服务与保障民营经济发展背景下的非法吸收公众存款罪的司法适用

卢山

（四川省成都市郫都区人民检察院 四川成都 611730）

民营企业在我国国民经济中发挥着越来越重要的作用，而与其重要作用不相称的是民营企业普遍存在融资难的问题，作为我国金融机构主体的大中型银行出于风险承担等方面的考虑不愿意对广大民营企业特别是中小民营发放贷款，进而民营企业的正常融资需求得不到满足。为了企业正常发展需要，很多民营企业不得不通过民间借贷募集资金。随着近年来互联网金融的迅猛发展，P2P 借贷平台等互联网平台也成为了一些民营企业获取资金的途径之一。无论通过民间借贷还是互联网金融，这些民营企业及其经营者都面临着非法集资的风险，因为民间借贷与非法吸收公众存款并非那么泾渭分明，P2P借贷等互联网金融方式更是由于经营模式异化等原因很容易触碰非法吸收公众存款罪的雷区。民营企业除面临自身负债过高等经营风险外，还需面对非法吸收公众存款等金融法律风险。政法机关作为非法集资案件的主要查办机关，对于民营企业防范化解金融风险大有可为。

民营企业涉非法集资金融风险的在刑法上主要表现为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，最为常见的则是非法吸收公众存款罪。在司法实践中，非法吸收公众存款的适用呈扩大化趋势，且已成为破坏金融秩序犯罪的“口袋罪”。

一、非法吸收公众存款罪适用实践中存在的问题

（一）入罪门槛较低，入罪标准单一，把一部分危害较小的非吸案件纳入了犯罪圈

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010 年司法解释），个人非法吸收公众存款数额在20 万元以上或者个人非法吸收公众存款对象30 人以上的，就应当依法追究刑事责任。一方面，该司法解释制定于2010 年，距今已有九年时间，这九年时间是中国经济飞速发展的九年。从2010 年的农村居民人均纯收入5919 元、城镇居民人均支配收入19109 元增长到2018 年的全国人均可支配收入28228 元，而20 万元的个人非法吸收公众存款入罪数额标准却没有变化，因而入罪的数额标准偏低。另外，非法吸收公众存款罪的入罪标准单一，非法吸收公众存款达到了数额标准或吸收对象标准满足其一即能达到追诉标准，这样的标准显得机械。因为从理论上讲，向单个个人吸收20万元且满足非法吸收公众存款罪“非法性”“公开性”“利诱性”等其他构成要件的，同样构成非法吸收公众存款罪；同样，向30 个对象吸收数额较小的公众存款同样可能构成非法吸收公众存款罪。这样的结论显然扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，把危害性不大的行为却视为犯罪，不符合刑法的谦抑性特征。

（二）对吸收公众存款罪的认定不区分吸收资金用途

非法吸收公众存款罪是一个具有中国特色的罪名，国外鲜有非法吸收公众存款罪这一罪名。非法吸收公众存款是1997 年刑法修改后新增的罪名。其入罪有着特殊的时代背景，入罪的主要目的是维护当时国有银行的垄断利益。随着金融市场化改革的推进，主张限制甚至废除非法吸收公众存款罪的声音越来越多。限制非法吸收公众存款罪的重要途径是区分吸收资金用途。吸收公众资金用途可以分为用于资本经营和用于生产经营两种，而在我国，非法吸收公众存款罪并不区分吸收资金的用途，无论吸收公众存款用于资本经营还是生产经营，都可能构成非法吸收公众存款罪。只是按照相关司法解释，吸收资金主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。由此可见，单纯吸收资金用于正常生产经营并非法定从轻、减轻等量刑情节。若想被免予刑事处罚，必须能够及时清退所吸收资金。而考虑到现实中，非法吸收公众存款罪案发时往往已经发生资金链断裂等情况，该条在司法实践中鲜有适用。即使及时清退了所吸收资金，也只是“可以”免于刑事处罚而不是“应当”。在非法吸收公众存款案中，被告人提出的吸收资金用于生产经营的抗辩往往得不到支持，甚至在有的案件中没有作为酌定量刑情节考虑。

（三）非法吸收公众存款的司法适用不考虑非吸是否适用诈骗手段

无论对于非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，诈骗都是非常常见的手段。非法吸收公众存款罪中的诈骗和集资诈骗的不同在于是否对吸收的资金具有非法占有的目的，相同点在于都通过虚构事实、隐瞒对象使别人做出了错误的意思表示。非法吸收公众存款罪中的诈骗手法主要包括对项目业绩、前景过分夸大，虚构项目即将上市方式吸引投资、在P2P 借贷中发布虚假标的等。采用诈骗方式吸收公众存款，使公众存款安全处于高度危险与不确定之中，相比出资人通过真实意思表示而出资而言对金融秩序的危害性更大，有必要对诈骗行为进行刑法评价。

（四）非法吸收公众存款与民间借贷缺乏严格区分标准

一般认为，非法吸收公众存款与民间借贷的区别在于借款对象的非特定性。非法吸收公众存款是向“不特定”且“多数”吸收资金。而民间借贷是向特定的人借款。非法吸收公众存款须符合司法解释规定的公开性特征。然而，如何确定借贷对象是否特定并非易事，前述司法解释规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在司法实践中，也通常把向亲友吸收存款的部分从最终认定的吸收公众存款数额中扣除。然而，亲友本身是一个模糊的概念，哪些属于“亲”哪些属于“友”司法解释没有具体规定，也很难予以细化。实践中，被告人经常以朋友间的民间借贷抗辩，但究竟什么样的关系可以认定为“朋友”是非常主观的问题，没有客观的标准，难免会出现审判中把该认定为朋友的而没有认定或者不该认定的而予以认定的情况。在吸收对象既有亲友又有陌生人的情况下，实践中有把吸收亲友的数额予以扣除的，也有把亲友的吸收数额计算在内的所谓进行“概括评价”的情况，司法上的不统一造成了类似的案件却得到不一样的处理，有损司法权威和公平。此外，“口口相传”作为实践中常见的吸收存款方式，尽管有观点认为对“口口相传”的方式要从主观和客观上进行综合评价，区分主动口口相传和被动口口相传，不宜一律认定为非法吸收公众存款方式，但笔者在裁判文书网上下载的数百份判决中，对于采用“口口相传”方式的，无一例外被认定为非法吸收公众存款的“公开宣传”。

（五）P2P 经营模式出现异化，导致近年来非法吸收公众存款呈高发趋势

根据2016 年央行联合十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，明确了P2P 平台信息中介的定位。然而，在实践中，大部分的P2P 平台出现了经营模式异化。有的平台存在债权转让模式等可能设立资金池的行为。而对P2P 平台等的监管上的不完善也给了部分P2P 的运营者以可乘之机。最近几年P2P 平台经历了野蛮生长后，由于监管收紧、行业洗牌等原因，迎来了暴雷潮。2018 年6 月1 日至7 月12 日，全国共有108 家P2P 平台暴雷。多家P2P 平台控制人涉非法吸收公众存款罪被警方控制或被判刑。

二、司法实践中非法吸收公众存款罪出现扩大化等问题的原因分析

（一）司法解释具有滞后性

我国的现行的非法吸收公众存款罪的入罪标准为2010 年由最高法做出的司法解释，距今已有九年时间。2010 年以来，我国经济发展迅速，人均可支配收入也快速增长，而2010 年司法解释的入罪标准没有任何变化，因此该数额显得偏低。在制定该2010 年司法解释时我国还没有出现P2P 借贷平台等互联网金融创新。此外，该司法解释对“口口相传”、亲友的认定等没有规定或有认定模糊的地方。

（二）重打击的思维惯性

在我国，长期以来“安全”与“秩序”的价值被置于更加重要的地位。非法吸收公众存款罪侵犯了国家金融管理秩序，并且作为常见的经济犯罪类型，是政法机关重点打击的对象。

（三）政法机关面临较大维稳的压力

由于非法吸收公众存款罪涉众性的特性，投资人往往众多，在案发时往往投资者的投资款已经得不到保障，由此投资者寄希望于政法机关对非法吸收公众存款罪的个人采取逮捕等强制措施以对吸存人施加压力，以期自己的投资款能够收回，若对吸存人不逮捕或者做出不起诉决定，可能会引起相关投资人申诉甚至上访，对社会治安带来一定压力。

（四）没有考虑民营企业融资难融资贵的实际

根据世界银行数据，中国民营公司的发展资金，绝大部分来自内源融资，占比达60%，而外源融资银行贷款为20%，公司债券和外部股权融资等直接融资则不到1%。相比之下，美国内源性融资只有30%左右，银行贷款占到42%，股权融资占到18%，债券融资也有5%。一方面由于缺乏抵押、风险较大等原因中国民营企业难以从银行获得贷款，而另一方面资本市场的门槛高企，大部分中小型民营企业无法从资本市场获取资金。因而民营企业在资金短缺时只有求助于民间金融甚至向不特定的多数人吸收资金。

三、完善非法吸收公众存款罪司法适用的建议

（一）提升入罪门槛

建议通过司法解释的形式，通过提高认定非法吸收公众存款罪的吸收资金入罪金额的方式提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，建议从20 万元提升到50 万元。同时改变以单纯吸存数额或对象人数作为认定非法吸收公众存款罪的机械标准，树立吸存数额+对象人数的综合标准，必须同时满足吸存数额和吸存对象人数的要求才认定非法吸收公众存款罪。只有这样才更能满足成立非法吸收公众存款罪的严重社会危害性要求。

（二）对吸收众存款区分吸收公众资金用途、是否采用诈骗手段

尽管国外没有非法吸收公众存款罪，但在很多国家未经许可从事资本经营业务也是被禁止的。比如日本银行法第33 条规定，未经主管大臣许可经营银行业者，处3 年以下有期徒刑或30 万以下罚金。而在我国，对非法吸收公众存款罪的认定则无论吸收资金的用途，即使吸收公众存款用于正常生产经营仍然可以被认定为非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款中的“存款”被扩大解释为“资金”。这种做法忽视了民间金融对实体经济特别是民营经济可能的积极影响。在现阶段，建议通过司法解释把吸收资金用于生产经营作为法定量刑情节，可以从轻、减轻或免除处罚。把吸收的资金用于生产经营也应区分是否采用了诈骗手段。对于采用了欺诈手段但不构成集资诈骗的非法吸收公众存款量刑上要较没有采用欺诈手段的吸收存款用于正常生产经营要重。

（三）细化法律及司法解释规定严格区分民间集资与非法吸收公众存款罪

目前以“亲友”为标准划分吸收公众存款对象是否特定不够准确，建议参考其他国家立法例，树立“不特定”且“多数”的认定标准。建议出台司法解释，明确对“口口相传”方式吸收公众存款的何时可以认定为公开宣传，而在哪些情况下可以出罪。明确对于亲友等特定对象吸收存款的金额可以从吸收公众存款的数额中扣除，而不宜做“概括评价”。明确对于有担保的债权应当认定为民间借贷，其金额可以从非法吸收公众存款数额中扣除。

（四）对非法吸收公众存款犯罪被告人慎用自由刑，加大财产刑惩罚力度

根据刑法第一百七十六条规定，对非法吸收公众存款者最高处五十万元罚金，这对于吸收公众存款者动辄上几千万上亿的资金来说，无疑犯罪成本太低，不利于非法吸收公众存款罪的预防工作，建议大幅提高非法吸收公众存款罪所处罚金的上限。而对于非法吸收公众存款罪这种典型的经济犯罪，应在刑罚的适用上进行适当的轻刑化，慎用相对来说比较严峻的自由刑，多用财产刑和资格刑。

（五）政法机关要改变执法理念，对非法吸收公众存款罪的适用特别是在互联网金融领域的适用保持刑法的谦抑性

对于P2P 网络借贷可能涉及的非法吸收公众存款罪的认定上要谨慎行事。因为P2P 借贷平台在中国经营模式的异化已经成为了周知的事实。对一部分平台进行刑事上的打击而对其他平台不进行刑事上的打击有违刑法的平等适用特征。特别是对于正常运行的P2P 平台或者能够完全清偿债务的P2P 平台，不宜以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。对于可能涉非法吸收公众存款的民营企业，对实际控制人采取逮捕等强制措施，可能引发投资人的挤兑风潮，影响企业现金流，使原本可能正常运营的企业迅速陷入瘫痪状态。相反，若对一部分涉非法吸收公众存款的民营企业控制人慎用逮捕等强制措施，人民检察院根据案件情况运用好不起诉等手段，人民法院运用好缓刑判决，给民营企业经营者以腾挪的空间和机会，保护民营企业经营者正常经营权。

（六）政法机关要做好释法说理工作

非法吸收公众存款罪保护的法益是我国的金融管理秩序。既要保护我国金融准入制度，也要维护投资者的资金安全。因而，在非法吸收公众存款案发后投资人多寄希望于政法机关追回投资款，但司法实践中，投资者投资款能被全部追回者寥寥。我们应该看到，特别是在吸存人没有采用欺骗手段的情况下，投资人进行投资是出于自愿的，作为理性经济人，应对自己的投资行为承担一部分责任，因为在这种情况下，投资人对于投资失利的损失是有过错的。

结语：在保护和发展民营经济的背景下，非法吸收公众存款罪的司法适用既要维护金融秩序，又要考虑民营企业融资难、融资贵的实际，在二者之间做出平衡。特别是随着金融市场化改革的推进，要慎重适用非法吸收公众存款罪，切实保护民营企业家的人身和财产安全，避免非法吸收公众存款罪适用的进一步扩大化。