交易的道德性与我国法律规制研究

■李欣隆王露璐

【提要】我国经济生活中交易道德的失范，不仅扰乱了市场秩序，造成了巨大的经济损失，冲击了社会成员的道德信念，破坏了人们之间的信任关系，而且在国际贸易中降低了我国的公信力，破坏了中国形象。因此，在新时代新发展阶段，谋求人民的美好生活和民族的伟大复兴，亟须加强交易道德建设。富有成效的交易道德建设，需要坚持法治与德治相结合的原则，实行内规与外治的有机结合，尤其需要发挥好法律的惩恶扬善作用，为交易伦理秩序的形成提供法律保障。

交易是链接生产与消费的关键环节，是影响社会秩序和人们生活品质的重要经济活动。交易规模、交易秩序、交易成本是影响GDP增长的重要因素。当前我国经济活动领域大量的虚假失信行为，不仅引发了社会利益冲突与矛盾，而且造成了严重的经济损失。为此，强化交易主体的道德意识和守法精神，构建交易伦理秩序，降低交易成本，则是我国经济社会建设的重要任务。

一、交易行为何以具有道德性

交易是基于双方或多方信任而产生的产权互换的经济行为。交易活动不仅具有逐利的经济诉求，而且也具有伦理的内蕴要求。人类活动是复杂多样的，道德行为只是人类活动类型之一。“广义的道德行为则指人在一定道德意识支配下进行的具有道德善恶意义的活动，即对他人和社会有利或有害，并具有道德自主选择性的行为。”[1]质言之，唯有自主性、自愿性、利益性和善恶评价性的行为，才具有道德性。交易经济活动，合乎道德行为特征的要求。

交易活动具有自主性。交易是社会成员间自主选择的行为。交易的自主性具体表现为交易主体的人格平等性、交易物的产权性、交易主体的经济理性。交易是发生在相互独立且平等的社会成员之间的经济活动，交易主体之间的身份、地位、人格是平等的。唯有交易主体经济地位彼此独立，不存在人身依附或辖属关系，人们之间才能够平等协商交易事宜，并遵守等价交换原则。为此，马克思指出：“每一个主体都是交换者，也就是说，每一个主体和另一个主体发生的社会关系就是后者和前者发生的社会关系。因此，作为交换的主体，他们的关系是平等的。在他们之间看不出任何差别，更看不出对立，甚至连丝毫的差异也没有。其次，他们所交换的商品作为交换价值是等价物，或者至少当作等价物。”[2]交易的自主性，不仅表现为交易主体关系平等，双方能够相互协商和尊重，不强买强卖，而且也表现为交易主体拥有交易物的产权，能够自己做主实施交易行为。进言之，交易物产权归属的排他性是交易主体自由意志表达的前提与基础。市场交易得以实现，既需要市场主体间的平等关系以及交易物的产权归属性，同时也需要市场主体具有理性判断力，能够根据市场信息，审时度势，在不受外界胁迫与压力下，自主决定交易事宜。

交易活动具有自愿性。自知自觉性是交易主体自愿性的表现。交易的自知性表明，人们不仅清楚交易的动机与目的，而且预知交易的行为后果及其所要承担的责任。交易动机和目的是双方各得其所。交易主体往往是出于自身消费需求产生交易欲望和行动，交易主体的利己动机是鲜明的，但与此同时，交易主体也能意识到交易后果、收益与潜在的风险，以至于法律风险、违法成本的高低，会影响交易者的行为选择。一言以蔽之，交易活动是市场主体利益权衡的一种自知自愿的选择性行为。

交易活动具有利益性。交易是一种利益互换的行为。一方面，交易是人际交往中发生的价值交换行为，个体的行为选择与他者的利益紧密相连，即交易一方的选择会影响另一方利益的损益，具有利己与利他的共生性、依存性、互动性。另一方面，交易主体不仅与利益相关者形成利害关系，而且个体间或经济实体间的交易也可能对其他社会成员造成负外部性，影响他人的福利，如污染性企业生产对周围居民健康的影响。显然，交易是一种关涉他人或社会利益的经济行为。

交易具有社会“应然”要求的价值诉求。交易不仅是互惠互利的经济行为，而且也是一种价值活动。交易物的质量、价格、合同等都有社会规范要求，商品质量要合乎国家或国际标准，价格要公道合理，货真价实，不能欺诈，交易方式要合乎国家法律规定和基本的道德要求。因此，交易行为是合规律性与价值性的统一，既要遵循商品经济的价值规律，实行等价交换，也要合乎国家法律与基本道德规范要求，要遵规守德谋利。

二、交易道德为何需要制度支撑

交易行为的道德性表明，交易主体在交换过程中要遵循社会的伦理原则和道德规范，要具有良好的道德行为、品德和情操。事实上，交易主体的道德行为和品德的养成，不仅需要社会道德教化，而且也需要法律制度的强力保障。原因在于，交易的契约性、道德的软约束性、信任的脆弱性以及法律的必行性。

第一，交易的契约性。交易是不同市场主体共同参与的具有协商性与合意性的经济活动。“任何交易都是以契约的形式（包括显性契约和隐性契约）完成的。”[3]人们对契约形式的选择往往与交易风险相关。随着交易活动的复杂化、交易风险的加剧，交易逐渐由口头协议演进为明文合同，尤其是伴随赊销、赊账、预付款等信用交易的发展，人们对交易的未来有规划与要求，所以，明文合同或契约更为普遍。现代契约对履约的内容、时限与违约责任的规定不仅明确具体，而且具有法定性。一方面，契约条款的清晰性与明确性，避免了口头承诺表述的含糊性或理解的歧义性乃至前后意思不一等问题；另一方面，契约效力的法定性与权威性，即契约一经缔结，就具有法律效力，任何一方的违约，都要受到法律的惩处。

第二，道德的软约束性。道德协调交易活动中人们的利益关系虽然具有广泛性，但它是一种弱强制。其一，道德是通过社会舆论、风俗习惯、内心信念、良心等发挥作用。道德发挥作用需要一定的主观条件。只有行为主体具有一定的道德意识和良心，没有完全丧失人之为人的底线道德观念，道德才能发挥其内在的约束作用；相反，一旦交易主体良心泯灭，不在乎社会舆论对自身的道德评价与信誉影响，良心的内在评判机制失灵，无法产生谴责与羞愧感，道德就会显得软弱无力。其二，道德原则和规范具有抽象性、笼统性以及价值要求的倡导性。合义的经济行为，需要市场主体在交易中能够秉持道德原则，把握好道德分寸，实现义利统一，但在现实生活中，由于道德原则要求的抽象性和笼统性，加之交易利益关系的复杂性，人们在具体的交易情境中往往难于依照道德原则做出正确的道德判断。而道德的劝说和倡导，只是一种鼓励性的引导，缺乏强制力。其三，守德回报机制易受外在利益影响。守德回报激励机制是交易主体义利统一的重要驱动力，一旦不道德或不义之利超过了正当的道德激励，即守德未获得如期的应得收益或守德成本过高，交易主体就会在利益诱惑下发生动摇乃至见利忘义。尤其是在市场秩序紊乱、法律制度不健全的营商环境中，守德者利益受损而败德者获益的“二律背反”现实，就会刺激或诱使原先守德的交易主体可能会为了获得当下的利益而放弃坚守基本道德底线。“如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁，其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为，乃至造成非正义行为的泛滥。”[4]毋庸置疑，交易活动只靠道德调节是不够的，需要法律严厉惩处破坏交易规则的市场主体。

第三，交易信任具有脆弱性。交易信任包括守信、互信、授信、惠信四个主要环节。信任是交易得以产生的道德约束条件。交易主体在经济活动中一贯的诚实守信行为会得到其他市场主体认可，具有人格信用。博人信任，就会产生互信关系。信任是维持可持续交往关系、延续交往意愿的道德纽带。只有交易主体都认同彼此的置信水平，才会形成交易意愿、订立契约、实施交易。通常情况下，交易主体在信任的前提下易于授信他人，双方在交易过程中守信，积极践履约定，最终实现守信互惠。“交易双方相互的信任构成了交易的前提，也是信用行为发生的伦理道德基础。”[5]但需要指出的是，信任虽然具有简化交易程序的积极效用，但它具有脆弱性，表现为交易失信的易发性、维护的长期性、失信的溃败性与修复的困难性。信用交易的非即付性产生了交易的时间差，易于产生投机行为。如马克思所说：“信用又使买和卖的行为可以互相分离较长的时间，因而成为投机的基础。”[6]在法律处罚过轻或法律风险较低的社会环境中，一旦交易主体利用兑付时间差趁机不择手段牟取远高于守信的正当收益，人们极有可能为了更大利益铤而走险。良信是人们长期履约守信的道德结晶，而不是偶发的守信行为。无论交易主体在以往交易活动中何等诚实守信，只要在一次交易中存在虚假失信的行为，就会瓦解信任关系，导致信任溃败。“因为机会主义行为使他人的行为越来越不可预见，对未来的不确定性越来越不可把握，对未来的不确定性进而使人们越来越感到不安全和不确定，而不安全和不确定的感觉恰恰要求拒绝给予信任。”[7]

第四，法律具有必行性。法律规定是一种硬约束。法律标准统一、普遍，是社会全体成员都必须遵循的行为规范。“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法和法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。”[8]法律对商业欺诈与行贿、不正当竞争与内幕交易等禁止性规定，适用于所有交易主体。法律调节具有平等性。“法律平等地适用于每一个人，同样地约束每一个人，而不论每个人的动机如何。这是法律的核心。”[9]在法律面前人人平等，任何社会组织或个人，不论其身价、权力、社会关系如何，只要触犯法律，都会在同等情形下受到法律的同等制裁。“只要违反法律就要依法追究责任，绝不允许出现执法和司法的‘空挡’。”[10]法律调节的这一特性使得守信的交易主体不必受到失信者败德行为消极示范影响，能够强化交易主体诚实守信的道德意志，而且法律对虚假失信违法行为的严厉处罚所彰显的矫正性公正，会强化市场主体的守法遵德意识。

三、交易伦理的法治保障

习近平指出：“市场经济的高效率就在于价值规律、竞争规律、供求规律的作用，但发挥市场经济固有规律的作用和维护公平竞争、等价交换、诚实守信的市场经济基本法则，需要法治上的保障。……如果缺乏对不正当市场行为进行惩防的法治体系，守信者利益得不到保护，违法行为得不到惩治，市场经济就不能建立起来。”[11]显然，创设良好的营商环境，降低交易成本，亟须在加强经济伦理价值观引导的同时，完善相关法律制度，遏制虚假失信行为的泛滥，促进经济社会的健康发展。

第一，提高对虚假失信等不良交易行为的惩罚力度。交易活动伦理秩序的维护，不仅取决于市场主体正确的义利观所形成的内在约束力，而且也取决于社会法律所形成的外在制裁力。法律权威是增强市场主体守法意识、形成法律信仰的重要前提与基础。法律对禁止性行为“违法必究”的强制秉性及其惩罚力度所产生的震慑力，在很大程度上能够强化交易主体对法律制度的认同与信服。伴随中国特色社会主义法制体系的建立，我国对交易中的不良行为虽已形成惩罚的约束态势，但仍存在规定笼统和刑罚偏轻的问题，以《中华人民共和国产品质量法》为例。该法第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”虽然法律对制假贩假主体惩罚条款规定比较全面，但规定笼统，为自由裁量权留置了过多的空间，易于导致“同案不同判”的问题，尤其是刑罚力度偏低，法律威慑不足。制假贩假是世界各国法律都明文禁止的行为。“美国联邦法律规定：制假售假初犯者面临10年以上的监禁，重犯者面临20年以上监禁和500万美元的罚款，因假货造成死亡后果的个人将会被终身监禁。对于公司处罚更加严厉，罚金高达1500万美元。”[12]事实上，世界上许多国家都是通过法律对制假贩假行为进行严厉制裁所产生的高昂违法成本，遏制相关人员铤而走险牟利的冲动。有鉴于此，我国对制假贩假等不良行为的惩处，需要做好两方面的法律完善工作：一方面，对于制假贩假等行为的处罚需要提高惩罚力度，在刑罚方式上，既要提高财产罚和人身罚的力度，产生法律威慑和高额的违法风险，也需要借鉴国外法律处罚的经验，在罪责相关的职业领域或社会活动中，引入禁止性的行为罚和资格罚，以法律惩处范围的延伸而提高制假贩假行为的违法成本，使制假贩假者付出惨痛代价，不敢投机钻营。另一方面，我国需要修改笼统性的法律条款，进一步明晰定罪量刑标准，减少“选择性守法”和“选择性执法”的空间，维护法律的权威性。

第二，降低对欺诈失信等不良交易行为惩治的入罪门槛。法无禁止即可为，体现了国家对公民自由权利的尊重，为此，法律需要对公民禁止性行为进行明确划界。对欺诈失信等不良交易行为的惩罚，既要提高刑罚力度，也要降低入刑门槛，严厉打击欺诈等行径。事实上，欺诈失信等交易行为成功与否是由主观意图与客观条件共同决定的，犯罪未遂只能表明其不具备实现的客观条件，并不是行为主体的主观意图和目的，所以，对于那些实施欺诈行为的主体，不应该因其未遂或社会破坏力不大而将其排除在法律制裁之外。换而言之，只要交易主体具有欺诈的动机与行为事实，不管欺诈是否得逞，都应当追究其法律责任。以诈骗罪为例，我国的诈骗罪包括立案金额的法定要件，而西方一些国家对诈骗罪的规定，不是后果论的定罪方式，更偏重行为性质，即不论诈骗金额多少以及诈骗是否得手，都会入罪判刑，给予严厉处罚。《法国刑法典》第313—1条规定，使用假名、假身份，或者滥用真实身份，或者采取欺诈伎俩，欺骗自然人或法人，致其上当受骗，损害其利益或损害第三人利益……，是诈骗。对诈骗处5年监禁并科250万法郎罚金，同时附加最长5年的资格刑。[13]《德国刑法典》第二十二章诈骗和背信第263条（诈骗）规定：意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的，处5年以下自由刑或罚金刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。[14]即使诈骗未遂获利，一样受罚。显然，我国在相关法律的修订中，需要改变目前后果要件论定罪方式，要把“恶意”的行为性质考虑进去。也就是说，我国相关法律应对罪行认定条件进行调整，在对欺诈、贩假、违约等罪的惩罚条款中，对那些主观意图、谋划实施的行为，不能因客观条件不足或意图欺诈的对象自我防范意识较高而未遂的行为，不予处罚或降低刑罚力度。犯罪金额的多寡与犯罪行为的入罪门槛，不具有完全的必然关联性，而只能作为犯罪危害性的判别标准。因此，降低对欺诈失信等不良交易行为惩治的入罪门槛，将恶性的行为动机、意图和性质作为交易违法行为入罪的法定要件，既是我国相关法律完善的需要，也是一些市场经济先行国家立法的普遍做法。

第三，完善信用惩戒的相关法律制度。信用经济时代对失信者的处罚，除了各种法律对欺诈、制假贩假等行为的直接处罚外，还会运用信用信息的公开及其传散性，发挥市场和社会对失信交易主体的排挤力。反观现实可以发现，导致交易行为道德失范的重要原因之一，就是信用信息不对称使一些具有不良信用记录的交易主体，因其不良信用信息被隐匿，鲜为人知，使得他们得以和守信者一样具有市场竞争资格参与相关交易，尤其是各种招投标交易活动。为此，需要尽快制定信用管理的核心法律制度，更好地发挥信用惩戒作用，使“守信者获益，失信者处处受限，寸步难行”。

《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信制度建设的指导意见》（2016年）、《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》（2016年）等重要文件相继出台的政策保障与政府的统一部署，加之全国范围内企业和自然人信用代码的统一以及国家信用信息平台建立等，我国对重点领域和严重失信行为进行信息公示、共享以及实施联合惩戒机制基本建立，且取得显著成效。虽然我国现阶段已实行多部门共同参与的信用惩戒措施，但信用信息的依法采集、广泛公示等制度仍需要进一步完善。

其一，尽快制定信用信息公开法，使信用信息的采集与使用依法合规。法律不仅要界定入罪及量刑标准，严惩坑蒙拐骗、欺诈违约等交易行为，彰显法治权威，而且还需要保障公民权和企业的合法权益。为了保护公民隐私权和企业商业机密，需要立法对信用信息的采集与使用进行严格规定，防止公民个人信息的“裸奔”，发挥好信用信息公开与传播对失信者的威慑作用。也就是说，个人和企业的信用信息采集和使用，需要依法依规。目前，我国需要在法律层面明确规定，哪些信息属于个人的隐私，是绝对不能采集和传播的；哪些信息属于企业的商业机密，是不允许泄露的。美国的《公平信用报告法（FCRA）》，不仅将信用信息对象的个人同意作为合法使用的要件，而且还对信用信息使用的具体方式与用途进行明确规定。“其他合法使用消费者资信调查报告的机构或人必须符合下列条件，否则即使当事人同意也属违法行为：1.与信用交易有关；2.为雇佣目的；3.承做保险；4.与合法业务需要有关；5.奉法院的命令或有联邦陪审团的传票。”[15]

其二，在相关法律中，需要明确规定对已采集信用信息的核查与责任追究，确保信用信息的真实可靠。在现代市场经济社会，对虚假失信主体实施“信用惩戒”，是人类在社会治理方面的一种新的发明创造。“信用惩戒”不仅对那些已触犯法律的失信行为人，形成“不良信用记录”进行公示和传散，而且也对那些未触犯法律的失信行为人，形成“不良信用记录”进行公示和传散。总而言之，“信用惩戒”就是对失信主体曾经的“信用污点”实施“既往再咎”，使市场主体的当下行为与未来利益发生连带关系。即是说，违法的虚假失信行为，既要受到具体法律的直接处罚，也要因此次失信行为而影响当事者未来利益的获得。众所周知，我国的“信用惩戒”具有“三多联合性”的特征，即多主体、多种形式、多领域的联合惩戒。“多主体的联合惩戒”是失信企业或个人，在参与市场交易或社会活动中，会受到政府机关、行业协会、企业以及社会个体的排挤。如政府会禁止失信企业参加政府工程的招投标项目；各级政府机关选聘公务员，会按照《公务员法》的要求，排除具有不良信用记录的失信人员；企业在经济合作与交易中，也会尽量减少与失信企业的经济往来。“多种形式的联合惩戒”是对失信企业或个人，实行“行政性”“市场性”“行业性”和“社会性”的联合惩戒。“多领域的联合惩戒”是我国对失信主体已形成“一方发起”多方响应的跨地区、跨部门、跨领域的惩戒。显而易见，“信用惩戒”对失信者的惩罚是全方位的，会直接影响失信主体在社会中的生存力和发展力。毋庸置疑，信用信息的真实性是有效发挥信用惩戒作用的前提。因之，信用信息的采集除了遵循法定程序外，还需要确保公示信用信息的真实、可靠，以避免信用信息本身的虚假性对相关人员的伤害。显然，无论是政府还是信用管理机构，都有责任保证采集和公示的信息客观、全面和公正，以保护好个人和企业的合法权益。

其三，对不同性质的失信信息保存时限需要分类且进行区别性的规定。目前，国务院颁布的《征信业管理条例》，对个人不良信息保存期限统一规定为5年。事实上，经济领域虚假失信行为的性质以及危害程度是不同的，不能一概而论，要精准施策，惩治严重失信者，警示一般失信者。为此，可以把失信行为划分为严重失信行为、一般失信行为和轻微失信行为。在立法中，需要坚持公平惩罚原则，对不同行为类型失信记录的保存年限要区别规定，从而有效发挥信用记录的警示、教育、引导与惩罚作用。对于那些在重点领域发生的重大失信行为，不仅在相关法律中要提高惩罚力度，罚到疼处，而且失信记录保持年限要长久一些；对于那些在经济活动中的一般失信行为，既要进行法律处罚又要适当保持失信记录的年限；对于那些无主观故意的轻微失信行为，可以列入“黑名单”重点关注对象，进行警示教育。

注释

[1]《伦理学》编写组：《伦理学》，高等教育出版社、人民出版社2012年版，第247页。

[2]《马克思恩格斯全集》第30卷，人民出版社1995年版，第195页。

[3]马本江：《信用、契约与市场交易机制设计》，中国经济出版社2011年版，第2页。

[4]慈继伟：《正义的两面》，北京三联书店2001年版，第1页。

[5]李新庚：《信用产生的经济、伦理和制度基础》，《湖南经济管理干部学院学报》2004年第2期。

[6]《资本论》第3卷，人民出版社2004年版，第493页。

[7]廖小平：《面向道德之思》，湖南师范大学出版社2007年版，第8页。

[8][10]《习近平谈治国理政》第2卷，外文出版社2017年版，第115页；第116页。

[9【美】罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社2002年版，第271页。

[11]习近平：《之江新语》，浙江人民出版社2007年版，第203页。

[12]舒圣祥：《治理假货亟需法治的“细眼筛查”》，《青岛日报》2017年3月1日。

[13]参见《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第112~113页。

[14]参见《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第128页。

[15]林钧跃：《美国信用管理的相关法律体系》，《世界经济》2000年第4期。