书证提出命令：规范展开、实践检视与完善路径∗

贺增磊

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

书证在民事诉讼中是一种最常见、最普遍的证据〔1〕刘家兴.民事诉讼法学教程［M］.北京：北京大学出版社，1994.169.，从而成为法庭判决的主要基石〔2〕［美］米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法［M］.李学军等译.北京：中国政法大学出版社，2003.97.。 在现实生活中，证据尤其是书证往往存在“证据偏在”〔3〕证据偏在是个学理上的概念，它是指双方当事人与证据之间的距离不对等，大量能够证明法律要件事实的证据被集中控制于距离证据较近的一方当事人（往往是加害方）手中的情形。 张卫平.民事诉讼法（第5 版）［M］.北京：法律出版社，2019.261.的现象，从而使承担举证责任的一方当事人的权利难以得到有效救济。 为了解决这一现实问题，在2007 年及2012 年《民事诉讼法》修改的过程中，理论界和实务界都曾提出增加书证提出命令的立法建议〔4〕江伟.《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）及立法理由［M］.北京：人民法院出版社，2005.33－34.张卫平.民事程序法研究（第7 辑）［M］.厦门：厦门大学出版社，2011.177. 郑学林，宋春雨. 新民事证据规定理解与适用若干问题［J］. 法律适用，2020，（13）：45.。 遗憾的是，其建议最终未获得立法机关的采纳。 2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第112 条粗线条地创设了书证提出命令制度。 随后，2019 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《新民诉证据规定》）第45－48 条又对其进一步予以细化和完善。

所谓书证提出命令是指有关书证由对方当事人或者第三人持有时，负有举证责任的一方当事人可以申请法院向持有人发布命令，责令其提交该书证的制度〔5〕江伟，肖建国.民事诉讼法（第8 版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2018.192.。 该制度设立的意义在于既有助于给负有举证责任的当事人提供取证上的便利，也有助于法院发现真实、作出正确的裁判〔6〕［日］三木浩一等.民事訴訟法（第3 版）［M］.东京：有斐閣，2018.319.。 对于该项新制度，需从法释义学的角度对《民事诉讼法》及相关司法解释的规定作体系化理解和规范性阐释；与此同时，通过对裁判文书的梳理和分析，以期检视与反思其在司法实践中的运行效果与问题，进而提出相应的完善建议。

一、现行规范之展开

与主要大陆法系国家或地区通行的做法不同，我国的书证提出命令制度并非出自《民事诉讼法》的明确规定，而是由司法解释确立的。 《民诉法解释》第112 条在主体范围、申请时间、费用负担、法律后果等方面对其作了初步规定，《新民诉证据规定》第45－48 条在申请条件、审查程序和内容、客体范围、法律后果等方面进行了完善和细化。 准确把握现行规范是司法适用的前提，下面将围绕上述规定对该制度的构成进行详细阐释。

（一）书证提出命令的主体范围

书证提出命令的主体包括负有举证责任的一方当事人（即“申请人”）和控制书证、负有文书提出义务的相对方（即“被申请人”）。 对于申请人而言，较权威的释义书认为，“当事人”应作广义理解〔7〕最高人民法院民事审判第一庭.新民事诉讼证据规定理解与适用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020.435.，既包括诉讼中的原告、被告，又包括有独立请求权第三人以及承担民事责任的无独立请求权第三人，即“被告型无独立请求权第三人”〔8〕参见（2019）辽1321 民初2391 号民事判决书。。

对于被申请人而言，从大陆法系国家和地区的立法例来看，其可以是诉讼的对方当事人，也可以是与诉讼无关的第三人。 不过，从《民诉法解释》第112 条的语言表述来看，被申请人仅指控制书证的对方当事人，不包括诉讼外第三人。 被申请人必须是“控制”书证的人，但并不局限于实际占有人，而是对书证享有管理权、处分权和支配权，能够依其判断决定是否提出，且能对提交与否所产生的结果承担责任之人〔9〕［日］伊藤真.民事诉讼法（第四版补订版）［M］. 曹云吉译.北京：北京大学出版社，2019.288. 在英美法系国家，也有类似的观点。 以美国为例，根据《联邦民事程序规则》的规定，在证据开示阶段，一方当事人须根据对方的申请，提交其占有、保管或控制的证据材料。 而在司法实践中，法院一般认为，是否提交文件的真正判断标准是控制（control）而非占有（possession）。 参见［日］三木浩一.民事訴訟における手続運営の理論［M］.东京：有斐閣，2013.500.。 如甲基于保管合同将某份文书交付乙保管，对于该文书而言，寄存人甲是间接占有人，保管人乙是直接占有人。 不过，依照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第899 条的规定，寄存人甲可以随时领取保管物，此即意味着，尽管该文书由乙实际占有，但甲对该文书仍具有支配力，可以自行决定是否提交书证。 由于普通共同诉讼是数个单独诉讼的合并形态，所以普通共同诉讼中的一人是其他共同诉讼人的“第三人”，这被视为书证提出命令第三人范围的特例〔10〕包冰锋.民事诉讼证明妨碍制度研究［M］.厦门：厦门大学出版社，2011. 198.。

（二）书证提出命令的客体范围

书证提出命令的客体范围是指负有举证责任的一方当事人可以申请相对方提出书证的范围，也即控制书证的人负有书证提出义务的范围。 客体范围的划定往往深受民事诉讼目的、民事诉讼模式等多重因素的影响，从而呈现出或限定化或一般化的样态。 所谓“限定化”是指只有在法律明确规定的情形下，文书持有人才负有提交书证的义务；“一般化”则是指除法律特别规定可以不提交的书证之外，其他书证均属于提交的范围。 有学者曾主张我国应采用一般化的文书提出义务〔11〕毕玉谦.民事诉讼文书提出协力义务与立法设计［N］.人民法院报，2010－12－29（7）.陶婷.文书提出命令的适用范围探讨［J］.西南政法大学学报，2008，（2）：70.，《民诉法解释》第112 条因缺乏对客体范围的明确限定，似乎也为此主张提供了一定的依据〔12〕张卫平教授指出，《民诉法解释》第112 条的规定的书证提出义务是完全没有限制的、绝对的一般义务，比日本法上对于客体范围方面的规定走得更远一些。 张卫平.当事人文书提出义务的制度建构［J］.法学家，2017，（3）：33.。 不过，《新民诉证据规定》并未在上述两种样态中任选其一，而是另辟蹊径，采用“列举＋兜底性条款”的方式对书证提出义务的客体范围予以规定，以“寻求书证控制人利益保护与案件真实发现之间的平衡”〔13〕最高人民法院民事审判第一庭.新民事诉讼证据规定理解与适用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020. 451.。 其第47 条第1 款明确列举了“引用文书”“利益文书”“权利文书”及“账簿、记账原始凭证”属于书证提出命令的客体范围，并将“人民法院认为应当提交书证的其他情形”作为兜底性规定，留待法院结合具体案情审酌裁量。 值得注意的是，依照《新民诉证据规定》第99 条第2 款，视听资料、电子数据等准书证也可以适用书证提出命令制度〔14〕司法实践的相关案例，参见（2020）辽07 民终923 号民事判决书（视频监控录像）、（2020）浙1081 民初3172 号民事判决书（微信聊天记录）、（2020）辽0411 民初450 号民事判决书（GPS 运行记录）。。

1.引用书证

当事人在诉讼中引用了其所持书证，表示无藏匿之意，此时对其科以书证提出义务，自无争议。 对于引用书证，可从以下几个方面理解：第一，在引用的主体上，仅限诉讼的原告、被告及被告型无独立请求权第三人，不包括辅助型无独立请求权第三人〔15〕在日本，通说认为辅助参加人在其主张中引用了文书，也应负有提出义务，但仅限于自己持有的情形。 当然，也有学者认为，即便辅助参加人引用的是被参加人持有的文书，亦负有提出义务，但此时需对“持有”作扩张解释。 参见高橋宏志.重点講義·民事訴訟法（下）［M］.东京：有斐閣，2014.161.；第二，在引用书证的目的上，当事人积极主动地引用书证——或作为证据使用，或为阐明其主张；第三，在引用的时间要求上，依照《民诉法解释》第112条的规定，申请人申请法院书证提出命令的时间应为举证期限届满前。 同时，该司法解释第99 条还规定，人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限，即“在答辩期届满后至开庭审理前的阶段确定举证期限”〔16〕沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2015.337.。 如此，所谓的“在诉讼中曾经引用过的书证”，系指在审前准备阶段书证持有人在起诉状、答辩状、代理词以及再审申请书等诉讼文书中引用过的书证。 然而，基于《民诉法解释》第102 条的规定可知，我国现阶段尚未完全摒弃“证据随时提出主义”的立场，所以，若将上述时间延长至“法庭辩论终结前”，亦未尝不可〔17〕有论者指出，所谓当事人在诉讼中曾引用过的文书，既包括当事人在审前程序中引用的相关文书（如起诉状、答辩状等），也包括当事人在证据调查、法庭辩论过程中，以言词引用该文书的情形。 江伟等.中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由［M］.北京：人民法院出版社，2005.197.；第四，就提交之文书的完整性而言，即便控制书证的人仅引用了书证中的某一部分，随后其被法院责令提交书证时，也不能只提交该部分，而应提交书证的全部内容；第五，控制书证的人嗣后撤销引用，其书证提出义务不受影响。

2.利益书证

所谓利益书证，即为负有举证责任的一方当事人的利益而制作的书证。 利益书证的构成要件有二：其一，制作目的上必须包含负有举证责任的一方当事人的利益〔18〕［日］高桥宏志.重点讲义民事诉讼法［M］.张卫平，许可译.北京：法律出版社，2007.129.。 当然，不要求仅为其利益而制作，可以包含有其他方的利益；其二，书证能够直接证明举证方的法律地位、权利，或者能为证明这些内容提供相应的基础。 例如，在劳动争议纠纷中，工资发放记录（工资单）、考勤表等书证能为证明劳动者的法律地位提供基础、为计算劳动者的工资金额提供保障，对于劳动者（申请人）而言，就属于利益书证。 尚需注意的是，不能仅因书证在事实认定时给举证方带来有利之结果，就将其视为利益书证，原因在于，当承担举证责任的当事人向法院提出申请，要求被申请人提交书证时，其或多或少都希望在事实认定上得到有利的结果，若这样理解“利益”，那么利益文书的范围就被无限扩大了〔19〕［日］三木浩一等.民事訴訟法（第3 版）［M］.东京：有斐閣，2018.322.。

3.权利书证

权利书证即举证方依照法律规定有权查阅、获取的书证。 通说认为，此处的“法律规定”系指实体法的规定〔20〕参见［德］罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法［M］.李大雪译.北京：中国法制出版社，2007.888.［韩］孙汉琦.韩国民事诉讼法导论［M］.陈刚审译.北京：中国法制出版社，2010.252.王甲乙，杨建华，郑健才.民事诉讼法新论［M］.中国台北：三民书局有限公司，2010.465.。 如《民法典》第1225 条第2 款关于患者查阅、复制病历资料权利的规定〔21〕该这里所指称的病历资料系为“客观性病历资料”，如检验报告、住院志（入院记录）、手术记录、检验报告等（《医疗机构病历管理规定（2013 年版）》第19 条、《医疗损害责任纠纷司法解释》第6 条）。 对于诸如疾病讨论记录、会诊记录、病程记录等“主观性病历资料”是否可供查阅、复制，立法虽未明定，但最高法院认为，它们对于认定过错、确认责任大小等具有重要作用，同样属于书证的范畴，可以适用《民诉法解释》第112 条、第113 条的规定。 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组. 中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020. 485－487.，又如《公司法》第34 条关于股东查阅、复制公司有关资料的规定〔22〕在司法实践中，股东在申请查阅公司会计账簿的同时，往往还会申请查阅会计凭证（含记账凭证、相关原始凭证等），对此，绝大多数法院认为会计凭证也在股东知情权的范围之内。 朱锦清.公司法学（修订本）［M］.北京：清华大学出版社，2019.376－378.，类似的规定还有《民法典》第264 条、《农民专业合作社法》第21 条、《合伙企业法》第28 条第2 款、《信托法》第20 条第2 款的规定，等等。 对于权利书证，需要注意民事程序法和民事实体法之间的连接。 以《民法典》第1222 条为例，在医疗侵权诉讼中，被侵权人可以依照《民法典》第1225 条向法院提出书证提出命令的申请，要求医疗机构提供病历资料。 如果医疗机构无正当理由拒不提供，法院可以依照《新民诉证据规定》第48 条第1 款推定被侵权人主张的书证内容为真实，即医疗机构实施了具体的医疗行为，还可以基于《民法典》第1222 条第2 项的规定，从医疗机构拒绝提供病历资料的基础事实推断出医疗机构存在过错这一主要事实。 若医疗机构存在违法销毁病历资料等诉讼法上的证明妨碍行为，法院可以依照《民法典》第1222 条第3 项推定医疗机构的诊疗行为有过错。

4.账簿、记账原始凭证

所谓账簿，是指以会计凭证为依据，由账页组成的，用以记录、反映和监督一个单位经济业务活动情况的会计薄籍，具体可以分为总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿等。 会计凭证可分为原始凭证和记账凭证，其中原始凭证是表示经济业务发生或完成情况，用以明确经济责任的书面证明，它是进行会计核算的原始依据〔23〕卞耀武.中华人民共和国会计法释义［M］.北京：法律出版社，2000. 66.。 账簿、记账原始凭证往往能够反映商业交易的实际情况，因而具有较强的证明力。

（三）申请、审查与裁判

负有举证责任的当事人须以书面的形式向诉讼系属的法院提出书证提出命令的申请。 因书证提出命令制度是以特定的书证为对象，所以申请人负有将文书特定化的责任，其提交的申请书上应当载明欲获取的书证的名称或者主要内容，而不能仅进行射幸式地陈述，以避免摸索证明。 同时，申请书上还需写明需要以申请提交的书证证明的事实及其重要性、被申请人控制书证的根据以及应当提交书证的理由。

法院对申请人递交的申请要进行形式审查和实质审查。 形式审查是指对申请书的审查；实质审查则是判断被申请人是否负有书证提出义务。 申言之，法院应结合书证是否具备证明利益〔24〕证明利益系指书证与待证事实之关联程度、充当证据方法之合适性及对于裁判之重要性。 参见姜世明.新民事证据法论［M］.厦门：厦门大学出版社，2017.9.、是否在法定的客体范围之内及是否处于被申请人的控制之下等因素综合判断。 同时，书证提出与否对被申请人有较大影响，所以应当保障其在法院作出裁判之前有陈述意见乃至进行辩论的机会。 如果被申请人否认自己控制书证时，法院应该根据法律规定和习惯等，结合已有的事实和证据进行综合判断〔25〕例如，在“江门市雄发投资有限公司诉张某某合同纠纷”一案中，被上诉人张某某否认自己持有应提交的《协议书》，法院认为，被上诉人声称不同意上诉人在《协议书中》添加的对其不利的内容，却没有取回自己已经签名的《协议书》，不符合日常生活中的订约习惯，亦不符合常理，最终认定上诉人主张的书证内容为真实，参见（2020）粤53 民终53 号民事判决书。。 法院审查后，若认为申请理由成立，应该及时作出裁定，责令被申请人提交书证，由此产生的费用，由申请人负担；若申请理由不成立，应以口头或书面的形式通知申请人。

（四）不履行书证提出义务的法律后果

法院作出文书提出命令的裁定后，被申请人无正当理由（如不可抗力）拒不提交书证的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。 当然，此时也隐含着书证真实存在之推定。 若被申请人实施了证明妨碍行为，致使书证毁灭或不能使用的，除了要被科以罚款、拘留外，还需承担证据法上的不利后果，即法院可以认定需用书证证明的事实为真实。 这表明，文书提出责任与举证责任是可以相互分离的，不承担证明责任的一方当事人也负有事实主张及证据提出之义务〔26〕［日］新堂幸司.新民事诉讼法［M］.林剑锋译.北京：法律出版社，2008.424.。 在必要共同诉讼中，共同诉讼人应该作为共同原告或共同被告参加诉讼，如果其中的一位共同诉讼人不遵从书证提出命令，法律后果应及于全体共同诉讼人。

二、司法实践之检视

以2020 年5 月1 日—10 月12 日为时间段，在“中国裁判文书网”和“北大法宝（V6 版）”上分别对适用《民诉法解释》第112 条、《新民诉证据规定》第45－48 条的裁判文书进行交互检索〔27〕参见中国裁判文书网［DB ／OL］.［2020－10－15］.https：／ ／wenshu.court.gov.c.北大法宝［DB ／OL］.［2020－10－13］. https：／ ／www.pkulaw.com／case／.，通过阅读全文，剔除重复文书、无关文书后，最终获得117 份有效裁判文书作为分析样本。

（一）样本概况

就裁判文书的类型而言，有104 份判决书（简称P），13 份裁定书（简称C）。 在裁定书中，有9 份系由基层法院作出的责令被申请人提交书证的裁定，有2 份系高级法院驳回再审申请的裁定〔28〕参见（2020）青民申90 号民事裁定书、（2020）粤民申3771 号民事裁定书。，还有2份分别为由中级法院作出的撤销原裁定、指令一审法院进行审理的裁定和撤销原判决、发回重审的裁定〔29〕参见（2020）粤20 民终3579 号民事裁定书、（2020）豫17 民终952 号民事裁定书。。

从审判程序上看，一审案件数量为78 件（P ＝69、C ＝9），占比约66.7%；二审为37 件（P ＝35、C ＝2），占比约31.6%；再审为2 件（C ＝2），占比1.7%。 从审理案件的法院层级上看，高级法院有3 件，包括2 件再审案件及1 件二审案件；中级法院有37 件，包括36 件二审案件和1 件涉知识产权侵权的一审案件；基层法院有77 件。 可见，绝大多数案件由较低层级的法院审理，这与《新民诉证据规定》施行前，《民诉法解释》第112 条的适用情况基本一致〔30〕以2015 年2 月4 日—2020 年4 月30 日为时间段，在“中国裁判文书网”上对《民诉法解释》第112 条在“裁判理由”部分的适用情况进行检索后，获得裁判文书471 份。 其中判决书408 份，裁定书63 份。 从审级上看，最高法院4 份（P ＝1、C ＝3），高级法院24 份（P＝7、C ＝17），中级法院173 份（P ＝161、C ＝12），基层法院270 份（P ＝239、C ＝31）。 不难发现，运用书证提出命令的案件整体数量并不多。。

在案由分布上，如图1 所示，既有传统的纠纷类型，也有现代型纠纷类型。 传统的合同纠纷依然占绝对多数，共有82 件；其次是劳动争议、侵权责任纠纷及不当得利纠纷等。 在合同纠纷中，排在前4 的三级案由分别是建设工程合同纠纷（17 件）、买卖合同纠纷（15 件）、借款合同纠纷（14 件）、劳务合同纠纷（7 件）。

图1 案由分布情况

在适用法律方面，如下表1 所示，涉及书证提出命令的条文，法官既有单独援引的情形，也有混合援引的情形。 在117 份裁判文书中，有82 份裁判文书（占比约70%）仅援引《新民诉证据规定》中的条文，而《民诉法解释》第112 条的援引率则明显下降。 《新民诉证据规定》第48 条深得法官的青睐，有52 份裁判文书仅适用该条文，其中，有34 份裁判文书仅援引了第48 条第1 款。 作为确定书证提出命令客体范围的第47 条，则并未引起适用者的足够重视。

表1 条文援引情况与裁判文书数量对照表

（二）存在的问题

法律的效力很大程度上，甚至在极大程度上，取决于司法裁判〔32〕［德］恩斯特·齐特尔曼.立法的艺术［A］.吴香香译.载王洪亮等主编. 中德私法研究（第18 卷）［C］. 北京：北京大学出版社，2019.64.。 如果司法裁判对法律的理解及适用出现了偏差甚至错误，不仅会侵蚀民事诉讼制度和程序本身，还会影响司法公正及公信力。 基于对上述裁判文书的梳理和分析，目前而言，书证提出命令制度在司法实践中至少存在以下问题：

1.制度间存在异化与混用

书证提出命令应由当事人提出适法申请而启动，但现实情况却是，依申请的书证提出命令已异化为“依职权的书证提出命令”。 在法院作出的104 份判决书中，仅有20 份载明书证提出命令系由当事人申请，大多数法院则未经当事人申请而径自适用司法解释的相关规定，认定书证的内容为真实或待证的事实为真实。 具体而言，法院在实践中，主要有以下做法：（1）在庭审中向书证持有人释明不提交书证的后果，若持有人仍拒绝提交，法院即作出对其不利的事实认定〔33〕参见（2020）陕04 民终709 号民事判决书、（2020）鄂0116 民初923 号民事判决书、（2020）豫0191 民初3486 号民事判决书、（2020）豫0527 民初1204 号民事判决书。 其实，这种情况在《民诉法解释》施行后就已出现，在一起股权转让纠纷中，河南省高院当庭向被告释明，要求其提交相应的书证，但随后该被告并未提交，法院遂依照《民诉法解释》第112 条认定原告提交的复印件内容真实，随后，最高法院在二审中认为，一审法院作出上述认定符合法律规定，参见（2017）最高法民终651 号民事判决书。。 （2）书证持有人虽在庭审中承认占有书证，但拒绝提交书证或仅提交部分书证，法院即认定书证的内容为真实〔34〕参见（2020）鲁02 民终3361 号民事判决书、（2020）豫1326 民初1557 号民事判决书、（2020）鲁1083 民初889 号民事判决书，等等。。 （3）法院责令书证持有人于庭后限期内提交书证，否则即由其承受不利后果〔35〕参见（2020）渝04 民终699 号民事判决书、（2020）鄂09 民终213 号判决书，等等。。 （4）法院直接向原被告双方下发调查函，责令双方向法院提交证据〔36〕参见（2020）新2824 民初244 号民事判决书。。 有个别法院甚至直接在判决书中述明：“根据《新民诉证据规定》第45 条第2款，……原告虽未向本院申请书证提出命令，但结合本案实际和被告审批工程款的流程，以及被告出具的承诺书中表述宏成公司375 万元工程款已审批的自认，本院对原告提供的复印件的真实性予以确认”〔37〕参见（2020）吉0202 民初1051 号民事判决书。。 此即意味着，书证提出命令须依申请之规定或已名存实亡。

此外，少数法院还存在将书证提出命令和《民诉法解释》第94 条规定的法院依申请收集证据予以混用的情形。 如在一起生命权、健康权、身体权纠纷案中，被上诉人张某向法院申请调取上诉人处的监控视频，但上诉人拒绝提供，法院依照《新民诉证据规定》第48 条第1 款的规定，认定被上诉人主张的视频内容真实存在〔38〕参见（2020）辽07 民终923 号民事判决书。 不过，也有法院认为，监控录像不属于申请法院收集证据的范围，而应属于文书提出命令的客体范围，参见（2018）辽民申2204 号民事裁定书。。

2.客体范围未受应有重视

客体范围是书证提出命令的核心要件〔39〕最高人民法院民事审判第一庭.新民事诉讼证据规定理解与适用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020. 450.，因为只有明确了对象，当事人才能提出申请。 但司法实践反馈的情况并非如此：只有11 份判决书援引了《新民诉证据规定》第47 条第1 款各项规定对书证所属的类型予以确认〔40〕其中，有8 份判决书中将所涉书证认定为账簿或（和）记账原始凭证［（2020）浙0109 民初5217 号民事判决书虽适用的是第47条第1 款第5 项，但实际上亦为记账原始凭证］，还有3 份判决书分别将所涉书证认定为引用书证、利益书证、法院认为应当提交书证的其他情形。，有15 份判决书仅整体援引了第47 条却并未明确客体范围的类型，余下的78 份判决书则未援引司法解释的规定，遑论对客体范围予以分析。 造成这种现象的原因可能在于：其一，法院在面对司法解释已经明确列举，且出现频次较高、容易辨识书证时（如账簿、原始凭证），认为已不言自明；其二，现行规定自身存在缺陷，例如，司法实践中有大量的书证涉及到合同书或协议书，按照大陆法系的通说，它们属于典型的“法律关系书证”，即记载举证人与持有人间的法律关系或该法律关系的基础事实的书证〔41〕［日］伊藤真.民事诉讼法（第四版补订版）［M］.曹云吉译.北京：北京大学出版社，2019.294.。 然而，《新民诉证据规定》未将法律关系书证纳入到客观范围之内。

3.裁判文书释法说理不足以及救济程序缺位诱发上诉或再审

为了获得利害相关人的信任，法官必须通过说理精当的裁判表明其行为遵守程序性规范所预设的种种条件〔42〕曹志勋.书证搜集裁判：模式比较与本土改造［J］.现代法学，2011，（5）：157.。 然而，根据所收集的样本，多数法院在判决书的理由部分往往以“简单罗列法条→无正当理由拒不提交→应承担的不利后果”为固定的论证“模板”，疏于释法说理。 另一方面，根据现行规定，法院认为当事人申请理由不成立的，仅予以通知即可，并未设置相应程序救济，当事人只好在法院作出判决后，提起上诉或申请再审。 如果原审法院未能正确处理书证提出命令的申请，二审法院或再审法院往往会撤销原判决，将案件发回重审〔43〕参见（2020）豫17 民终952 号民事裁定书、（2019）鲁民再318 号民事裁定书、（2016）最高法民再250 号民事裁定书。。 本不必要产生的二审或再审，既造成了对当事人合法权益的实质贬损，又浪费了宝贵的司法资源。

三、具体完善之路径

（一）扩张主客体范围

对于包括书证在内实物类证据的收集方式，主要有《民事诉讼法》第64 条规定的“法院依职权调查收集证据”与“法院依申请调查收集证据”，司法解释规定的“书证提出命令”，以及地方规范性司法文件中规定的“（审判阶段的）民事调查令”〔44〕民事调查令制度始于上世纪九十年末，目前，已有20 余个省（自治区、直辖市）的部分高级法院、中级法院和基层法院单独或联合相关部门制定了关于民事调查令的地方规范性司法文件。 本文主要以广东省、陕西省、吉林省、四川省、江苏省、辽宁省、湖南省、天津市、重庆市、安徽省、新疆维吾尔自治区等11 地的高级法院颁行的司法文件为分析样本。 有的省高院规定起诉阶段、审理阶段、执行阶段均可以适用民事调查令，本文仅限于审判阶段的民事调查令。 参见威科先行·法律信息库［DB ／OL］. 2020－12－28. https：／ ／law.wkin⁃fo.com.cn／legislation／list？ q ＝调查令‖titleExtend：（（%22 调查令%22））＆tip ＝调查令.等四种方式。

法院依职权主动调查收集证据的范围应受到《民诉法解释》第96 条第1 款的严格限制，无任何扩大适用的空间。 在当事人没有提出申请时，不少法院将书证提出命令异化为法院依职权调查收集证据。严格来说，这种做法应属于违反法定程序的行为〔45〕沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2015.328.。 较为恰当的做法应当是，法院通过行使释明权，引导当事人启动收集证据的申请。 这样一来，尚需讨论的就是在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行获取涉案相关证据时，书证提出命令与法院依申请调查收集证据、民事调查令之间的竞合问题。 实际上，三者均为以当事人为启动主体的证据收集方式，在适用前提、申请时间、审查内容等方面具有同质性。 但如表2 所示，它们两两之间也在取证对象、取证范围、取证模式、法律后果等方面存在明显的差异性。 不过，这种差异性并非不可调和，可以在对书证提出命令的主体范围（尤其是被申请人）和客体范围扩张的基础上，辅之以具体的程序设计，将另外两种制度融入到书证提出命令中，从而“化三为一”。

表2 民事调查令、法院依申请调查收集证据、书证提出命令对比表

具体来说，其一，增加案外第三人（包括单位、组织或个人）为书证提出命令的适用对象。 书证提出义务既然是公法上的义务，将第三人排除在外诚非妥适。 而且，这种做法既有大陆法系国家比较法资源上的支撑，也得到了我国理论界与实务界人士的普遍肯认〔48〕占善刚.第三人之文书提出义务初探［J］.华中科技大学学报（社会科学版），2008，（3）.中国政法大学民事诉讼法研究所. 民事诉讼法学的发展与走向：重点与展望［M］.北京：中国政法大学出版社，2018.131－132.赵青航. 书证提出命令的被申请人是否包含诉讼外第三人［N］.民主与法制时报，2020－04－30（7）.。 如果第三人无正当理由拒不提交书证或者毁灭书证的，只能对其罚款、拘留，而不能以书证提出命令的裁定作为强制执行的依据对其强制执行。第三人对于罚款、拘留的决定不服的，第三人可以向上一级法院申请复议。 当然，根据法律保留原则，上述建议有待于通过《民事诉讼法》的修正得以实现。

其二，将法律关系书证列为《新民诉证据规定》第47 条客体范围，关于书证提出命令的规定也应适用于物证。 未来，可以将“账簿、记账原始凭证”替换为“法律关系书证”。 一方面，此举可以解决前述司法实践中适用法律的问题；另一方面，最高法院的理解与适用书中也认为账簿、记账原始凭证归于法律关系书证更为适当〔49〕最高人民法院民事审判第一庭.新民事诉讼证据规定理解与适用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020.453.。 同时，还应将物证也纳入到书证提出命令的制度体系内，对此，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第24 条已经作出了示范性规定〔50〕最高法院有关负责人指出，在知识产权诉讼中，书证、物证、电子数据、视听资料等其他类型证据均可以作为被申请提交的证据。孙航.切实解决知识产权权利人诉讼“举证难”［N］.人民法院报，2020－11－17（2）.。 而对于鉴定意见和勘验笔录而言，因为鉴定和勘验的性质属于证据调查而非收集证据〔51〕袁中华.论民事诉讼中的法官调查取证权［J］.中国法学，2020，（5）：198.，故而它们不宜作为责令提交的对象。

（二）适当放宽对申请时间的限制

在时间要求方面，依照《民诉法解释》第112 条之规定，当事人可以在举证期限届满前提出申请，此处的“可以”应当理解为一种督促或倡导，而非必须在举证期限届满前提出，否则就会产生失权的效果〔52〕张卫平.民事证据法［M］.北京：法律出版社，2017.36.。 事实上，部分证据有待于根据诉讼进程的推进而提出，申请人在举证期限届满前未必知晓该书证的存在。 在司法实践中，法院对此一般也持宽松的态度〔53〕（2017）最高法民申725 号民事裁定书。。 不过，放宽并不意味着没有任何限制，其可以参照《民诉法解释》第102 条的规定设计逾期申请的法律后果，如果申请人因不可归责于自身的事由未能在举证期限届满前提出申请，法院应当对申请进行审查；若出于一般过失逾期提出申请，法院也应当对申请进行审查，但可以对申请人予以训诫；若申请人因故意或者重大过失逾期提出申请，法院原则上可不予审查，除非该证据与案件的基本事实密切相关，与此同时，法院应对申请人予以训诫、罚款。

（三）增设救济程序

法院一旦拒绝当事人要求收集证据的申请，就有可能侵犯到司法请求权的重要组成部分——即证明权〔54〕［德］米夏埃尔·施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃［M］.赵秀举译.北京：中国政法大学出版社，2005.316.，所以，制度设计上应赋予申请人提起异议的权利。 于被申请人而言，其与书证的记载内容多半存在利害关系，故亦应赋予其救济的权利。 对于书证提出命令的裁定，应该增加提出复议的救济程序——申请人有权对驳回申请的裁定提出复议，被申请人有权就责令提交书证的裁定提出复议。 不过，在此之前，有必要对《新民诉证据规定》第46 条第3 款后半段进行修正，即不论申请人的申请理由是否成立，法院均应以裁定的形式告知当事人审查的结果及相应的救济途径。 至于受理复议的法院，基于选择追求效率或选择追求救济的实效性之价值取向的不同，只能在作出裁定的法院或上一级法院之间任选其一。 我们认为，可以选择向作出裁定的本案法院提出复议申请。 不过，法院应当另行组成合议庭对书证提出命令的申请予以审查。

（四）加强裁判文书的释法说理

理论当进取、立法应有为、司法须说理，书证提出命令的制度优化和体系构建除了有赖于理论研究的深化、立法的完善外，还需要司法层面的有力保障和积极探索，其重要表现之一便是加强裁判文书的说理。 裁判文书应结合事实和法律，对书证提出命令的各项要件、审查内容、拒绝或者作出裁定的理由、法律后果等进行细致的释法说理，提升判决质量和司法的公信力，使当事人息诉服判。

四、结语

设立书证提出命令制度，是遵循武器平等原则的内在要求，也是解决“证据偏在”现象、保障当事人公平接近证据之证明权的必然选择。 在立法尚付阙如的情况下，司法解释先行一步作出规定，值得肯定。 但从司法解释规定本身及司法实践的反馈来看，该制度仍存在一些问题，不妨从以下几个方面着手予以完善：其一，扩张主客体范围，实现制度整合；其二，适当放宽对申请时间的限制；其三，增设救济程序；其四，加强裁判文书的释法说理。