直播间“赌石”，风险自担

秦风

玉石买家花费数十万元从直播间拍下“翡翠原石”，切割后觉得“种水”太差而反悔。几经交涉无果，买家状告卖方欺诈和售假，并主张三倍赔偿。那么，买家在订购翡翠原石时只能从外观上进行判断，无法识别其内部是“宝石”或者“败絮”，应不应该“愿赌服输”呢？

2021年6月25日，山东省济南市中级人民法院作出二审判决，落槌定音。

预期落空

朱娜在济南市做珠宝生意。2020年2月26日，她上网搜索到云南省瑞丽市某玉石公司的广告。广告上图文并茂，展示了翡翠做成的各种工艺品，手镯、挂件、摆件等门类齐全。朱娜正有订购翡翠饰品的计划，遂按照广告上的二维码添加对方业务员“翡翠鉴赏师露露”（微信名）为好友。露露得知朱娜是珠宝店老板，非常热情，声称公司的翡翠产品都是A 货，只经过雕刻打磨，没有经过任何化学处理和高热、高压等人工作伪。朱娜询问了几种饰品的报价，都不太满意。露露推荐道，想要低价进货，可以直接购买翡翠原石，切割后再行加工，利润相当丰厚。朱娜做珠宝生意的时间不长，知道露露所言是“赌石”。赌石作为一种独特的交易方式，在云南玉石交易市场长期存在。一块未经开窗的原石，除了形状和重量外，谁也说不清里面是什么，赌石界有言：“神仙难断寸玉。”唯有切割剖开后才有真实的结论。买到手剖开里边既可能色好水足，价值成百上千万，也可能里边无色无水，一文不值。

“那是有风险的呀，我没这方面经验。”朱娜直言相告，眨眼间，她的微信就收到了视频链接。露露告知朱娜，公司在知名平台上开了直播间，主播老刘是玉石界资深人士，他带货叫卖的翡翠原石，切割后都是高品质。“你可以进直播间先看看再做决定。”

朱娜在直播间接连观看了几场老刘讲解和现场拍卖。2月26日，她亲眼目睹了令人惊喜的一幕，“赌石”被切开后，露出了水灵剔透的翠绿，直播间的粉丝连连点赞买家秒赚了上百万元。朱娜问露露成功的概率有多大，露露说，老刘叫卖的石料质地种类好，硬度高，“种好，水头（翡翠的透明程度）肯定好”。于是，从当月下旬到4月27日，朱娜先后14 次在老刘的直播间拍下了大小不一的原石，共计支付货款和代购费679138元、加工费14940 元，均分批次转账给玉石公司老板邬刚的支付宝账户和露露的微信账户。

朱娜每次拍买原石，都要求“开窗”，也就是在石料上先开孔，通过窗口看到裸露的小口子有点翠绿，她觉得品质不错才决定购买，虽然开过窗的石料价格偏高一点，但朱娜心里觉得踏实。

2020年4月27日上午，朱娜刚刚支付最后一块原石款20 万元及手续费1 万元，就收到了瑞丽市玉石公司的快递，拆开包装，她将原石委托加工的饰品和摆件仔细查看，发现所有物件都只有“半分水”，即仅有边缘处能够透光。朱娜立即发微信给露露，紧急叫停最后一块原石的加工，并要求各自返还货物与款项。

协商未果

当天晚上，露露在微信发语音：“你拍下的原石，都开出了翡翠，哪有退货的道理。”朱娜表示，开出翡翠不假，但质地、成色都不尽如人意，即使脱手，差不多要赔本。她还将过往的聊天记录截图给露露，并质问：“我听信了你的承诺，直播间拍卖的原石，保证切出的玉石价格不低于石料的价格。”露露说：“翡翠的种水，并没有检测标准，不同的人有不同的认识，黄金有价玉无价呀。”露露也将朱娜在微信上说过的话截图，上面显示朱娜说过“搏一搏”的字样，朱娜还多次问及“搏到了没？”露露认为，朱娜明知在直播间订购原石存在风险，而连续十多次冒险，就是为了“中大奖”，获取暴利。露露问：“朱姐，假如你拍到成色极好的原石，发了大财，会分我一杯羹吗？”朱娜怒怼，这是骗局，我要告你们诈骗。露露立即拉黑了微信。

>>正在直播的主播 视觉中国供图

朱娜赶到瑞丽市，找到玉石公司老板邬刚，要求退货。邬刚不紧不慢地科普知识点：开采出的翡翠原石，其表面都有风化皮包裹，其内在品质根本无从知晓。就比如一只盲盒，只有打开它，才能确定其实际价值。公司开设的直播间拍卖翡翠原石，往往以是否开窗以及原石大小和重量给出大概的交易价格。因此，切割前的原石价格都是石料价，买家是赔是赚，完全靠运气。

邬刚还说，“愿赌服输”是赌石行当的惯例。在各方没有特别约定的情况下，只要出卖方提供的是天然的翡翠原石，那么该原石内是否含有翡翠以及翡翠成色好坏的风险，应由买受人承担。对于翡翠原石，即便是在科学发达的今天，也没有任何仪器能通过外壳判断出其内是“宝石”还是“败絮”，买卖双方在原石未切割之前，谁都无法断定原石内部是否含有翡翠以及翡翠的品质、成色如何。买家只能凭经验推断原石内部有无翡翠及其翡翠的优劣，此种交易具有风险性、娱乐性和投资性。“你坐上了赌桌，就是赌运气。”

针对邬刚的言辞，朱娜当面反驳道，其本意是进一批翡翠成品，经露露诱导，才去直播间订购了原石。每次在直播间拍货都有微信交流，露露都承诺“保证不亏”，自己才作出错误的判断。邬刚表示，露露只是业务员，她说的话不足为凭。

2020年10月，玉石公司老板邬刚转账18 万元给朱娜，并注明是4月27日的退款。露露还打电话告知朱娜：“公司从来没有开过这个先例，你多少得承担一些损失。”

自担风险

2020年11月2日，朱娜起诉到济南高新技术产业开发区人民法院，她主张玉石公司、邬刚退还原石价款514078元，并给付三倍赔偿金1542234 元，支付朱娜暂垫律师费2 万元。

一审法庭上，原告朱娜诉称，2020年2月至2020年4月，在玉石公司业务员露露的诱导下，原告通过购买原石的方式购买玉石公司翡翠首饰27 件，支付石料款679138 元、加工费14940 元，扣除退款18 万元，剩余514078 元。在此期间，玉石公司实施以次充好、偷梁换柱，用高品质翡翠进行现场直播，欺骗诱导顾客下单，用其他石料和首饰的照片冒充销售石料和首饰等系列欺诈行为。原告发现受骗上当后，多次向玉石公司、邬刚协商要求退货退款未果。据此，玉石公司、邬刚应返还朱娜购物价款并承担欺诈责任，给付购物价款三倍的赔偿金。

朱娜向法庭提交了与露露的聊天记录等证据，以支持其诉讼主张。

玉石公司答辩称，从原告朱娜与露露的微信聊天记录可以看出，原告多次提及“搏一搏”“搏到”“搏不到”，足以证明其购买原石系“赌石”，玉石公司所代购的为朱娜选定的原石，然后再受其委托找人加工成翡翠成品。针对“赌石”这种特殊商品，玉石公司在代购时也无法知悉原石内部是否含有翡翠以及翡翠的成色等，且标的物瑕疵的风险本身就应当由朱娜承担，也与玉石公司无关。另外，玉石公司对加工行为也无指示不当，不存在任何《侵害消费者权益行为处罚办法》规定的欺诈情形。朱娜在短期内十余次购买大量翡翠原石，该情形不符合普通消费者的消费习惯与目的，不符合日常生活消费的特征，且其购买原石系为投资出卖以获取更高的收益，不适用《消费者权益保护法》三倍赔偿的惩罚性赔偿规则。

邬刚答辩称，其并非合同相对方，原告要求其承担相应责任没有法律依据。

一审法院经审理认为，朱娜与玉石公司虽然没有签订书面的买卖合同，但已经形成事实上的买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第130条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中，朱娜通过“翡翠直播间”及“翡翠鉴赏师露露”确定购买物品，并向邬刚账户持续支付价款共计石料款679138 元、加工费14940 元，并取得相应翡翠所有权。玉石司辩称其系代为购买，双方之间存在委托合同关系，但未提交证据予以证实，故确认朱娜与玉石公司之间存在网络购物合同关系。

从朱娜提交的证据看，其在直播间系通过观看“开窗”的原石，并通过购买“开窗”的原石，待切开后才进行下一步即翡翠饰品的加工。朱娜在直播间所购买的，也仅是“开窗”的原石，其仅能看到没有风化皮包裹所裸露在外的翡翠质量，但对于未裸露部分内的翡翠品质如何亦无法把握。因购买翡翠原石无法确认其内部翡翠品质，故该购买行为具有风险性。朱娜与“翡翠鉴赏师露露”多次在微信中提及“搏到”“搏不到”，那么，只要玉石公司提供的是天然的翡翠原石，该原石内是否含有翡翠以及翡翠成色的好坏风险，朱娜应当自行承担风险。此外，翡翠并不像金银等贵重金属，有市场统一价格，对于翡翠的“种水”、价值等亦没有行业标准予以界定，故对于“翡翠鉴赏师露露”在微信聊天中的关于饰品“种水”及价值的说法，并不能作为其具体翡翠饰品的价值取向，亦不能据此认定其陈述具有欺诈性。朱娜所主张的翡翠价值也仅是其预估或期望的价值，而并非经过专业鉴定机构所认定的价值，况且，现市场内并无对翡翠价值的指导性意见。朱娜向玉石公司购买原石，且玉石公司已按照其要求加工成相应翡翠饰品及摆件并交付，玉石公司已履行完毕其义务。朱娜要求玉石公司退还已购翡翠饰品及摆件的购物价款并三倍支付赔偿款的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。

一审法院指出，朱娜于4月6日购买原石（石料款1050 元），玉石公司未支付任何实物，亦未给予其任何合理解释，该款项应当予以返还。朱娜于4月27日购买原石（石料款200000 元、代购费10000 元），后朱娜要求退货退款，玉石公司亦同意予以退还相应价款，其在仅退还18 万元后，对剩余3 万元无合理理由拒不退还，故该3 万元应当予以退还。朱娜要求玉石公司赔偿律师费20000 元，无合同约定，亦无法律依据，不予支持。

朱娜提交的证据不足以证实邬刚与玉石公司存在人格及资产混同，故对朱娜主张邬刚承担连带责任的诉讼请求不予支持。

2021年4月9日，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，济南高新技术产业开发区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第10 条、第60 条、第61 条、第62 条、第130 条，《中华人民共和国公司法》第20 条、第171 条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第142 条之规定，作出一审判决，被告玉石公司退还原告朱娜购物价款31050元，驳回原告朱娜其他诉讼请求。

一审宣判后，朱娜和玉石公司均提出上诉。二审期间，朱娜坚持在原审中的主张，玉石公司则提出，朱娜于4月6日支付的石料款1050 元以及4月27日货款未退还的3 万元，已经转化为加工费，不应退还。

二审法院经审理认为，朱娜提交的微信聊天记录，不能证实就其购买的原石已予特定化，由此亦不能证实玉石公司向其交付的翡翠饰品并非其所选购原石所加工，其以玉石公司不能提供全程视频主张构成欺诈证据不足。鉴于翡翠的“种水”、价值等没有明确标准，朱娜主张玉石公司夸大宣传亦无法律依据。朱娜提交的证据不足以证实邬刚滥用股东权力、使玉石公司财产不足以清偿债权人的债权，故朱娜主张邬刚应承担连带责任证据不足。玉石公司主张其与朱娜之间系代购关系未提交证据证实，一审判决认定双方之间系买卖关系并无不当。

2021年6月25日，济南市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170 条第一款第一项规定，作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

（文中人物为化名）