诠释学视野中的适用性刑法解释论

刘涛

摘要： 诠释学本体论揭示了理解、解释、应用属于人此在存在的基本结构，人的存在本身处于理解与解释之中。诠释学对刑法解释的影响体现在具有价值判断的刑事法官主体地位的回归。刑事法官主体地位的确立将导致主体价值渗透到适用性刑法解释中，形成了“逆向裁判”思维，这种思维与刑法方法论之间具有价值关联。作为实质判断的前理解始终影响着解释结论与处罚必要性的判断。当司法解释难以在个案中维护最基本的公平正义以及其本身须要再解释时，适用性刑法解释的意义得以彰显。促进刑法解释从“学理型解释”向“法官适用型解释”转型是通往个案公正的重要一步。

关键词：刑法解释;诠释学本体论;适用性刑法解释;以刑定罪;实质解释

中图分类号：D914     文献标志码：A      文章编号：1008-4657（2021）04-0062-09

自古典主义法学被利益法学洗礼之后冲涮至理想化的沙滩上以来，法官可以解释法律似乎已成为不争的事实。但司法人员在司法实践中对个案的刑法适用进行解释至今在我国仍未得到合法性的证明，而司法工作人员却不可避免地在适用法律时对刑法规范进行理解与解释。为缓和二者之间的激烈矛盾，提倡法官针对具体案件进行个案解释逐渐成为刑法学界与法律实务界的热议课题[ 1 ]。按照牛克乾法官的观点：司法人员尤其是法官在刑事司法活动中，结合具体案件针对刑法条文做出的对相对人具有法律效力的解释为适用性刑法解释[ 2 ]。我国学者对适用性刑法解释的研究未能在适用性刑法解释的内部对法官理解、解释的过程进行检视，进而针对刑事法官的主体地位与方法论之间的关联性进行探讨。解释是一种结果，通常在结论确定之后再选择解释方法，为法官定罪与否提供“事后注脚”[ 3 ]。传统的刑法解释论的重点与论争在解释方法与技巧之上，但脱离具体语境中的运用主体，仅仅追求一个统一的、普遍有效的解释结论并不能促进解释论质的发展。这一现状将导致对解释结论“视域融合”的忽视，特别是忽视了具有展开解释旨趣的效果历史与基础知识，结果将导致对人性的遗忘。文章将诠释学本体论作为理论底色，秉承主体——方法关联性的逻辑路径，从适用性刑法解释的内部视角为法官个案解释提供理论支撑，进而强化刑事法官个案适用性解释。同时，平衡个案解释和司法解释之间的张力，以期促进适用性刑法解释的进一步发展。

一、从工具论到本体论：诠释学的哲学转向

“诠”与“道”相关，事之所谓，道之所依也[ 4 ]。《易·系辞》云：“形而上者谓之道，形而下者谓之器”。中国古代将“诠”与“道”相连，显然认为诠释学是一门形而上的先验学科。也有学者直接将诠释学等同于解释学，认为诠释学也叫解释学、释义学，在德语和英语中是同一个词，德文为Hermeneutik，英文为Hermeneutic，因而在同一意义上使用诠释和解释[ 5 ]。在翻译上，我国法学界的态度也是模糊的，通常将解释学和诠释学划等号。对此，付玉明教授指出，法学研究中就存在“诠释学”“阐释学”“法律解释学”“法律诠释学”等译法[ 6 ]。日常生活中，我们通常将诠释和解释混淆、混用，在本土也没有理解上的障碍。但严格来说，我们通常所说的解释，是指一种工具性的方法论。而诠释具有解释的性质，但在研究范围上远远超出了解释本身，因为诠释学还具有本体论含义。刑法诠释具有非规范的本质，在刑法方法论层面不可将刑法诠释和刑法解释混用。

诠释学一词来源于古希腊文，与希腊神话中众神的使者赫尔默本有关。柏拉图认为诠释学是属于占卜一样的巫术，亚里士多德认为诠释学是一门逻辑语法的研究学问（ 1 ），自柏拉图以来一直到希腊时代前期，诠释学属于说明神或君王旨意是怎样理解的知识，是一种人和神的对话、人和君王的对话的学问[ 7 ]。文艺复兴时期，又被运用到对古典作品的研究当中。因此，西方称其为古典诠释学，也称为局部诠释学。现代诠释学基于浪漫主义诠释学发展而来，而德国的浪漫主义又孕育于德国古典哲学之中。德国古典哲学充分肯定了“认知主体”对于我们知识的意义[ 4 ] 228。在浪漫主义的推动下， 诠释学逐渐倾向于主体作用的发挥，一般诠释学正是基于古典哲学影响下的浪漫主义诠释学的推动而形成。之所以从古典诠释学转向了一般诠释学，主要是因为施莱尔马赫创造性地提出将理解活动建立在对话活动和人的交往之间以及一般相互了解的基础之上，从而将诠释学解释为一种理解言说和书写的语言的艺术。施莱尔马赫通过心理学解释进入作者情境中，通过情境关联（心理移情）一方面理解作品的整个基本思想，另一方面从作者的生活背景去把握作品的其他关联部分。

狄尔泰认为，理解是精神科学的基石[ 8 ]。狄尔泰认为自然科学的研究方法是说明，即发现，而人文科学的研究方法则是理解精神生命。狄尔泰将心理移情法提升到体验法，表示在某一事物发生时，认知主体是在场的，因而是主体“亲身经历”的过程，是一种体验构成了经验，所发生的事物变成了“被体验物”，当发生的事物沉没在时间之长河中时，它作为“被体验物”却沉淀在体验里，构成了经久不衰的内涵[ 4 ] 274。所有意义的理解通过人类社会“感知的统一体”这种共同性，所需要解释的文本与历史传承物对于解释者来说便不再生疏，其所承载的生命体验与理解者的体验统一，进而构成了理解的基础。从古典诠释学到一般诠释学的发展脉络来看，诠释是在理解的方法论意义上被把握的，由于古典诠释学所要解释的对象往往是与神的旨意或者《圣经》有关，因而强调对神的信仰。而一般诠释学则将这种解释的对象拓展到了精神科学的领域。在方法论上，一般诠释学从语言解释原则上升到了心理学层面。

海德格尔从胡塞尔的现象学出发，将“自在之物”变成了“存在的意义”。通过“此在”这种时间性的分析，理解已经超越了狄尔泰的定义：将理解设想为与科学理解形式相对立的历史理解形式——理解是作为存在方式进行把握的。在存在论上，解释是把理解中所筹划的可能性整理出来，理解是此在存在的一种模式或生存结构[ 9 ]。“此在”展示出自己存在的“真正”意义和基本结构，从而使理解成为可能。理解只是在始终不渝地转向主体的存在时，理解才能成为可能，海德格尔将诠释学的研究置于更为本源的人的事实性基础之上[ 10 ] ，作为此在的一种生存结构。学界将海德格尔的“此在诠释学”作为方法论诠释学向本体论诠释学转化的标志，这意味着，诠释学已由方法论层面转向了哲学层面，即哲学诠释学。伽达默尔发展了这种诠释学本体论，他认为，“因为人是历史的存在着，我们决不能返回到原来的时间”，因此，“我们必须将过去（事件和艺术作品）纳入到我們的世界中来。”[ 11 ]“历史精神的本质并不在于对过去事物的修复，而是在于与现时生命的思维性沟通”[ 12 ]。过去与现在的时间间距连接着陌生与熟悉，摆脱了人民赖以习惯的短暂情境，形成了历史传承物的意义生长域，这种时间间距实际上是一种实践范畴，伽达默尔通过时间距离的存在论证了意义的生长性和流动性原理，通过意义的变动本质否定了解释必须通过解释方法进入作者内心的心理移情法和体验法。不过，伽达默尔也认为，诠释学必须在理解本身中显示历史实在性，所谓“效果历史”，理解按其本性乃是一种效果历史[ 13 ]。效果历史意识首先是对诠释学处境的意识 [ 13 ] 426，基于被提问产生了视域，通过视域融合形成一种前理解，任何理解和解释都依赖于前理解。伽达默尔通过人的历史性和对待历史的效果历史意识为解释者前理解的合理性正了名。效果历史与视域融合在前理解的引导下形成理解的主要载体是语言，语言就是理解本身得以进行的普遍媒介[ 13 ] 54。作为诠释过程的语言被伽达默尔置于诠释学的中心位置，故理解不再是主体向着客体的简单主客体模式，不是纯粹的主体认识客体，而是一种通向效果历史的对话。对话是一种双向引导型结构，在问题视域上，“文本”始终是基于对某一问题的回答。但文本中所要回答的问题是源于读者的理解重构出来的，对“问题重构”这一过程的分析把伽达默尔诠释学中隐含的读者中心论体现得淋漓尽致。伽达默尔在理解与解释的关系上，在此在本体论中将理解与解释融为一体。理解总是解释，因而解释是理解的表现形式，理解与解释的过程本身就是语言的“运用”。把理解、解释、应用三者一体化不仅凸显了“文本”与当代的关联性及当代历史意义，而且还把语言也推向了诠释的中心地位。

伽达默尔诠释学是要回答继康德之后所有的理解方式所共有的东西——理解何以可能的问题，他反对现代科学范围内对科学方法的万能要求，力图证明精神科学的理解现象之优越性。按照伽达默尔的观点，在理解层面探讨方法论是没有必要的，一旦引入方法论概念，必将回归到它所出发的起点：理解何以可能，方法便只是标志着科学的操作进程而已。伽达默尔的真理与方法观显然并不是要全然否定方法本身，只是提醒人们精神科学的方法论运用并不一定可以获知某种真理，方法论之前的理解形成条件将影响着紧随其后的方法运用。伽达默尔的诠释学本体论显然具有方法论意蕴，本文所称诠释学视角就是伽达默尔的这种诠释学。

二、诠释学渗透到法律解释：法律诠释立场之确立

长期以来，法学界受传统认识论哲学的影响，认为主体与客体之间截然分立，主体可以摒弃一切主观因素和价值倾向通过中立的、客观的方式认识客体，最终获致真理。因而，事实与規范二分的观念已经进入法律适用的根基，概念思维深入人心，司法三段论中法律规范大前提与事实小前提这种逻辑套用的司法适用模式颇受欢迎。诠释学的本体论的发展投影到法律解释上创设了法律诠释学。法律诠释学认为司法适用过程并非事实与规范俨然分立再相互契合的过程;而是一个理解、解释、应用的统一体，即事实与规范之间、主客体之间是一种藕断丝连的关系。法官的前理解将成为整个司法适用的基础，通过前理解在事实与价值、规范之间进行诠释学循环。历史与当下、一般与个别、特殊与具体之间的对应关系并非固定存在，而是法官在适用过程中通过构造性建立起来的联系。于此，伽达默尔诠释学就彻底否定了法律具体化的本质为从抽象到具体、从历史到当下、从一般到特殊、从普遍到个别的纯粹逻辑演绎过程，从而对司法三段论的法律适用模式形成了颠覆性的冲击[ 14 ]。司法三段论的根基——概念思维也遭受类型思维的挑战，类型的整体性、开放性以及直观性表明法律规范本身亦并非一成不变，法律适用过程中规范与事实之间的符合始终是通过二者之间的互动形成。类型本来就包含了价值评价，甚至本身具有类推属性，司法过程中的经验因素往往是通过这种类型思维表现出来的。在案件类型的比较上，考夫曼提出了法律适用的等置模式，即首先通过诠释学的前理解寻找相关法律规范，其次归纳案件因素，通过归纳的案件因素与典型因素比较，最终通过演绎将具体案件包摄于法律规范下[ 15 ]。因此，司法适用即使存在演绎（三段论法）的过程，但是结论的形成主要基于等置环节，司法三段论本身并不能提供任何我们曾经所不知道的事物。法律诠释学在理解的现象上，扬弃主体—客体模式，并认为开放体系中的相互主观性作用与公共意识之明确状况可以避免主体间的主观随意性。法是当为与存在之间的桥梁，因此法律具有关系特征与关联性，体现在人与人的相互关系与人和物的相互关联之中，法律体系的开放性具体体现在类型上，类型不是非此即彼，而是或多或少[ 15 ] 144。

诠释学本体论催生的法律诠释学认为个案法官对法律所持的客观中立的理解是虚构的、不现实的，反而价值因素与历史传统中形成的前理解以及是非感始终左右着个案法官的判断。古典主义的法学家曾试图通过一部万能型的法典并以罪刑法定原则的形式侧面限制司法权的设想被证明是舍本逐末。实际上，须限制的不是法官价值判断本身，而是缺乏内在秩序和制约的价值判断。价值判断与前理解这种因素属于个案法官裁判的基本要素证明了法官在法律适用中的主导地位，为规范与事实之间的调试提供了广阔的空间。

三、诠释下的主体回归：适用性刑法解释的基本立场

诠释学的本体论转型以及法律诠释学的共同特征在于，作为司法适用主体的法官始终对法律规范是理解着与解释着的，因而刑事法官的价值判断将内化于法律适用之中。诠释学下的主体回归体现在刑法解释上，是指刑事法官价值判断的回归。刑法教义学者在此基础上指出：自己的生活经验和既存的权威见解是刑法教义学者解释刑法规范的起点[ 16 ]。刑法教义学在特定实证法范围内将个别或者多数规范这种基本概念与原则当成一种不可质疑的权威性，假定法规范正确无误，在很大程度上将前理解当成了一种可信赖、可传承的力量。功能主义的刑法解释论者也将前理解作为正确结论的衡量依据，以此肯定刑法解释中所蕴含的价值判断，并将刑事政策通过目的解释输入到刑法解释之中[ 17-18 ]。刑法解释学本体论的学者认为，如果解释者的主观认知不深入法律的自在意义，那么事物的法秩序将难以得到维护，进而导致主体对法的某种需求也将陷入盲目[ 19 ]。可见，无论是尊重实定法价值的刑法教义学还是推崇刑事政策的功能主义刑法解释论，亦或是自在自为追寻事物本质的刑法解释本体论，均无一例外肯定刑法解释中前理解的判断机能与正当性价值。

前理解是一种经验性的知识储备，对意义的理解，惟有该理解者以前理解与法条结合时，方能将法条表达出来，也惟有将其所接受的一切传统纳入理解地平线，他才有提出论证理由之可能性，才能提出预先推定之“暂时”结果[ 15 ] 62。如果一种错误或者不公正的前理解在解释中发生了作用，是否会破坏刑法的人权保障机能？因此，是否应当摒弃前理解，从而客观地解释刑法呢？启蒙运动时期对前理解有过批判，认为前见是一种没有根据的判断，正是由于这一结论，一般前见丧失了基本信誉，而科学认识则要求完全排除前见。遵循这一观点的现代科学遵循着笛卡尔的怀疑原则，不把任何一般可疑的东西认为是确实的，并且坚持着这一方法论要求。但是，我们很难使有助于形成我们历史意识的历史认识与这样一种理想进行协调，因而难以从现代方法概念上去把握这一思想的真正性质[ 13 ] 385。既然如此，能否区分前理解的正当性与合理性？或者解释者无需丢弃内心已有前见解而径直地接触文本，只须考察其前见解的正当性和有效性？这种区分没有意义，因为人无法确保内心形成的前理解一定具有正当性，而且前理解的正当性仅通过解释结论予以表现出来。个案正义之客观公正的要求始终如同悬挂于个案法官头上的一把利剑，但是，前理解在个案裁判上发挥的作用并非对个案当事人持有某种偏见，而是解释者个人或群体对刑法规范在现有判例或原则之下的共同看法与意义期待。前理解显然不是一成不变的，反而具有实践性特征。适用性刑法解释中，刑事法官的前理解将系统地、逐渐地、稳定地服务于法院适用刑法，在很大程度上可以确保刑法的稳定和个案公正。

自康德主义法学以来，将实然与应然进行割裂的二元方法论将自然正义之法作为一种应然上难以捉摸“自在之物”，从而将其放逐到先验的领域，因而始终难以确定现实社会实践与法律规范之间是否存在价值上的关联性。拉德布鲁赫认识到，实证意义上的法律也应当合乎某种事物的本质，将“事物的本质”作为沟通实然与应然之间的桥梁。考夫曼在此基础上将“事物的本质”作为当为与存在、事实与规范相互对应的中间点，并认为法的现实性就寓于这种对应性之中。“事物的本质”实际上是建立在人的本性及其自身存在的世界的本质之上的，体现为人的各种活动领域在互动关系中所共同固有的、独特的某种客观规律性[ 20 ]。虽然，难以在实体上把握“事物的本质”，但其方法论意义实际上是一种客观的目的解释论，其重要功能也在于反对司法中的任意解释与法律工具论。“事物的本质”作为法律适用的正当性依据，在刑法解释学中体现为刑法的解释和适用是使刑法规范具体化于每一种特殊情况之中，“事物的本质”制约着前理解，可有效避免恣意。所以，在各种理解科学之企图上，将理解从理解人格中分离判断实属无益[ 15 ] 61。传统意义上，我们对前理解的同化可能性的因素之认识往往建立在概念思维上，但是，概念具有不饱和性的特征，总带有一个空位，用安斯康姆的话说，概念上面有个洞。当然这并不表明必须否认概念思维的框架意义，只是，在概念之下要借助类型思维同化前理解。刑事法官可以通过这一类型化的思维方式将复杂的具体案例通向“事物的本质”，既维护核心又保持对不断变化的生活世界的开放性。因此，刑事法官借助前理解判断实践中遇到的具体案例是否符合该类型，从而不断修正或者强化前理解，或者添加新的要素，从而又形成新的前理解。我们就是在这样的诠释学循环中检验与发现刑法的含义，开放式的类型思维可以同化前理解，普遍社会观念里的一般正义感也会促使我们在诠释学循环中运用与检验前理解。解释性活动带有交流性质，任何主观的、个体化的前理解，都会形成一种交流效应，即在具体案例中受到被告人、辩护人、被害人、社会舆论、新闻媒体的影响，在这种相互交流和对话的过程中，最终会得出综合性结论。诠释学的本体论转向肯定了人的存在本身就是不断理解与解释着的，是一种此在在世的基本结构，从事物发展之规律上看，刑事法官的适用性刑法解释将无可回避地存在着自我理解与解释。实际上，2017年修改的《中华人民共和国法官法》第10条第7款增加了“法官通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设”的规定。立法机关把法官的个案适用解释作为增强法治观念与法治建设的一个重要方式，并通过“以案释法”形象地表达了法官个案适用解释属于法官的基本义务。此外，最高人民法院在2018年6月1日发布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》。该意见第13条规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例;最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件;公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理;立法说明等立法材料;采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料;法理及通行学术观点……”可见，现行司法改革不仅承认法官的价值判断，而且为其价值判断的来源提供了指导，鼓励刑事法官进行适用性刑法解释。

四、主体与方法的关联性：适用性刑法解释方法的现实选择

随着刑法教义学成为当下刑法学研究的主流范式，诠释学的价值主要体现在刑法解释的立场与方法中，但是，诠释学价值对刑法解释的意义决不仅仅停留于方法论本身，而应在解释主体与方法的关联性这种互动关系中探讨方法论意义。我国刑法方法论的争论实际上主要是在工具方法论内部展开的，形而下的方法论内部的争论脱离形而上的本体论——探究事物本质及其发展规律——会在探究中走向盲目。诠释学视野中的适用性刑法解释始终有这样一个要求：刑法规范的适用解释之工具方法选择应建立在个案法官的理解、解释、应用一体化的思维本质上，其实质内容为处罚必要性的判断。刑事个案法官理解、解释、应用一体化的实用思维对解释立场与方法的需求也决不是非此即彼的关系。“极其复杂的司法过程实际上在为可接受的答案提供解释途径，使规范具体化，而处罚必要性的考虑、确保裁判结论被认可的需要调控着规范的具体化。”[ 3 ] 171

“法律的标准不是真实性这种绝对的标准，而是目的这种相对的标准”，普珀教授认为客观目的论解释方法在今日被视为“解释的王冠”[ 21 ]，客观目的解释实际上是一种客观解释。刑法规范的客观目的应符合“事物的本质”，因为，法律既装载着理——事物的法的规定性;又表达着情——主体的法的需要[ 22 ]。通过事物的本质确定了刑法所要调整的社会生活关系到刑法条文与规范的目的。前理解首先是对这种目的有一种预先把握，明确了条文的期待意义，对刑法整体与具体条文的目的有一种预断和理解，在解释过程中运用其他解释方法予以证明。因此，在文义解释的限制范围内，目的解释的位阶显然高于其他解释方法，其他解释方法之间并无位阶可言，均作为对目的的一种证明，是一种开放式的解释结构。

刑事审判的核心任务是定罪量刑，如何精准定罪一直是传统刑法学研究的重中之重，因为准确定罪是正确量刑的基础性前提。但是，刑罚的轻重作为一种直观的感受性力量，对国民内心的是非感触动最为明显，也是社会公众管窥刑事司法公正的第一道窗口[ 23 ]。司法公正与否的社会反馈大都剑指量刑的适当性，许霆案、于欢案、陆勇案、赵春华持枪案、大学生掏鸟案等等，这些案件之所以被推向舆论的风口浪尖，大抵都与量刑过重有关。可见，刑事法官裁量的刑罚轻重与刑法的社会效果直接挂钩，刑法的社会效果将成为刑事法官在每一个案件中必须考量的因素。甚至有的法官发人深省地提出，我们朴素的司法良知与办案价值就是通过实实在在的努力去化解不可调和的矛盾，抚慰不能承受的伤痛，最大程度地修复原本破碎的被害人家庭和被告人家庭[ 24 ]。刑事法官在司法实践中不仅须要在规范与事实之间来回审视做到精准定罪，而且还承担着化解社会矛盾、抚慰社会伤痛、修复涉案家庭等责任。无怪乎胡云腾法官曾言：许多问题，只有从事刑事审判的法官才能遇到[ 25 ]。这一特殊的两难处境独立于刑法学者、律师而存在，刑事法官这一特殊处境必将影响其裁判思维。学者的实证调查研究显示，我国司法实践中“以刑定罪”的逆向型裁判思维却成为大流。论者指出，当一个案件严格依法判决将导致该案的罪刑明显偏重时，33%的刑事法官选择以刑定罪的逆向裁判逻辑，检视事实与刑法规范，重新寻找与该案的罪刑相适应的罪名。当一个案件严格依法判决将导致罪刑明显偏轻时，52.8%的刑事法官选择逆向型裁判，重新寻找与该案的罪刑相适应的罪名[ 23 ] 27-28。容易让人产生困惑的是，刑法分则各罪均已配置相应的法定刑幅度，当某一行为符合分则规定的违法有责类型时，只须严格在法定刑幅度范围内量刑即可，又如何会出现严格依法裁判的判决在罪刑适应上偏轻或偏重的尴尬局面呢？换言之，量刑轻重的判断资料如果不是刑法分则各罪的法定刑配置幅度，其判断资料究竟是什么？实际上，是一种是前理解，这种前理解在裁判思维中具体表现为处罚必要性与适当性。“以刑定罪”的逆向裁判思维是刑事法官在刑法社会效果上的经验型做法，也是法律效果向社会效果妥协的产物，具有妥协性、回应性与功能性特征，該思维的开示足以证明司法三段论的规训正在司法实践中间歇性失灵。

刑事法官处于法律效果与社会效果双重拷问的特殊处境下，按照处罚必要性的经验积淀在罪名的选择之间徘徊，实际上内心已经预设具体的量刑幅度，在已有的量刑预期下将事实与刑法规范进行调试。刑事法官在结果导向型的逆向裁判思维下，运用利益衡量与价值判断，先有实质裁判结论，进而寻找合法性依据，天然地倾向于追求实质合理性与个案公正。这一真实的裁判镜相与刑法方法论的选择之间具有某种关联性。适用性刑法解释在主观解释与客观解释之间始终关注着解释的实用性与社会效果，主观解释与客观解释在司法实践中并不是非此即彼的存在，毋宁说客观解释是对主观解释的一种补充[ 15 ] 384-385。

实质解释论认为个别案件中有无法律规定有时并不明确，因为语言文字都具有通常的语义和可能的语义，当某一行为不处于通常语义范畴但能够被可能语义所包含，且具有处罚的必要性与合理性时，就认为该种情形是有法律规定的。实质解释论是一种类型思维，即构成要件是一个违法类型，而该违法类型包含着一种否定评价，因而对构成要件须要实质判断。实质解释论与个案刑事法官的逆向裁判思维无缝衔接，为达到社会效果与法律效果的统一，刑事法官“以刑定罪”的经验性做法惯于运用实质解释。特殊处境中的刑事法官的方法运用与实质解释具有内在关联。这一关联性首先表现在：刑事法官通过量刑过轻或过重可能导致的社会反馈去反向选择具体罪名。比如：在非法行医致人死亡案件中，行为人积极赔偿，为判处适当刑罚，最终定为过失致人死亡罪。比如，行为人以轻微暴力致人死亡，但难以区分殴打的故意与伤害的故意，遂定为过失致人死亡罪（ 2 ）。又比如，付某等人意图找姑娘“耍”，将被害人唐某骗至其私家车上，开往唐某不愿意去的方向，唐某得知后，跳车身亡，付某等人被定为过失致人死亡罪（ 3 ）。这些案件的处理均是个案法官在量刑轻重的经验性把握下，通过实质解释选择的罪名。

刑事法官的适用性解释建立在一种实质解释的基础上，在刑法概念可能具有的含义之内进行处罚必要性判断。在刑法概念可能具有的含义之内，处罚必要性同样也将通过具体裁量的刑罚轻重表现出来，因而，刑罚处罚的轻重不仅会影响刑事法官追求社会效果去选择罪名的适用，而且還将影响个案法官对构成要件的解释，即“以刑制罪”——指应予适用的刑罚的严厉程度反向制约与影响犯罪成立要件解释。“以刑制罪”的裁判思维也是一种逆向思维，这种逆向思维与客观解释之间同样具有关联性，这一关联性表现在：刑事法官通过量刑过轻或过重将导致的社会反馈去反向地解释构成要件的具体内涵。例如：解释我国《刑法》第111条规定的国家秘密或者情报，只须考察其法定刑幅度即可对其做出判断。立法者将5年以上10年以下的法定刑作为首先适用的幅度，该罪第一序位的法定刑重于第四章绝大多数罪名第一序位的法定刑，仅仅轻于故意杀人罪和绑架罪。如此重的刑罚决定了对该罪中“情报”的解释不能通过平义解释的方法解释为某种消息或报告，而应缩小解释为关系到国家安全与利益，至少具有秘密层级的事项。

诠释学视野中方法的运用并不能发现某种真理，真理是主体间相互理解达成共识形成的，只是一种暂时的正确，因而是一种真理融贯论。解释是一种结果，通常在结论确定之后再选择解释方法，为法官定罪与否提供“事后注脚”[ 3 ] 162。因此，对解释方法的运用问题也只是解释结论的合法性的证明，这些方法是非终局性的、中立性的，本身不具有实体性判断功能。特殊解释主体与解释方法存在不可忽视的内在联系。对此，劳东燕教授指出：“特定的方法本身可能内在地具有服务于特定法律价值判断的倾向与性质。”[ 26 ]

适用性刑法解释为回应刑法社会效果的呼吁，产生了逆向裁判思维。这一裁判思维的形成依赖于前理解——处罚必要性，而前理解的引导致使其在方法选择上，将目的解释置于首位，在刑法概念与刑法规范目的之间寻求一种平衡。前理解作为一种实质判断资料，刑事法官基于前理解引导首先进行实质判断，再反向地形式考察，在实质与形式之间来回巡视。这一裁判思维与客观解释、实质解释论形成内在的契合。这种契合的形成蕴含着强烈的实践导向气息，不能人为地割裂，更不能为了限制个案法官的权力，本末倒置地将形式判断与实质判断严格排序，只能适当地制约。

五、限度与限制：适用性刑法解释的双重检视

刑事法官的前理解与价值判断通过目的解释这一管道输入进了刑法规范体系中，蕴含着个案刑事法官恣意解释侵蚀甚至破坏法秩序统一的可能。因为，所谓客观目的解释中的“事物的本质”以及事物法的规定性这种目的，是一种拟人的说法，刑法规范的客观目的实际上是解释者在具体案件下赋予的，因而需要进行限制。首先，适用性刑法解释的目的解释需要受到文义解释、历史解释与体系解释的制约，目的解释必须被限定在语言文字可能具有的含义中，解释的规范目的要通过刑法的表述体现出来。具体刑法规范的目的应当与整体法秩序相符，保持刑法规范体系的整体协调。其次，刑法规范目的“客观”确定，必须要通过以下几重检验[ 21 ] 70：即目的本身的有益性、正当性、手段适当性，同时，还必须得到法外正当性印证与不产生不利附属后果。再次，刑法规范所要保护的法益不明确或者存在矛盾时，可以通过观念意义上的、价值性的刑事政策进行指引。刑事政策通常反映了某一时期打击犯罪的主流价值，因而可以将法外价值纳入刑法教义学体系内。最后，为确保刑法解释结论的可预测性，目的解释应当受到作为更高位阶的母法——宪法文本的制约[ 27 ]。刑法规范的目的无论如何不能同宪法规定的公民基本权利相冲突，这是一种方法论意义上的要求，即针对刑法规范所作的目的解释不仅不能同宪法的条文相抵触，而且还不能同作为宪法基础的人民主权、基本人权等精神相矛盾。可以根据宪法或者宪法原理判断某种法益是否值得保护，以及在利益冲突时，如何根据宪法进行权衡[ 28 ]。

对适用性刑法解释起最大制约的是规范性的刑法解释，而规范性的刑法解释中，最为核心的便是司法解释。司法解释与适用性刑法解释之间的关系决定了刑事法官解释的空间、效力以及范围等问题。站在司法实践的立场来看，我们很难要求个案中的刑事法官像学者们一样动辄批判、指责司法解释。但即使在现有的司法解释体制上，适用性刑法解释在不违背罪刑法定原则的情况下依然可以融贯、完善、补充司法解释的内容。适用性刑法解释的空间可以分为以下三部分。

第一，融贯地解释具体性的司法解释。例如，学界与实务界对《刑法》第385条规定的被动型受贿情形中的“为他人谋取利益”的解释始终存在争议。基本形成了客观要件说与主观要件说的对立，然而主观要件说难以在事后受贿的情形中发生作用，而客观要件说难以在默契受贿情形中产生效果。从最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定来看，该《解释》第13条第1款第2项将明知他人有具体请托事项而收受他人财物的行为直接认定为“为他人谋取利益”，并与实际或者承诺为他人谋取利益的情形并列地规定。显然，司法解释的态度并非像传统客观说那样，仅当行为人开始实施为他人谋取利益的行为时才能认定为“为他人谋取利益”。因而，可以认为该条规定支持了主观说。但是，该《解释》第13条第1款第3项又认为履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的行为也属于“为他人谋取利益”的情形（ 4 ）。对于履职时未被请托，事后才收受财物的情形而言，显然行为人履职时缺乏“为他人谋取利益”的主观意思，但该《解释》在此问题上又支持了客观说，即只要客观上实施了为他人谋取利益的行为，即使行为时没有为他人谋取利益的意思，事后收受贿赂的，可以认定满足了“为他人谋取利益”的要件。刑事法官在个案刑法适用解释时，可以融贯性理解与解释该规定。为保持其刑法适用的体系完整性，可以将“为他人谋取利益”要件解释为混合要素。对此，有学者指出：基于主观同意而实施谋利行为时，可以理解为主观要素，基于事后受贿时，可以理解为客观要素[ 29 ]。将其理解为混合因素不仅能严密刑事法网，而且也融合了主观说与客观说的优势，使该司法解释更有理论说服力。刑事法官在适用刑法解释时，应当对具体指导性的司法解释融贯性地理解。

第二，抽象性的司法解释在个案中明显违背公平正义，可以绕过该司法解释，并通过实质理由出罪或者降低量刑幅度。许霆案便是最好的例证。实际上，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第27条也只规定了“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”。因此，只有当作为了裁判依据的才必须被援引。

第三，抽象的司法解释本身在具体个案中并不明确时，仍然需要对司法解释再进行解释性适用。例如：“两高”联合发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第7条认为：依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。关键在于，公司、企业、事业单位的工作人员是否只有接受特定的委托主体（国家机关）的委托才能构成渎职罪呢？因而，仍然需要刑事法官进一步解释。如果严格按照该解释的字面含义，把“受国家机关的委托”解释为只能是国家机关直接委托，则排除国家机关委托企业，而企业又委托他人的情形。如果把“受国家机关的委托”解释为也包含间接委托，只要本质上是在代表国家机关行使职权就属于此种情形。

六、结语

人始终是历史性地存在于社会之中，基于时间距离的社会实践的本质使得我们过去的“感悟”——前理解——始终影响着我们的判断，一种客观、中立的理解或许只是美好的愿景。

刑法解释始终受到罪刑法定原则的约束，因而，诠释学的价值虽然可以引入刑法解释学中，但是不能发展成为一门刑法诠释学。诠释学本体论视野中，理解、解释与应用一体化的本质作为人的存在结构决定了刑事法官的法律适用过程中必然包含着价值判断，这种价值判断源于前理解。刑事法官主体地位的回归顺应了追求刑法社会效果的趋势，在这一背景下，刑事法官的逆向裁判思维无可回避地形成了。刑事法官的回应型逆向裁判思维决定其方法选择是先通过前理解引导形成解释结论，进而寻找解释方法。

解释方法本身作为一种中立的技巧并无价值倾向可言，但具有价值判断的解释主体与中立的解释技巧之间进行价值关联之后，证明了客观解释是一种必然趋势。适用性刑法解释中的实质判断与形式判断的统一性将表明实质解释更加符合诠释学以来形成的理解、解释与应用一体化思维本质，而目的解释将是贯通这一思維的主要路径。适用性刑法解释在当下的司法体制中难以脱离司法解释，适用性刑法解释的空间在于：司法解释难以在个案中维护最基本的公平正义以及其本身须要再解释。

注释：

（1）柏拉图轻视诠释学，对其不屑一顾，甚至认为：“真理是不会因口才高低而有任何改变”。参见柏拉图《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1997年版，第234页。亚里士多德认为以往的语言学和修辞学过于花言巧语、不着边际，不具有说服力。他认为应更注重说服的推理论证，而不是单纯的言辞迷惑，他将推理论证的力量归纳为三要素，即演说者的品德、听众的心境以及论证本身。参见亚里士多德《修辞术·亚历山大修辞学·论诗》，颜一、崔延强译，中国人民大学出版社2003年版，第8页。

（2）安徽省高级人民法院（2016）皖刑终333号判决书。

（3）贵州省高级人民法院（2014）黔高刑三终字第36号判决书。

（4）《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第1款规定：具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的;（二）明知他人有具体请托事项的;（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

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