公司法中引入公证规则的可行性与适用范围分析

龙腾泽

（广东茂名市茂南区市场监督管理局 广东茂名 525000）

2013 年修订的《公司法》在一些规定上做了放宽条件的修改，其目的是激发市场活力，减轻企业的负担。如放宽了公司登记手续、取消了最低注册资本金额等，但是对这些问题引发的纠纷，到现在都还没有一个较好的后续保障制度。近年来，公证行业随着社会发展的需要和公证体制改革，越来越被人们熟知和接受，社会地位逐步提高。在一些大陆法系国家，如德国、法国和日本等很多国家在立法中都有公证人介入公司设立的规定, 它对保障公司设立合法有序地进行以及公司法律人格的顺利取得, 起到不可替代的作用。[1]故本文从立法层面和实务需要对公司法中引入公证规则进行探讨。

一、公司法中引入公证规则的可行性

（一）弥补公司法中公证规则的立法缺失

关于公司事项的公证，《公司法》没有关于公司事项公证的任何规定，在《公证法》中，也只有第11 条第1 款第8 项规定，由当事人的自发申请，对公司章程进行任意公证的规定。对于法定公证始终未提及，“任意”与“法定”二字之差，是走向与成熟公证制度的距离。在当前我国市场信用体系尚不成熟和民众法律意识参差不齐的情势下，强制规定的法律法规都难以被正确运用，任意规定更像“形同虚设”了。任意公证的规定就像权利人手中握着一把锋利的剑，却无人告诉他可以用之防御敌人。一个成熟完善的公证制度，在立法上势必要对公证事项做出法定公证，不仅在公证和公司法领域，在其他民商法领域也需要加强公证事项的立法与发展，以破解公证“孤立难援”的局面，促进公证的健康发展，也给公司法等其他民商法注入一股强有力的保障力量。

（二）发挥公证“预防纠纷、减少诉讼”的优势

《公证法》第2 条①以国家立法的形式阐明公证的性质，第6 条②和第36 条③指明公证的地位和强有力的法定证明效力。因此，公证的实质是一种必须依法定程序做出的非诉讼的法律服务活动。[2]若能将“预防纠纷、减少诉讼”的优势发挥到公司法领域，对市场主体和市场稳健运行势必起到积极作用。

原因有如下两点：一是公司外部环境。在“大众创新，万众创业”的当今潮流，鼓励中小企业的发展，放宽了公司设立的门槛，能够激发市场主体的创业热情，但在我国市场信用机制还不完善的现状下，也加大了交易风险。如果将公证规则引入民商事领域里经常涉及重大经济纠纷的公司活动领域，由中立的公证机构为公司活动的各方当事人提供专业的法律服务，有助于预防公司活动领域里的法律纠纷，促进公司的稳健运营以及整个市场交易的安全有序，形成有效强化纠纷的事先风险防范机制；二是公司内部环境。公司作为市场经济活动重要的主体，其实施的重大经济行为正确与否，不仅影响公司的正常运行和发展，还关乎与其交易的其他市场主体的交易安全。发生纠纷时，通过法院诉讼虽能解决部分问题，但事后的判决未必有助于保持公司经营的稳定和持续。在公司法中引入公证规则是一个可行的设想，事前的公证有利于减少纠纷，防患于未然。

（三）公司法与公证法的兼容性

这里探讨的是在公司法中引入公证规则，反之思考，为什么不能在公证法中做出公司法领域具体民商事活动的规定呢？《公证法》是一部兼实体和程序的法律，主要规定了公证制度基本原则、公证申请人的权利义务、办理公证的程序等问题，对于哪些事项需要办理公证由该法作出规定较为突兀。在我国强调部门立法的状况下，应在公司法等部门法中规定具体公证事项，以此带动公证在这些部门法中确立。而在公证法中做出公证的原则性规定，也能避免“部门争揽利益”之嫌。

公司法属于民商法范畴，民商法又属于私法范畴。在私法领域，民商事经济活动奉行法不禁止即为自由的原则，国家对市场主体的干预过多，是否会挫伤市场的积极性、加重企业的负担？早有学者指出，“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。”[3]

在当今市场信用机制不完善和信息不对等的情况下，在公司法中规定具体的公司事项公证，包括法定公证和任意公证。由独立公正的公证机构参与其中，保护双方当事人的合法权益，特别是更能保护弱势一方的利益。公证机构与律师或其他代理人不同的是，律师和其他代理人只维护当事人的利益，而公证员则始终站在中间立场，且有义务告知当事人双方的权利义务及法律后果，是当事人的保护者和平衡者。

从立法层面上的不冲突性和实务层面的需求及合理性出发，在具体的公司事项上引入公证规则。关于公司事项公证的规则，早已在许多大陆法系国家发展完善，并进入成熟化阶段。

二、拉丁公证联盟国家公司领域的公证规则

（一）法国、德国和意大利公证规则的成熟运用

现代公证制度，按其历史渊源分为英美公证制度和拉丁公证制度。[4]拉丁公证联盟以大陆法系国家为主要成员，拉丁公证制度被法国、德国、意大利等大陆法系国家视为一项预防性的“准司法保障制度”并广泛适用。[5]

在公司章程方面，《联邦德国股份公司法》第23 条第1 项规定：“章程必须是通过公证书确定，全权代表的权利需要经公证人认可”，即公司章程为法定公证事项。《法国公证法》第 19 条“公证证书在法国的全部领域内具有执行力。”即在公司法领域也必然有效。《意大利民法典》第 2375 条、第 2498 条分别规定了临时股东大会记录、增加公司资本的董事会会议记录应当由公证人起草，即重要会议记录的起草工作必须由公证人参与。在这些国家，从公司法、公证法和民法典都分别做出了公司事项的公证，且都具有强制性，即为法定公证（大陆法系国家称之为“强制公证”）。

（二）在我国公司法中的可借鉴之举

我国是传统的成文法国家，许多法律制度也是借鉴大陆法系国家并逐步发展完善的。且我国也早已在2003年便加入了国际拉丁公证联盟，但是与其他拉丁公证联盟成员将公证规则在其他部门法中大量运用相比较，我国在公司法关于的公证规则的规定则是少之又少。因此，基于我国现状的需要，我国的公证制度应尽快与国际接轨，发挥公证的优势。

从我国特殊的社会现象和公司法发展现状两方面出发，借鉴其他拉丁公证联盟的公证规则还有两个特殊原因。一来在我国“熟人社会”，部分人始终存在着“办事情先找关系”的理念。一方面是当事人想走便捷通道，认为不这样做就办不好业务；另一方面也是因以往行政办理的低效率和不平等性导致。公证机构并非行政部门，由公证机构参与其中也可以减少公权力的不当介入，以免损害弱方当事人的合法利益；二来可以极大发挥“预防纠纷、减少诉讼”特有的公证法律机制。这将会改变长期以来公证立法滞后于公证实践的现状，增强商事活动主体对公证非诉程序的认同感，使公司的公证业务发展成为维护公司稳定的常态化手段之一。在推动公司的良好发展之上，促进公司内部环境外部化，使之发展成为维护市场稳定、促进社会和谐的良好助推器。

三、公司法中引入公证规则的适用范围

以其他拉丁公证联盟国家的公证规则为鉴，在公司法中引入法定公证和任意公证规则为探讨。法定的公司事项公证，是指在公司重大的法律行为、法律事件和文书，法律明文规定为必须公证事项的，均必须进行公证，否则，将不发生法律效力。任意的公司事项公证，即根据双方当事人的意愿，自愿办理公证，未经过公证，不发生公证效力，也要因此承担可能发生的不利法律后果。

法定公证和任意公证并非取代其他部门在相关公司业务的办理，而是加一有保障性的程序。法定和任意公证都按照法律规定在公证处办理公证，凭着经过公证的公证书再到相关部门办理公司业务。根据近年来公司法相关的热点及纠纷较多的问题，在这里探讨的法定公证为公司章程公证和股东资格继承公证，任意公证为公司资信公证和隐名投资公证。

（一）公司法中法定公证的适用范围

1.公司章程公证

当前《公司法》强调公司自治任意性规范，有关公司章程的条文占整体数量的30%，多处注明“依照公司章程的规定”“公司章程另有规定的除外”。[6]可见公司章程在公司运用中举足轻重的地位，但在实务中，多数法律风险是由公司章程引起的。原因由如下两点：一是发起人法律意识参差不齐，特别在当今万众创业的时代，对公司章程的重视不够，抑或是发起人或大股东利用持股优势制定的公司章程侵害小股东或债权债务人的合法利益和固有权利；二是照搬工商部门提供的模板，认为该提供的标准内容就是好的，没有仔细研读并修改不相适应的部分，导致纠纷发生时，无法在公司章程中找到有利于自身的条款。

对经过公司章程的法定公证，再报送工商部门登记时才更能避免有些部门流于形式的审查和照本宣科的模板，形成良好的制度配合。在办理公证时，由当事人提供需要公证的公司章程，公证员告知各当事人的权利和义务，且尽可能地维护未来第三方的权益，若公证员发现有免除自方法定责任、排除其他申请人或第三人权利等损害权益的情况发生时，公证员就不合法的规定，让当事人协商重新拟定，直至双方意见统一再由公证员出具公证书。

对于公司章程的修改也应再次进行法定公证，《公司法》第43 条第2 款④的规定使得公司章程的修改很容易被资本多数者决定，故需要再次公证以保护资本少数者和交易第三方的安全。

2.股东资格继承公证

《公司法》第75 条⑤，虽然对股东继承问题做了原则性的规定，但是范围太过笼统，在实务中无法应对复杂的问题，从而引发纠纷。将股东资格继承列为法定公证，原因有如下几点。第一，当继承人为无民事行为能力人或者限制行为能力人时，其与法定代理人一同到公证处办理股东资格继承的法定公证，这样便可作为弱方的有效法律保障，维护应有的权益；第二，多人有继承资格时，由全部继承人或继承人的代理人共同申请办理“多人放弃、一人继承”的公证，由其中一人为继承人。经过了这一法定公证，抑或解决了继承人之间无休止的争端，维稳了公司的正常运行；第三，当继承人为不符合继承的资格、不能担任股东和高管的情形或者为公务员时，公证员可在事前就将其排除，为工商登记机关做好事前防范。因此，在没有相关完善机制出台之前，将股东资格继承公证作为法定公证事项是可行之举。

（二）公司法中任意公证的适用范围

1.公司资信公证

在新《公司法》修改以前，公司的注册资本和实缴资本是一个公司财务实力的象征，是交易对方与其“交往”的信任基石。修订后的《公司法》取消了注册资本法定最低限额的规定，不再要求公司设立登记时必须提交验资报告。“0 元创公司”已经成为现实，但在市场信用机制不健全的情况下，交易第三方的利益可能因此受损。

若在交易之前无法查清其现有资本，便可根据实际需要，经双方当事人的协商，对双方公司的资信进行自愿公证，由公司提供相关证明文件交至公证机构，包括公司开户银行或其他金融部门出具的资金情况证明、会计年度报表、资金平衡表、损益表、资产负债表等，以及近年来主要经济活动记录等证明材料。[7]这是为当事人提供的一种调查公司经济能力和履约能力的手段，帮助其决定是否选择该公司为交易相对人。[8]

2.隐名投资协议公证

在商事活动中，投资人因种种原因不能以实际名义进行公司登记，由代持人代为进行公司业务。隐名投资主要分为隐名合伙和隐名投资，因其隐形性，工商登记机关无法对其实际出资人的身份予以登记和公开。我国最高院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第25 条⑥对隐名投资协议肯定其合法性，但对其相关规定不多。在实践中，隐名投资纠纷主要表现为隐名投资合同纠纷、股权确认纠纷、出资瑕疵纠纷、投资权益归属纠纷和股权转让纠纷。出现这些问题时，主要通过法院的确权之诉来确认当事人的股东资格，但是确权的前提是合同的具备“三性”，即真实性、合法性和关联性。

在相关制度未完善之前，通过发挥公证制度的预防纠纷的行业特性，维护当事人的合法权益。这是一项关于身份确认的公证，应根据双方当事人的意愿和彼此的信任做任意性的公证规定，由法定代表人或自然人本人亲自到公证机构办理，由公证员审查其代持协议，告知当事人权利义务，并亲自签名、捺手印后再由公证机构出具公证书。

四、结语

在市场体制机制和市场信用不完善的当下，探讨了公司法中引入公证规则的相关问题。现今，国家公权力从公司法中逐渐退出，这无疑有利于推动公司内部的信用机制建立和成熟化发展，而在公司外部的信用机制，也可依托非公权力的公证机构来保障。虽然目前的立法发展，还无法实现以立法形式对公证规则介入公司法这一措施，但是随着法治社会的发展、市场不断健全和公证机构积累的相关经验，未来还是可盼之。

注释：

①《中华人民共和国公证法》第2 条：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”

②《中华人民共和国公证法》第36 条：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”

③《中华人民共和国公证法》第36 条：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”

④《公司法》第43 条第2 款：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

⑤《公司法》第 75 条：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”。

⑥最高人民法院《关于适用 〈 中华人民共和国公司法 〉 若干问题的规定（三） 》第 25 条: “有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”