我国生物遗传资源惠益分享法律机制的优化路径

牟 桐，于文轩 (中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

我国生物遗传资源(根据《生物多样性公约》，生物资源是指对人类具有实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部分、生物种群、生态系统中任何其他生物组成部分，其中，遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料，遗传材料则指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料)非常丰富，同时也面临生物资源流失严重、资源利用及相关惠益分享机制欠缺等问题。长期以来，西方发达国家凭借在我国大量攫取的生物遗传资源进行商业化利用，并通过知识产权制度对其开发出的产品予以保护，在全球范围内获得巨大利益[1]，而我国作为生物遗传资源的提供方却未能获得应有的惠益，使国家利益遭受重大损失。在此情形下，迫切需要从法治层面健全和完善生物遗传资源获取与惠益分享(access and benefit-sharing，ABS)机制。在国际法层面，《波恩准则》《名古屋议定书》和其他相关国际法文件就生物遗传资源惠益分享作出了原则性规定。我国于2016年成为《名古屋议定书》缔约方，这对我国生物遗传资源ABS机制的健全提出了更高要求。

生物遗传资源惠益分享机制(benefit-sharing mechanism，BSM)是指生物遗传资源和生物遗传资源相关传统知识提供方、使用方、管理方等对于与生物技术和生物遗传资源相关的利益，应依据生物安全国际法及国内相关立法公平公正地全面共享的一整套措施[2]。生物遗传资源惠益分享的法治目标，是促进惠益分享制度体系的内恰与协同，科学合理平衡生物遗传资源利益相关人的利益[3]，保障国家利益与国家安全。

1 我国生物遗传资源惠益分享立法概况

我国现行的生物遗传资源相关立法为生物遗传资源ABS确立了基本的法律框架。其中，作为ABS立法的基本依循，《宪法》第9条就自然资源的权利归属与合理利用作出了规定；《生物安全法》进一步强调了国家对我国生物资源享有主权，并明确中方单位及研究人员应依法分享其所参与的国际科学研究合作中取得的相关权益(1)《生物安全法》第53、59条。；《畜牧法》《种子法》《农业法》《中医药法》等自然资源法作为ABS法律框架的主干部分，同样也对我国生物资源的采集、保藏、利用和对外提供等活动的管理和监督事项作出了原则性规定。《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》明确了引进、输出以及与境外单位合作研究利用畜禽遗传资源的条件和限制，且较为详细地规定了从境外引进畜禽遗传资源的检疫和跟踪评价、畜禽遗传资源信息转让的许可和限制等程序性事项，为生物遗传资源ABS提供了基本的法律依据。

尽管《生物安全法》在建构生物遗传资源ABS的具体制度层面迈出了实质性的一步，但是当前制度框架的重点仍在于对生物遗传资源获取活动进行管制，缺乏对基于生物遗传资源的利用所产生惠益的分享以及ABS多方法律主体权利的保障和监管模式等问题的关注，与《生物多样性公约》及其《名古屋议定书》的要求和我国生物遗传资源ABS管理的实际需求尚存差距。

公平公正的惠益分享是生物遗传资源ABS立法的重要主旨之一。一方面，ABS立法所要求的“事先知情同意”是惠益分享的基础与前提；另一方面，ABS立法调整的法律主体间基于共同商定条件开展的沟通与谈判，是惠益分享的核心内容。对于“事先知情同意”和“共同商定条件”的要求，目前的ABS立法并不足以为生物遗传资源的惠益分享实践提供充分的法制基础。因此，深入考察与分析生物遗传资源ABS立法现状、存在问题及其成因，并结合实践，针对制度的具体内容提出完善方案，推动遗传资源BSM的优化，就显得尤为必要。

2 我国生物遗传资源惠益分享法律机制存在的问题

为了加强生物遗传资源保护与管理，我国制定和实施了一些立法，初步形成了生物遗传资源ABS的法律体系、管理体制和制度框架，为保障BSM的运行提供依据。然而，我国目前尚未制定针对生物遗传资源ABS的专门立法，相关法律规定分散在家养动物种质资源管理、农作物种质资源管理、植物新品种管理、中药品种管理、动植物检疫管理和知识产权保护等方面的立法中，尚未形成完整的生物遗传资源及相关传统知识保护与可持续利用的法律制度体系，在理念定位、调整范围和规制模式层面仍存在诸多有待完善之处。

2.1 理念定位存在偏差

BSM旨在通过分配有关法律主体在开发利用生物遗传资源过程中所作贡献而获得的惠益，实现惠益的公平合理分享。《生物多样性公约》第15条将获取遗传资源与公平公正的惠益分享相联系，《波恩准则》和《名古屋议定书》进一步发展和确认了两者之间的关联(2)《名古屋议定书》第1、5、6条。。生物遗传资源既具有生态价值，又具有资源价值。生物遗传资源的科学保护与合理利用是相互关联、相互影响的两个重要方面，并直接或间接影响着社会经济发展，生物遗传资源惠益分享由此牵涉到不同法律主体之间的利益关系。因此，生物遗传资源BSM的设计亦应实现社会公共利益、经济利益、生态利益和个人利益之间的平衡。

一方面，现行立法多以生物遗传资源的保护与采集为规制重点，忽视了生物遗传资源惠益分享及生物遗传资源采集与持续利用活动之间的内在关联性，尚未在生物遗传资源获取与利用之间形成顺畅的衔接机制[4]。在此情况下，难以对生物遗传资源的利用情况进行后续的监测和跟踪，亦难以将生物遗传资源利用所产生的资金和技术惠益用于生物遗传资源保护和利用；另一方面，相关法律主体在实施层面偏重货币惠益，而淡化甚至忽视非货币惠益。生物遗传资源惠益可分为货币和非货币惠益两种形式。大多数法律主体在对惠益分享条件进行协商时，更多地强调有关货币惠益的分享方案，往往忽视了诸如知识产权共有、技术转让、信息交流、能力培训等有助于提高生物多样性保护水平、推动原产地经济社会可持续发展的非货币惠益。

2.2 调整范围不全面

一方面，调整范围过窄。生物遗传资源不仅表现为有形的生物资源，动植物、微生物等作为载体所承载的无形的遗传信息也是生物遗传资源范畴中不可或缺的部分，同样具有重要的经济、科技和生态价值。此外，根据《生物多样性公约》及其《名古屋议定书》的规定，BSM的调整范围还应包含与生物遗传资源相关的传统知识。我国现行立法较为详细地规定了批准获取重要生物资源的条件，但“生物资源”并非完全等同于“生物遗传资源”，且规制目的仅包括生物资源的常规利用，例如采集重要野生植物、猎捕重要野生动物等。生物遗传资源的利用与现代生物技术的发展密不可分。《生物多样性公约》及其《名古屋议定书》已采用现代生物技术对“遗传资源利用”和“衍生物”的获取目的进行扩展解释，从而将其利用范围延伸为开发、利用和创新遗传资源及其衍生物以及相关知识产权申请，已超过我国现有的立法调整范围[5]。在生物遗传资源法制框架下，我国目前尚未明确界定“生物遗传资源”“利用”“衍生物”等相关概念的内涵与外延，现有制度只能调整生物遗传资源开发利用的某一阶段或特定领域，无法从整体上达成生物遗传资源惠益分享的最优实现。

另一方面，存在调整漏洞。我国针对各类生物遗传资源惠益分享的立法内容和制度发展不平衡。动物资源、植物资源和微生物资源均为生物遗传资源的重要组成部分，但我国有关微生物遗传资源的保护政策和立法的完善程度远不及动植物遗传资源。在野生生物遗传资源的管理和保护方面，我国目前只对列入“国家重点保护名录”的动植物实施保护，而未对其他非重点保护的动植物遗传资源开展应有的保护与管理。此外，《名古屋议定书》第17条第1款规定了利用生物遗传资源的各缔约方应负有监测义务，并要求提高遗传资源利用的透明度，同时第4款(f)规定的遵守证书要求至少包括的信息清单里涉及生物遗传资源的信息。目前，我国还没有全面开展生物遗传资源的数据收集和资源开发利用情况调查、评估工作的专门机构，亦尚未建立对生物遗传资源及相关传统知识的动态监测和分类制度，不利于实现对生物遗传资源从采集到利用的整体性保护。

2.3 规制模式不健全

一是生物遗传资源惠益信息共享制度不完善。我国目前在生物遗传资源管理的部分领域已初步形成了归口管理体制[6]，但对于生物遗传资源惠益信息共享的管理，以下两个方面的特点需要特别考虑：(1)生物遗传资源惠益信息管理的综合性、跨部门性特点。现行生物遗传资源惠益信息主管部门间缺乏统一的协同机制，各主管部门分工不明确，存在职权交叉和遗漏，不利于全面系统地保护生物遗传资源。(2)生物遗传资源惠益信息的多样性和共享的复杂性特点。目前，生物遗传资源惠益信息共享内容、及时有效的信息交换流程、信息审核及处理标准等程序性规定尚不明晰，不利于国家与国际组织、政府部门、企业、公民等不同类型和层级主体间信息的有效沟通，难以达成生物遗传资源惠益信息交换与生物安全监管信息共享的有效衔接。

二是生物遗传资源惠益分享的合同机制难以保障实质公平。合同的效力来源于合同各方的意思自治，但一个隐含的前提条件是，意思自治须建立在各方当事人能力相当之上，彼此间的资金能力、技术手段相当。不少发达国家或跨国生物公司，凭借其经济优势、生物科研技术优势，在发展中国家或传统社区获取其生物遗传资源，在此基础上对生物遗传资源进行开发利用。在这一关系中，发达国家或跨国公司在关于生物遗传资源的合同谈判中将始终享有绝对优势。在这种情况下，关于生物遗传资源获取、利用和收益分配的合同条款通常会有利于占据主导地位的一方，若无实现矫正正义的措施，则对生物遗传资源所有人和其他权益人维护合法利益不利，难以在合同各方当事人之间实现结果的公平公正[7]。

3 我国生物遗传资源惠益分享法律机制的完善建议

优化生物遗传资源BSM，应适当定位法制理念，调整生物遗传资源惠益分享的规制范围，健全生物遗传资源惠益信息类型化管理制度，加强国家对惠益分享协议的监管。这些措施应贯穿于生物遗传资源保护、获取、利用、惠益分享和责任监管全过程。

3.1 优化法制理念

价值是决定和评估法律规则、原则的内容及运作的基础性标准[8]。 当法律或制度牵涉到数个主体或不同的价值时，其必须要在不同的价值间进行调和或对不同的利益进行平衡，使得利益均衡或使各个价值均获得最佳实现[9]。一方面，在价值选择中，应将最大多数人的利益与幸福作为其经济分析的终极目标，并在法治领域中体现为法制理念[10]。另一方面，生物遗传资源惠益分享的难点在于多元主体间异质利益的衡量。异质利益衡量面临“公度性困境”(公度性困境是指由于各种正当性价值之间不存在相容性和可比性，人们在不可避免地要对其进行价值选择时所面临的无法比较的现实困境[11])，依赖于个案具体事实、基本共识和妥当程序[12]。提高生物遗传资源惠益分享各方利益主体的意识、保障其充分博弈的能力，是生物遗传资源BSM建立和有效实施的基础条件[13]。

《名古屋议定书》规定，鼓励、促进生物遗传资源和相关传统知识的利用，同时亦倡导创造更多公平公正的生物遗传资源惠益分享的机会，从而达到资源充分利用、科学保护、可持续利用和激励其增进人类福祉的目的(3)《名古屋议定书》导言。。据此，生物遗传资源法制应明确以惠益分享为中心，加强对生物遗传资源ABS活动的管理，规范生物遗传资源惠益分享活动，实现公平公正地分享由生物遗传资源利用所产生的惠益。此外，还可将生物遗传资源惠益分享的共同商定条件的核心定位为“可接受性”，即在惠益分享的各种疑难情形之中，对于惠益分享协议中共同商定条件的合理性判断，找到一个令各方利益主体，尤其是价值取向明显对立的各方均可接受的标准，使其可以选择与个案情况相适应的妥当方案，亦或选择更具“情境合理性(contextual rationality)”[14]的惠益分享方案。

3.2 调整规制范围

基于BSM对法律主体间生物遗传资源开发利用行为进行制衡的制度本性[15]，在规制范围方面，应当对生物遗传资源保护和管理活动的各个方面作出规制，而不能仅侧重于某一方面。对生物遗传资源BSM而言，其不仅应适用生物遗传资源、衍生物范围，也应适用于通过利用该资源及衍生物实施商业开发所获取的利益范围。在适用主体方面，主体范围应包括相关行政主管部门、国内外商业机构、科研院校以及个人，等等。在适用的活动方面，涵盖在我国领土内从事生物遗传资源管理、获取与惠益分享、出口与出境等活动，涉及所有学术型科研行为和商业型开发活动。对于两种行为的申请流程和审理程序要实施差异化管理。在衔接机制方面，应尽快建立生物遗传资源数字化序列信息、知识产权制度与遗传资源惠益分享制度间的衔接机制[16]。此外，若未按照相关法律规定或采取非法方式获取资源，用于商业研究开发，则生物遗传资源获取行为、利用行为均视为无效，其研究成果及知识产权亦不受法律保护。

3.3 惠益信息类型化

生物遗传资源惠益信息是指与生物遗传资源开发利用等活动有关的生物遗传资源数据、资料等基础性信息，遗传资源提供方、使用方、管理方等在共同商定条件中应予以明确的拟参与分享惠益的主体信息，以及分享的内容、条件、程序信息等。可以将生物遗传资源惠益信息根据其价值属性和信息特性分为基础信息、研发信息和商业化信息，同时通过立法明确这3类信息的发布主体、内容和程序，进而实现对生物遗传资源惠益信息的类型化管理。

(1)基础信息的共享。基础信息是指生物遗传资源的主体信息、来源信息、采集信息和能力建设信息等，具有广泛性和全面性的特点。此类信息主要由提供方的国家主管当局和地方行政主管部门采集、收集、整理，建立公共数据库，并上传至ABS信息交换所，具有一定的公共性、连续性和全面性。(2)研发信息的共享。研发信息是指科研单位或非营利性机构开展研发活动的地点、方式、计划的用途等信息以及通过开发利用生物遗传资源取得的知识技术信息及相关科研成果等信息。在不涉及机密的情况下，应向生物遗传资源提供方行政主管部门递交其研究成果，同时与利益相关方分享科研成果。研发信息的拥有者在发布信息时应保证信息的准确性和重要性。(3)商业化信息的共享。商业化信息是指营利性机构通过开发、利用生物遗传资源可能产生的惠益和惠益分享方案等等，其所产生的惠益包括但不限于知识产权信息、生产经营信息等。该类信息的发布主体为各类营利性机构，对于涉及商业秘密的核心信息可以不必主动向社会公众公开，但应当建立严密的资料信息库，必要时可以根据保密等级在特定的范围内公开。

3.4 加强惠益分享协议监管

从生物安全管理角度来看，应特别明确国家可基于其主权对生物遗传资源进行管控。一方面，生物遗传资源的非传统资源属性，与其相关的获取与利用活动关乎我国生物多样性的可持续发展、生物安全乃至国家安全，因此必须对生物遗传资源的获取、开发和利用进行监管。国家运用行政权力对惠益分享协议的主体、内容、形式和执行情况进行监督和制约，且国家对惠益分享协议的行政管理权应优先于协议签订双方享有的民事合同权利[17]。另一方面，由于生物遗传资源惠益分享往往过程复杂，时间跨度较大，因而在对生物遗传资源惠益分享协议进行监管时，应确立全过程监管原则，将监管范围涵盖“事前同意→事中报告→事后监督”整个生物遗传资源获取和利用环节，并定期对该资源利用情况进行监测。对于生物遗传资源的提供方与利用方在最初订立的惠益分享协议中没有包含关于商业化的内容、最终却转向商业化利用的情况，双方需要重新取得事先知情同意，订立共同商定条件。此外，应监督各方利益主体根据合作利用生物遗传资源的用途，惠益的形式、比例、分配方式，及获取目的转变后的惠益安排等情况，适时作出调整，以最大限度地使生物遗传资源的各方利益主体公平和公正地分享惠益。

4 结论

在广义的生物安全视野下，生物遗传资源惠益分享机制是生物安全法治保障体系的重要组成部分，惠益分享机制的有效实施可为生物安全法的进一步优化提供经验借鉴。获取和利用生物遗传资源的最终目的，是在符合生物遗传资源持续利用的前提下，公平公正地实现由生物遗传资源利用而取得的惠益，进而为保护和可持续利用生物多样性、保障国家安全提供资金和技术保障。在进一步健全生物遗传资源惠益分享机制的过程中，应着重关注法制理念、调整范围、惠益信息类型化、惠益分享协议监管等问题，确保生物遗传资源的合理开发利用，最终实现生物遗传资源的提供方、使用方、管理方等主体之间能够公平公正地分享生物遗传资源开发利用所带来的惠益。