将会辐射到的区域、波及到的领域进行准确评估，因此也难以对公共环境风险的负面影响力、损害后果进行准确评估。

二、我国公共环境安全风险法律规制的困境

由于公共环境安全风险具有不确定性的特点，这就为其有效的法律规制带来了一系列困难。这些困难表现在公共环境安全风险的立法、执法以及司法三个方面。

（一）立法：“危险防止”的立法理念无法适应公共环境安全风险法律规制的要求

鉴于公共环境安全风险的不确定性特点，其必然要求构建一种面向未来不确定性的法律规制模式。一般而言，完善具体的法律规范是法律规制能够取得良好效果的前提保障。但是由于公共环境安全风险只是一种未来可能会发生危害的可能，具有极大的不确定性。针对这种不确定性问题的立法，通常不得不在“未知中进行决策”，公共环境安全风险的法制规范即是于“未知中进行决策”的结果。在这种情况下，公共环境安全风险立法就难以对具有不确定性的公共环境安全风险做出明确、详实的规定。公共环境安全风险法律规范很难能够达到法律规范所要求的立法的全面性、综合性、前瞻性的要求。以环境保护法为例，无论是该法中涉及的保护和改善环境的原则性规定，抑或是关于污染防治的规定，都称得上是挂一漏万。尤其是关于污染防治的相关规定，仅仅片面关注到了公共环境安全风险产生的其中一个可能源头。如前所述，社会发展过程中人类的活动与公共环境安全风险的产生有着密切关联，但人类活动具有多样化、复杂性，除了污染行为外，资源的采集、开发利用和人类的消费等行为都有可能导致公共环境安全风险。

从我国目前公共环境安全的法制现状来看，这种法的确定性需求与公共环境安全风险不确定性之间的矛盾根源于一种以防止公共环境危险发生为目的价值的环境风险治理立法思路。这种“防止公共环境危险发生”的理念从目前环境立法频繁出现的“防治”“防止”“损害”“危害”等概念中可见一斑。我们必须要通过以下两方面的内容对“防止公共环境危险的发生”进行解读。首先是“危险”的概念，所谓“危险”，即是指侵害环境的行为使公共环境、人身健康、财产安全陷入到的一种不利的情势，这种不利情势最终往往会导致公共环境受损、人身健康受损、财产损失等不利后果。事实上，这一“危险”的概念已经预设了一套因果关系逻辑，即公共环境危险所造成的一系列损害后果来源于环境侵害行为。其次是“防止”的概念，所谓“防止”，是对危险的一种应对措施，既包含对已发生损害的阻止或排除，更包含了对个案中有非常高可能性会对生态环境和人体健康造成具体且显著的危险的预防。事实上，对危险的防止是建立在以下基础上的：第一，危险是具有高度可预测性的；第二，这种危险是客观存在的；第三，危险可能会产生的损害后果是严重的。在防止公共环境危险发生的立法指引下，公共环境安全风险立法必然呈现出如下特点：第一，要求能够对公共环境危险的发生作出准确的预测，为危险排除方案的制定和规划提供指引；第二，侧重于通过明确权利、义务的方式来降低公共环境危险发生的可能性，将公共环境危险的发生扼杀于摇篮中；第三，关注环境损害责任的承担，即通过权利义务的分工明确追溯环境危险发生的源头，最终找到损害责任的承担主体。由此可见，“防止公共环境危险发生”的立法指引，实际上是建立在确定性和可预测性的观念之上，它要求法律对尚未发生、但有高度可能会造成权利侵害或法益减损的危险采取预防措施，同时也要对已经发生的损害进行排除或者救济。但事实上，公共环境安全风险有别于公共环境危险，它本身就具有极大不确定性。当前“防止公共环境危险发生”的立法理念显然脱离了公共环境安全风险不确定性这一大事实，必然导致最终的立法结果无法有效解决公共环境安全风险的规制问题。

（二）执法：“威权”的执法特质弱化了公共环境安全风险法律规制的实效

如前所述，由于公共环境安全风险只是一种面向未来的可能性，在事实认定上存在不确定性，立法难以事先做出明确的规定，因此公共环境安全风险的法律规制就主要依靠行政机关在法律授权下就具体个案进行的自由裁量。尤其是自环境保护法于2015年生效以来，政府环境执法的权限得到进一步扩张，无疑更加扩大了行政机关环境执法的自由裁量权限。最初，扩大政府环境执法权力被视为环境保护法出台的一大亮点，其动机是希望改变政府环境执法的疲软状态。①参见杜辉：《环境法上按日计罚制度的规范分析——以行为和义务的类型化为中心》，《法商研究》2015年第5期。但事实上，随着环境保护法的生效实施，政府环境执法却逐渐走向了另一个极端，即威权执法。所谓“威权执法”，是指行政机关在环境执法过程中表现出的一系列超出其环境执法自由裁量权、滥用其环境执法自由裁量权的行为。典型的威权执法主要表现为两个方面的内容：

首先是运动式的环境执法。所谓运动式的环境执法，就是指行政机关在最短的时间内集中最大的人力、物力、财力对公共环境风险进行整顿、治理的执法行为。一般而言，运动式的环境执法是一种事后“抢救”型的执法，它通常以公共环境风险已经现实化为公共环境危险作为前提，在这种“迫在眉睫”的危急时刻，通过“集中整治”“专门治理”“特别行动”等特殊形式以期达到迅速降低公共环境危险损害的目的。2012年雾霾爆发之初，个别地方的雾霾治理就表现出了运动式执法的倾向。②参见广州日报：《治理雾霾须克服“运动式思维”》，人民网，http：//opinion.people.com.cn/n/2013/1220/c1003—23896569.html，最后访问时间：2020年9月24日。这种迅猛的环境执法方式其实是以行政机关在环境治理领域不断扩张的行政权力为基础，运动式的环境执法往往能够在短期内达到最为理想的规制效果，但其并不具有可持续性。③参见曹凤中：《环境保护运动式执法模式剖析》，《中国环境法治》2007年第1期。同时，由于在运动式的环境执法过程中事前决策程序、事中监管程序以及事后评估程序都处于失效状态，因而其不仅损害了行政执法程序的公正性，也不利于行政相对人进行合理预期判断。①参见吴元元：《双重博弈结构中的激励效应与运动式执法——以法律经济学为解释视角》，《法商研究》2015年第1期。

其次是环境执法的权力寻租。由于行政机关在环境执法领域享有广泛的自由裁量权，这就为行政机关在环境执法过程中的权力寻租行为提供了大量的生存空间。尤其是在经济效益考核的背景之下，行政机关片面追求经济效益，滋生了政府与污染企业之间的“合作联动”关系，弱化了政府与污染企业之间的博弈关系。在不少地方，政府和污染企业之间甚至会就罚款与否、罚多罚少等问题展开协商，环境执法最终成为了政府权力寻租的工具。

从我国目前环境执法的实践来看，这种威权执法往往带有如下特征：第一，执法的单向性，也即行政机关的环境执法是以个案为切入，就已发生的危险进行救治，而非从宏观整体切入，对未发生的风险进行预防；第二，执法的选择性，也即行政机关的执法根据情势变化来做出决定，针对不同的执法对象采取灵活的执法方式。就执法的单向性而言，由于其缺乏一种事前预防规制的观念，其只能对已经发生的环境危险进行治理，而很难实现防患于未然；就执法的选择性而言，由于行政机关在执法选择过程中的任意性，很难保证普遍正义与个人正义的统一。由此可知，“威权执法”的模式无疑会弱化公共环境安全风险法律规制的实效。

（三）司法：“泛化”的举证责任倒置窒碍了公共环境安全风险的诉讼

从司法层面探讨公共环境安全风险，必然涉及公共环境诉讼的问题。而在诉讼中，素有“诉讼脊梁”之称的举证环节，可谓是最为关键的环节，它是决定公共环节安全风险在司法层面的救济能否最终成功的关键。在一般诉讼中，基于过错责任原则，举证责任的承担通常采用的是“谁主张，谁举证”的正向举证责任规则。但是在公共环境安全风险诉讼中，鉴于公共环境安全风险案件的特殊性，尤其是考虑到公共环境安全风险产生原因的复杂性以及其所造成损害后果的严重性，正向的举证责任规则的适用事实上并不利于公平正义，因为原告往往并不具备充分的物力、财力就被告的过错以及环境危险后果之间的因果关系提供强有力的证据。如果举证责任的承担给予原告过多负担，原告极有可能出于实际效益的考量而放弃提出公共环境安全风险诉讼的权利。为了避免原告在公共环境安全风险诉讼中的举证困难困境，同时也是出于公平正义的考量，举证责任的倒置规则在我国公共环境安全风险诉讼中得以广泛适用。从我国目前的司法实践来看，法院在公共环境安全风险诉讼中一般倾向于采纳举证责任的倒置规则。就最高人民法院2019年发布的环境公益诉讼指导案例来看，举证责任的倒置是在当前公共环境安全风险诉讼中最为主要的举证规则。例如，在重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司生态环境损害赔偿、环境民事公益诉讼案中，法院事实上就采纳了举证责任的倒置规则，主张应由重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司就其行为与环境损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；②参见《指导案例130号：重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司生态环境损害赔偿、环境民事公益诉讼案》，北大法宝，https：//www.pkulaw.com/gac/f4b18d978bc0d1c7953f791276c2452e02231903e8df8403bdfb.html?keyword=%E7%8E%AF%E5%A2%83%E5%85%AC%E7%9B%8A%20%E4%B8%BE%E8%AF%81，最后访问时间：2020年10月13日。在山东省烟台市人民检察院诉王振殿、马群凯环境民事公益诉讼案中，法院引用侵权责任法第66条规定，主张“污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”；①参见《指导案例133号：山东省烟台市人民检察院诉王振殿、马群凯环境民事公益诉讼案》，北大法宝，https：//www.pkulaw.com/gac/f4b18d978bc0d1c7953f791276c2452e0713e3c25070611abdfb.html?keyword=%E7%8E%AF%E5%A2%83%E5%85%AC%E7%9B%8A%20%E4%B8%BE%E8%AF%81，最后访问时间：2020年10月13日。在吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局、白山市江源区中医院环境公益诉讼案中，法院同样引用了侵权责任法第66条规定，主张应当由白山市江源区中医院就其行为与污染结果之间不存在因果关联进行举证。②参见《指导案例136号：吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局、白山市江源区中医院环境公益诉讼案》，北大法宝：https：//www.pkulaw.com/gac/f4b18d978bc0d1c792c6bbf0fbbe132404451888fde1ae8fbdfb.html?keyword=%E7%8E%AF%E5%A2%83%E5%85%AC%E7%9B%8A%20%E4%B8%BE%E8%AF%81，最后访问时间：2020年10月13日。早在2015年，最高人民法院在其发布的《〈关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解和适用》中就已经对公共环境安全风险诉讼中的举证责任归责问题作出了说明，为了实现原、被告双方举证能力上的实质平等，人民法院应依法适用侵权责任法关于举证责任的规定，即举证责任的倒置。由此可知，我国公共环境安全风险案件在司法实践中广泛适用的举证责任倒置规则与最高法发布的权威解释不无关联。

从我国当前公共环境安全法律风险案件的司法适用现状来看，大有举证责任倒置“泛化”的趋势，即在公共环境安全风险案件中不分情形适用举证责任倒置规则，以致举证责任倒置规则适用的绝对化。在公共环境安全风险案件中，举证责任倒置规则的适用是有必要的，但也必须看到，由于我国法律并没有对公共环境安全风险诉讼案件中的举证责任的归责作出明确规定，在这种情况下，公共环境安全风险案件中是否适用举证责任倒置就成为法官自由裁量的范围，由此极易引发法官滥用自由裁量的危机。由于举证责任倒置是脱离具体的诉讼而对举证责任进行的预先分配，关注的是抽象的优先利益设定，在公共环境安全风险的司法实践中，必须要审慎适用举证责任的倒置。否则，无异于法官未经审判就对相关的公共环境安全风险案件作出了判决结果。因此，有学者提出，在构建起我国的判例制度之前，法官在具体诉讼中应特别谨慎，不宜对举证责任进行分配和倒置。③参见周翠：《（侵权责任法）体系下的证明责任倒置与减轻规范——与德国法的比较》，《中外法学》2010年第5期。

与此同时，伴随着我国环境公益诉讼制度体系的形成，在公共环境安全风险诉讼中适用绝对的举证责任倒置规则已经不合时宜。我国目前已经形成了一个包含环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼于一体的环境公益诉讼制度体系。所谓环境民事公益诉讼，是指由符合条件的社会组织就污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为向人民法院提起的诉讼；所谓环境行政公益诉讼，是指主要由检察机关就行政机关在生态环境和资源保护过程中违法使用职权或者不作为从而导致公共利益损害而提起的诉讼；所谓生态环境损害赔偿诉讼，是指省级、市级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起的生态环境损害赔偿诉讼。在这个环境公益诉讼制度体系中，其包含着极为多样化的主体，既有社会组织，又有检察机关，甚至还包括省级、市级人民政府及其指定的相关部门、机构或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门等行政机关。这些原告主体不仅具有专业的环境知识，也具有雄厚的经济实力，还具有一定的法律基础，因而在公共环境安全风险诉讼中，事实上具有更为有利、优越的地位。原本以平衡被高实力差别影响公平正义实现的举证责任倒置规则，在当下事实上已经没有了适用的基础和必要性。如果在这种情况下仍然采纳举证责任倒置规则，无疑并不利于公共环境安全风险案件中被告利益的保障。

三、我国公共环境安全风险法律规制的出路

针对我国公共环境安全风险法律规制在立法、执法、司法中存在的困境，可以从以下三个方面进行完善，以为我国公共环境安全风险的法律规制勾勒一个整体框架结构。

（一）实现“危险防止”向“风险预防”立法理念的转变

从当前我国环境保护立法的现状来看，我国的环境立法尚未跳脱出“危险防止”的窠臼。“危险防止”的理念背后蕴含的逻辑是：立法者能够基于客观经验，通过对事实的认定，并结合相关理论法则，准确把握事物因果关联，从而对事情的发生及其产生的危害后果做出准确预测。①参见陈春生：《行政法上之预测决定与司法审查》，陈春生主编：《行政法之学理与体系》，三民书局，1996，第183页。“危险防止”的理念事实上就意味着，损害的发生是可预测性的，损害的后果是可确定的，因此可以通过事前的立法安排遏制尚未发生的危险，同时对已发生的危险进行整治。但是，当人类进入到风险社会，一切行为都具有复杂性、不确定性，建立在确定性基础上的“危险防止“理念显然已经无法再适应风险社会的需求。因此，在应对公共环境安全风险问题上，当前以“防止公共环境危险发生”为主导的价值理念已然无法为公共环境安全风险的法律规制提供恰当的立法基础。在这种情况下，实现“危险防止”向“风险预防”理念的转变就十分必要。

与危险防止的理念相区别，风险预防的主旨在于通过公权力机构的规制行为来干预危险源，从而影响人们的行为，最终避免损害。②参见［德］乌尔里希·普罗伊斯：《风险预防作为国家任务——安全的认知前提》，刘刚译，刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社，2012，第153页。此种出于防患于未然、决策于未知的理念可能更适应于当前具有极大不确定性的公共环境领域，有助于促进危害防止向风险预防的转变。

实现“危险防止”向“风险预防”理念的转变，并不是强制性地要求以“风险预防”代替“危险防止”以此作为整个环境立法的原则。必须看到，现代环境法不仅仅需要对复杂的、不确定的公共环境风险做出回应，也需要对已经发生的公共环境危害进行即时治理，因此简单粗暴以“风险预防”代替“危险防止”在目前尚难具有正当性。实现“危险防止”向“风险预防”理念的转变，适宜的做法应当是，以环境保护法作为公共环境安全风险预防的基本法，对其内容进行调适，使之贯彻风险预防的要求，并对环境领域的其他具体法律制度进行变革，使之适应风险预防的要求。一方面，作为环境保护领域的基础性法律，应当在环境保护法关于环境保护的共通原则当中规定风险预防的内容，从而为各单行立法进行风险化改造提供授权和支撑。具体而言，可以对环境保护法当中的预防为主原则进行扩充解释，使该原则条款覆盖尚无科学证据表明损害必然发生以及具有高度现实可能性发生损害的行为，从而使预防原则成为环境法领域的“帝王条款”，风险预防由此可以作为预防原则的一个面向进入环境法的基本原则。另一方面，在公共环境安全的各具体领域内，应当在具体的制度上落实风险预防的核心地位。譬如在核能安全、气候安全、生物多样性保护等环境保护法的具体领域内，可在立法目的中直接确立风险预防的基本原则地位，并对具体的制度进行风险化改造，从而减少具体领域内环境公共安全危险的发生。相较于作为基本法的环境保护法，具体领域内的风险预防原则嵌入与制度的风险化改造则更为微观与具体，需要精密设计以实现制度之间的嵌合。

（二）构建威慑和激励并重的执法模式

我国目前环境执法过程中表现出的“威权”特质，事实上与我国以“威慑”为手段以期达到规制公共环境安全法律风险目的的执法模式有着密切关联。我国环保立法对于企业环境违法的行为大多设置了较重的处罚措施，以达到对企业的威慑目的。据此，我国环境行政执法以威慑为主要出发点，通过对企业、组织乃至个人施加外部压力，促使其基于对环境违法沉重后果产生畏惧而被动做出环境守法行为。①See JonD.Silberman，Does Environmental Deterrence Work?Evidence and Experience Say Yes，But We Needto Understand Howand Why，Environmental Law Reporter，30（2000），10523.此种威慑型的执法模式以威慑理论为基础，其假设企业与个人为理性的经济人，会在“成本—收益”的衡量当中选择自身行为。②关于环境领域的违法行为分析及相关的执法问题，多数经济学家是建基于盖瑞贝克1968年提出的关于违法犯罪和威慑性惩罚的“最优性惩罚”模型。该模型以犯罪行为背后的经济动机为基础来确定政策和法律的最佳执行力度。See GaryS.Becker，Crime and Punishment：An Economic Approach，The Journal of Political Economy，（2）76（1968），169.具体而言，如果企业或个人能够在环境违法的行为中获得大于其守法的收益，也即违法收益大于违法成本，那么即可能产生“效力型违法”的后果；如果与之相反，则企业或个人会选择遵守法律。我国环境执法的威慑型模式即以此为理论基础，力求威慑的效果（一般而言是行政罚款、吊销营业执照等）大于企业违法成本，从而遏制企业或个人的环境违法行为。③See DavidB.Spencet，The Shadow of the Rational Polluter：Rethinking the Role of rational Actor Modelsin Environmental Law，California Law Review，001（89），935.在实际环境执法过程中，由于行政机关片面追求威慑效果，与此同时，也充分抓住了企业在面对威慑时的经济理性心理，于是导致“威慑”逐渐异化为了“威权”。从根本上说，当前环境行政执法的“威权”特质其实生发于这种以“威慑”为导向的执法理念。

秉持着治本的原则，“威权”执法的现状转变需要行政执法理念的革新，对此，构建一个“威慑”和“激励”并重的执法模式至关重要。尽管当前“威权”执法遭遇着规制实效堪忧的危机，但这并不预示着“威慑”理念的失败。事实上，“威慑”作为一种环境执法的方式，在当下仍然具有其独特的价值，但是并非所有的企业类型都适用于强威慑的执法，对此，应当进行类型划分，在执法机关自由裁量空间内秉持比例原则选择最适合于行政相对人的执法方式。一方面，对于无守法意愿而有守法能力、无守法意愿亦无守法能力的企业，威慑执法的方式仍需发挥作用。前者可以通过加大环境检查频率、提高处罚额度、公开环境违法信息、要求其定期提交环境监测报告等行政威慑行为进行执法规制；相较于前者，后者属于以违法违规作为企业生存之道的恶劣行为，更需要以威慑的执法方式规制之，应当以较为严重吊销营业执照、责令停产停业、进行市场准入的限制等进行规制。另一方面，对于有守法意愿但无守法能力以及有守法意愿也有守法能力的企业，威慑型的执法模式并不适宜，在现代化法治的理念引导下，应当引入激励模式，以特定的行政奖励方式激励企业遵守法律。对于前者而言，行政机关应当有针对性地转换执法思路，对其予以技术上的支持，给予行政指导，为其提供信息方面的支持等。对于后者而言，则可以在不违背公平竞争的原则之下，设立行政奖励，采取一种基于激励与合作的执法方式，减少检查频率，或者与企业签订自愿性环境协议，以激励的方式引导企业自觉遵守环境保护法律法规。

以企业守法意愿与守法能力为基础进行的类型划分，实际上就是一种威慑和激励并重的执法模式，其关键即在于实现执法者与相对人之间关系的重构。在威慑与激励并重的执法模式中，虽然威慑执法仍占主导地位，但是执法机关不再过分依赖于行政处罚，而针对不同类型的相对人采取相对应的执法方式，其更加强调法律的交流功能，通过合作、教育、指导的方式促使相应主体自觉遵守环境保护法律。①参见付池斌：《现实主义法学》，法律出版社，2005，第45页。但同时，实行此种威慑与激励并重的执法模式要求行政机关具有较强的执法能力与执法可信度，对其依法行政的水平亦提出了更高的要求。受限于传统的执法理念，我国在环境执法中缺少对守法援助的设计，对此应当立足于行政相对人的立场，积极为其提供政策、信息交流与技术方面的支撑，转变行政机关与执法对象的二元对立关系。除此之外，在多元共治、合作治理的理念下，探索由政府设定环境目标，企业与政府合作进行环境治理的模式极有必要。自愿性环境协议在我国已有先例，②自愿性环境协议目前主要运用于节能领域。例如，2003年山东省人民政府与济南钢铁集团总公司、莱芜钢铁集团有限公司签署节能自愿协议，标志着我国已正式开展自愿协议试点工作。但从其发展来看，仅有极个别的省市、极个别的企业与政府开展了此种合作模式，并且在实践中亦存在着各种尚待成熟之处，其所依赖的灵活决策与运行机制、畅通的谈判机制、成熟的信息披露机制以及运行良好的行业协会等制度环境也尚不具备。③参见生延超：《环境规制的制度创新：自愿性环境协议》，《华东经济管理》2008年第10期。因此，公共环境安全风险的预防还需要在执法层面进行制度的革新与创新，其不仅是理念的问题，更涉及具体的制度设计与政策支持。

（三）实现环境诉讼举证责任的多元化

环境诉讼可谓是规制公共环境安全风险的一道重要防线。而在诉讼中，举证责任的分配往往又决定着诉讼的成败与否，因而如何确定公共环境安全风险诉讼中举证责任的分配问题对于保障公共环境安全、实现案件的公平正义具有重要意义和价值。既然当前我国环境公益诉讼体系中原告资格的多样性以及其特殊性已经表明，在公共环境安全风险中绝对适用举证责任倒置已经不和时宜，据此，我们完全可以重新构建一套适用于公共环境安全风险诉讼的包括举证责任倒置在内的多样性的举证责任规则体系。在这个举证责任规则体系内，我们可以多样化的举证责任归责原则为基础，针对个案中不同的公共环境安全风险类型来适用不同的举证责任归责原则。

应当通过专门立法的方式将环境诉讼中的举证责任进行明确规定，以贯彻多元化的举证责任原则。就目前来看，我国环境法中尚无关于环境诉讼举证责任的相关规定，而仅仅在司法解释中有涉及。但举证责任的分配直接决定案件的胜败和社会公正，仅仅依据司法解释而无法律依据的举证责任分配是不严肃的。况且，司法解释一而再再而三地对于举证责任倒置的适用范围进行扩大，在实践中也造成了相当大的困扰。因此，应当在环境损害赔偿法等专门法律中，明确生态破坏、环境污染、资源保护的确定内涵，以及其归责原则、责任构成要件，在此基础上，明确不同类型的公共环境安全风险诉讼案件的举证责任分配规则。摒弃目前举证责任分配“一刀切”的简单做法，改以案件类型为主要依据，综合考虑案件具体情况（如是否具有高度危险）和证明难度，从而确定举证责任是否存在倒置、减轻或适度转换的必要。具体而言：

第一，对于对污染环境、生态破坏、自然资源破坏等不同类型的公共环境安全风险诉讼案件，基于此类案件直接侵权性的特点，以及原告（社会公共组织、检察机关、行政机关）所具有的较强的举证能力，可以适用“谁主张，谁举证”的归责原则。当原被告之间实力悬殊较大，尤其是在原告明显具有更强的经济实力、技术能力的情况下，原告事实上完全具备足够的能力就被告行为与其造成的环境危险结果之间的因果关系进行调查、取证。在这种情况下，为了保障公共环境安全风险中被告的权益，以实现公平正义，同时也为了避免原告的滥诉风险，应当适用“谁主张，谁举证”的正向的举证责任归责制度。2019年6月，最高人民法院发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》中，对作为原告的省级、市级人民政府及其指定的相关部门、机构以及受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门的举证责任进行了明确规定，明确了其应当承担的举证责任的范围。①该规定第一条规定：“具有下列情形之一，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼：（一）发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；（二）在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；（三）发生其他严重影响生态环境后果的。前款规定的市地级人民政府包括设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区、县人民政府。”这一规定事实上增加了原告举证责任的负担，释放出了在环境诉讼中同样适用“谁主张，谁举证”的责任归责原则的信号。

第二，对于存在目前科学技术无法识别或者认定的潜在风险的公共环境安全风险案件，以及需要对损害结果的范围和金额进行认定的公共环境安全风险案件，应当坚持举证责任倒置的归责原则。对于存在目前科学技术无法识别或者认定的潜在风险的公共环境安全风险案件，意味着原告穷尽一切财力、物力也不具有能够进行举证的能力，原告事实上处于了一个不利的举证地位。在这种情况下，出于公共环境保护的公益目的，以及个案的公平正义，仍然应当坚持举证责任的倒置。对于需要对损害结果的范围和金额进行认定的公共环境安全风险案件，由于公共环境安全风险所造成危害后果的估量困难，事实上也将原告陷入了举证困境之中。同时，也为了避免以虚拟治理成本为损害结果而提起公共环境安全风险诉讼而漫天要价的环境诉讼的出现，在这类公共环境安全法律风险诉讼中对于损害结果的认定应当适用举证责任的倒置。