我国涉外协议管辖制度中实际联系原则的去与留——以加入海牙《选择法院协议公约》为视角

姜 曦，赵 仙

（吉林财经大学 法学院，长春 130117）

协议管辖制度是私法自治精神在管辖权方面的体现，世界各国不论是在立法制度还是司法实践中都对该制度予以了认可并广泛适用。但这并不意味着当事人协议选择法院管辖的自由是无限的，相反，各国对协议管辖制度采取了不同程度和方式的限制，我国采取的限制方式即为实际联系原则。从《民事诉讼法》及其解释来看，对于实际联系原则的适用是扩张还是限制的态度并不明晰，但在司法实践中表现出来的则是对实际联系采取限缩解释的立场，以严格的客观标准来判断当事人所选择的法院管辖所在地与争议之间是否存在实际联系。鉴于此，有学者认为纳入实际联系原则违背了协议管辖制度尊重当事人意思自治的初衷，当事人选择中立法院管辖的可能性被不当剥夺，不符合协议管辖制度的发展趋势，故主张取消实际联系原则。在此背景下，我国于2017年9月2日签署了海牙《选择法院协议公约》（以下简称《公约》），而根据《公约》的相关规定，国际商事纠纷当事人之间的法院选择协议不受实际联系原则的限制，《公约》管辖权规则与我国涉外协议管辖制度对实际联系原则的不同态度所形成的冲突无疑是我国加入《公约》后必须要解决的一个问题，这就更加需要我国尽快对实际联系原则作出取舍。

一、我国涉外协议管辖制度实际联系原则的利弊分析

我国的协议管辖制度在1991年《民事诉讼法》中得以确立，在之后的几次修订中不断得以完善，并建立了“去差别化”的统一协议管辖制度〔1〕，而实际联系原则始终是其基本立法精神,即限制当事人的意思自治，以保护弱势一方当事人的合法权益和维护国家司法管辖权。但从实践来看，实际联系原则并没有通过立法实现所欲达到的效果，制度价值与实践效果的失衡问题由此产生。

（一）实际联系原则的制度价值

1.实际联系原则是保护弱者的现实需要

协议管辖制度是私法自治原则在民事诉讼领域的体现，其赋予了民事诉讼当事人自主选择管辖法院的权利。私法自治原则的理论基础是“理性人假设”〔2〕，即在私法活动中，当事人对自己所欲达成的目标有确切的认识，通过理智的分析和判断，能够独立地做出选择，而只要理性人的选择没有损害第三人利益或者公共利益，则公权力不可介入。根据这一理论，协议管辖制度可以期待诉讼当事人能凭借自己所掌握的信息，对各种不同选择可能面临的结果进行预设分析和判断，从而选择最理想的法院，使可能发生或者已经发生的争议得以高效解决。但在现实生活中，面临两个问题：一是社会关系纷繁复杂，公法领域和私法领域往往有所渗透，难以剥离出一个纯粹的私法领域；二是由于双方当事人实际地位的不平等，在双方协商选择管辖法院时，处于优势地位的一方当事人，拥有更多的话语权和决定权，往往会选择对自己更有利的法院以实现自己利益的最大化，而两个理性人的博弈因其地位的悬殊而难以求得最优的解决方案。这与私法自治精神赋予当事人程序自主权的初心显然是相悖的，因此对当事人的任意选择自由加以限制就显得尤为重要。

实际联系原则成为涉外协议管辖制度的限制条件后，在弱势一方当事人被迫接受不利于自己的管辖法院且发生争议时，便可以根据实际联系原则向与争议有实际联系的地点的法院提起诉讼或者在应诉时提出管辖权异议，排除与争议无实际联系地点的法院管辖以维护自身利益。例如在上海衍六国际货物运输代理有限公司与长荣海运股份有限公司海上货物运输合同纠纷一案中①最高人民法院〔（2011）民申字第926号〕：上海衍六国际货物运输代理有限公司与长荣海运股份有限公司海上货物运输合同纠纷案（再审）。，最高人民法院认为涉案提单协议管辖条款约定不明确，不具有排他性，选择的法院不属于与争议有实际联系法院，不能排除中国法院对该案依法行使管辖权，而涉案运输始发地为大连，大连海事法院可以对此案行使管辖权。在该案中，提单背面条款第29条第（2）项规定纽约南区联邦地方法院对争议具有排他性管辖权，该条款系长荣公司单方制定并长期使用的格式条款，衍六公司未能表达其真实意思，在此项管辖协议中处于劣势地位，但衍六公司根据我国《民事诉讼法》中要求被选择法院所在地与案件争议有实际联系这一规定，向该案运输始发地大连的海事法院提起诉讼，且在衍六公司申请的再审中，最高人民法院对衍六公司的主张予以支持，裁定撤销二审裁定，维持大连海事法院的一审裁定。在此案中，正是因为实际联系原则对当事人选择法院的自主权加以限制，才使得衍六公司能够扭转其签订格式条款的劣势地位，排除美国纽约南区联邦地方法院的管辖，选择大连海事法院管辖，不仅节约了诉讼成本，还有效的维护了自身利益。

2.维护国家司法管辖权层面的考量

涉外协议管辖制度之所以将实际联系原则作为当事人选择法院自主权的限制条件，要求当事人必须在与争议存在某种实质联系的法院中选择管辖法院，正是因为想通过这种方式维护国家的司法主权。国际民事诉讼管辖权是主权国家对有关涉外民商事争议进行裁判的权力，是主权国家行使主权的一种方式，如果不对当事人选择法院的自主权加以限制，就不可避免的会出现当事人任意选择管辖法院而不当排除本国法院的管辖权，这无疑是对主权国家司法管辖权的损害。

在司法实践中，我国大多数涉外商事合同中，解决争议的相关条款通常由外方当事人拟定，我国当事人仅需要对此作出认可，无实质的协商权利。此种情况常见于国际货物运输合同之中，例如在其提单中规定“由本提单证明的或包含在本提单项下的合同应适用英国法律，任何由此产生或与之相关的索赔或争议应无条件受英国法院管辖”。在此情形下，如果不对涉外协议管辖加以限制，那么就会导致越来越多的涉外民商事纠纷由外国法院进行裁判，而本国法院仅仅扮演着司法合作者的角色——承认外国法院的判决并执行该判决。最终面临的结果就是国际民商事管辖权的不合理分配，法制相对完善的国家，因受到更多当事人的青睐，造成法院累讼结果，而法治水平相对落后的国家则被冷落，更加缺乏学习进步发展的机会。因此，涉外协议管辖制度纳入实际联系原则后，能够有效减少国际案件转移的情形，维护主权国家的司法主权。

（二）我国实际联系原则的适用困境

从我国当前的司法实践来看，对实际联系原则偏向于限缩解释的立场，对“实际联系地”采用严苛的客观标准〔3〕，涉外民商事当事人选择的管辖法院所在地与争议之间的联系必须是客观存在的外在联系，而当事人通过选择适用某国法律建立起来的主观联系则不符合实际联系原则。例如在深圳市天佶投资担保有限公司与艾斯克拉温尼斯租船公司海事担保合同纠纷一案中②广东省高级人民法院〔（2015）粤高法立民终字第619号〕：深圳市天佶投资担保有限公司与艾斯克拉温尼斯租船公司海事担保合同纠纷二审民事裁定书。，天佶公司不服一审裁判提起上诉，在其上诉理由中，天佶公司认为《民事诉讼法》解释第531条并非是穷尽性规定，涉外民商事当事人可以合意选择法条所列举的六个客观标志地法院以外的其他法院管辖，而且在艾斯克拉温尼斯公司所提交的《担保函》中，第（4）条明确规定了英国法对担保有约束力，那么根据英国法的解释，在这类情形下，应认定“英国伦敦高等法院”与争议具有实际联系，但广东省高级人民法院认为，天佶公司与艾斯克拉温尼斯公司的住所地、担保合同的签订地等，都和英国伦敦不具备实际联系，天佶公司也没有提交证据证明英国伦敦与涉案纠纷存在实际联系，且当事人只是选择了发生纠纷时所应适用的法律，却没有其他连接点，因此不能以当事人之间约定了解决争议的准据法为英国法为由而认定英国伦敦与此案争议有实际联系，最终驳回了天佶公司的上诉，维持原裁定。在此案中，广东省高院坚持严格的客观标准立场，排除主观标准的适用，认定一项管辖协议中如果被选择的法院地与争议无客观的外在联系，那么该协议管辖条款则为无效。

我国涉外协议管辖制度以如此严苛的客观标准界定实际联系地显然是不妥的，与我国将实际联系原则纳入涉外协议管辖制度的价值目标也不相符。首先，涉外合同纠纷中除了《民事诉讼法》司法解释第531条列举的六个特定连结点之外，还有其他许多连结点，涉外民商事纠纷当事人可能会认为法条列举的实际联系地法院不能够公正有效地解决争议，而在这列举范围之外的第三地法院是解决争议的更优选择。所以实际联系原则严苛的客观标准剥夺了当事人的这种选择自由，并不可取。其次，如果涉外民商事当事人选择我国人民法院作为管辖法院，但是我国不属于法条所特定化的六个实际联系地之一，那么我国则不具有管辖权，而其他国家的法院因为当事人之间的管辖协议对争议也无权管辖，将导致管辖权的消极冲突，同时我国想要通过实际联系原则维护国家司法管辖权的目的也难以实现。

二、《公约》对我国实际联系原则的影响

《公约》本质上是一个判决承认与执行公约，其适用于当事人之间达成选择法院协议的国际民商事案件，要求被选择法院缔约国必须对争议进行管辖，而未被选择法院国家则承担拒绝管辖争议的义务，此外，要求缔约国必须承认与执行被选择法院所作出的判决。《公约》的目标是通过统一各国管辖规则，让一国作出的判决在其他国家获得承认与执行，实现判决的自由流通，与《纽约公约》形成并行体制。

（一）《公约》管辖权规则与我国涉外协议管辖制度的差异

1965年《海牙协议选择法院公约》第15条规定①1965年《海牙协议选择法院公约》第15条“任何缔约国得保留对选择法院协议不予承认的权利，如果争端与所选择法院并无联系，或者在具体情况下，由所选择法院处理该事项实属严重不便。”，如果争议与当事人所选择的法院并没有实际联系，或者根据具体情况分析，由被选择法院处理争议有严重的不方便，那么缔约国可以保留不承认选择法院协议的权利。根据该条规定可以看出，1965年的《公约》是认可实际联系原则的，而在2005年《公约》谈判过程中，虽然一些大陆法系国家就实际联系原则与英美法系国家据理力争，力求实际联系原则得以采纳，但是《公约》最后在其条文中并没有规定实际联系原则。

根据《公约》的第3条规定，公约形成了排他性管辖权规则，而排他性选择法院协议，是指双方或多方当事人在与某一特定法律关系有关的争议产生前或产生之后，可以在公约缔约国中选择某一国法院或者某国的一个或多个法院作为管辖法院，从而排除任何其他法院对争议的管辖。值得注意的是，《公约》的管辖权规则与我国的管辖协议存在着形式要件和实质要件上的差异，体现在对实际联系原则的不同态度。我国在涉外协议管辖制度中，将实际联系原则置于极其重要的地位，如果国际民商事当事人选择的法院所在地与争议没有实际联系，当事人作出的管辖协议则不具备效力，被选择法院对争议不具有管辖权。与之相反，根据《公约》的规定，当事人选择的法院所在地是否与争议有实际联系不影响选择法院协议的效力，当事人之间的选择法院协议是否有效应根据被选择法院国家的法律来判断，因此《公约》的管辖权规则对实际联系原则采取了否定的态度。

（二）加入《公约》后对我国实际联系原则的影响

《公约》是我国全面参与制定的第一部国际公约，在全球化越来越深入、世界各国联系更加密切的今天，中国“一带一路”也在如火如荼的开展着，加入《公约》四年来，我国法院作出的大量判决在境外获得承认和执行，对于国际经济贸易发展的利好是显而易见，同时也能够通过《公约》推动我国涉外管辖制度的完善。

《公约》以当事人意思自治原则作为其基本原则，受该原则影响，当事人对自己的私权享有充分的自由处置权，不受实际联系原则的限制。这种以尊重当事人意思自治为基本原则的排他性管辖权规则与我国严格要求实际联系原则的涉外管辖制度之间的差异，无疑加剧了实际联系原则去与留的冲突。根据《民事诉讼法》第260条的规定，我国法律与我国缔结或者参加的国际条约发生冲突时，优先适用国际条约的相关规定，但也有例外情况，即我国对国际条约中与我国规定的条款作了声明保留，则适用我国法律规定。据此我国需要对实际联系原则明确去与留的立场，以解决我国涉外协议管辖制度与《公约》管辖权规则之间的冲突。

三、实际联系原则的去与留

（一）取消实际联系原则可能面临的问题

根据《公约》的规定，当事人订立的选择法院协议具有独立性，且选择法院协议是否有效依据被选择则法院国家的法律进行判断。对于这两者的结合，陈隆修教授称将其称之为“致命组合”〔4〕，因为公约中的这两项规定虽然意在强化选择法院协议的强制性效果，但是物极必反，这种过度的效力性，往往不利于维护公平正义，最终导致不利后果。

《公约》的这两项规定想要充分发挥其效用实现公约目的，具有一个隐性条件，即缔约双方当事人实际地位平等、具备同等的缔约能力，意思表达自由且真实。但在客观实践中，这项条件很难具备，常见的情形是得益于自身经济能力、丰富经验与较高的谈判水平的强势一方当事人利用格式合同、提单中的法院选择条款，或其他强迫手段迫使弱势方违背自己的真实意思，选择对强势一方当事人有利的法院管辖，或者必须接受对自己诉讼极为不便的法院管辖。虽然我国在经济领域取得了巨大发展，国际贸易往来愈加频繁，法制水平也在不断进步，但是相较于西方国家的先发优势，我国当事人在国际商事往来中依旧不具有优势地位。因此，如果处于弱势地位的我国当事人被迫接受了有利于外方当事人的选择法院协议，即使被选择法院所在地与争议不具有实际联系，我国人民法院也因为实际联系原则被取消且选择法院协议具有排他性而无权管辖，这样势必会不利于保护弱势方的利益。

（二）保留实际联系原则的措施

虽然我国涉外协议管辖制度中实际联系原则存在着许多不足，而且与《公约》的不同是客观存在的事实，但是实际联系原则具有其重要立法价值，并且取消实际联系原则将不利于保护国际商事纠纷中弱者的合法权益，也不利于维护国家司法主权。

即使有部分学者以实际联系原则违背协议管辖制度设立初衷、不符合尊重当事人意思自治的国际走向为由，主张废除实际联系原则，但在司法实践中，依旧严格遵守实际联系原则，要求当事人选择的管辖法院所在地与争议存在实际联系，使得当事人在收集证据和举证方面更加便利，判决也更容易获得有效执行。而实际联系原则作为一项被国际社会普遍接受的管辖权原则，从限制当事人任意自由选择以防止其规避法律、维护主权国家司法管辖权和减少《公约》“致命组合”的消极影响等方面考虑，其应该被继续保留。

为了更好地实现实际联系原则的制度价值，可以针对上文所分析的实际联系原则适用方面的问题进行改革，对实际联系原则的适用作扩张解释，不应将“实际联系地”局限于立法条文所列举的客观标志地〔5〕。在对当事人协议选择的管辖法院所在地与涉案纠纷有无实际联系进行判断时，采纳法律选择标准，即如果当事人在涉外管辖协议中约定了争议适用某国法律且由该国法院管辖时，应当承认当事人选择准据法的行为使争议与该国具有了实际联系，尊重当事人的意思自治，以此保证当事人之间选择法院协议的效力性。此外，保留实际联系原则，需要妥善处理好其与《公约》之间的差异性可能造成的冲突。根据《公约》第19条①海牙《选择法院协议公约》第19条“限制管辖权的声明。一国可以声明，如果除被选择法院所在地外，该国与当事人或者争议并无联系，其法院可以拒绝受理一项排他性选择法院协议适用的争议。”所规定的限制管辖权的声明，如果当事人选择了与争议没有实际联系的地点的法院管辖，那么缔约国可以声明本国法院有权拒绝对当事人之间的争议进行管辖。通过这项特殊声明制度，缔约国就可以声明拒绝对纯外国性案件行使管辖权，以此来维护本国的国家利益。在一定程度上，我国协议管辖制度中纳入实际联系原则的立法目的与该项声明的制度目的有着一定的异曲同工之妙。因此，根据《公约》第19条的规定，我国法院可以拒绝管辖与中国没有实际联系的国际民商事争议，既保持与我国国内制度的一致性，又能缓和我国实际联系原则与海牙《公约》之间的冲突。