建设工程合同法律风险分析及对策

彭召辉

摘要∶伴随国内经济的增长，建筑行业也获得了长足的发展，其中的建设合同也需要不断提高管理要求。但工程合同却变得更加复杂多变，以至于大幅提升了合同在法律方面的风险，从而严重影响到建设单位的稳定、长足发展。所以，应从建设合同出发，针对法律方面的风险问题，及时做好防控工作。为此，本文从建设工程出发，分析了合同法律上的基本风险特征，并针对风险因素，提出了有效的防控措施，仅供参考。

关键词∶建设工程：防控措施：法律风险

根据《合同法》第269条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。即便是建设工程合同条款 约定了承包人和发包人各自享有的权利和承担的义务，而且与工程建设相 关的法律法规也比较系统、全面地规范了工程建设领域的各个方面以及发生纠纷的解决机制，但是这些仍避免不了因工程建设过程中因为自然环境、地质、气候、政治、经济、资金、各方履约情况等变化而产生的一系列法律风险和纠纷。这些法律风险和纠纷给社会和谐发展和人们的幸福生活带来了困扰，尤其是随着社会的不断进步和发展，一些隐性的风险随之悄然 产生，更加重了工程建设单位的法律风险，所以研究建设工程合同的法律 风险，并对其进行相关分析，提出相应的对策意义重大。

一、建设工程合同管理风险的形式

（一）按建设单位的管理形式

按建设单位的管理形式可以分为直接管理风险和间接管理风险。直接管理风险就是由建设单位直接进行合同管理，因建设单位自身原因而产生 的一系列风险，包括由于企业管理制度不完善产生的合同管理风险等。间 接管 理风险就是建设单位间接进行合同管理，而由第三方对合同进行管理，因合同中第三方的原因导致合同出现变更、转移、终止等风险。

（二）按风险产生的源头

按风险的环境分为外部环境风险和内部管理风险。外部环境风险是指在合同管理过程中受到国家法律法规、经济环境、战争、瘟疫、恶劣自然环境等因素导致的风险，外部环境风险企业是无法规避、必须承受的。内部管理风险指因建设单位内部的管理和监督力度不够，或者企业的制度不完善、员工素质低下等内部因素导致的合同变更、转移、中止等风险。 二、建设工程中基本的合同法律风险特征

（一）动态性

履行建设合同事項、防控法律风险的工作，都属于一个动态发展的过程。不同于其他合同的是，合同的具体内容及细节均应与施工进程有机结合，来准确地变化、更新。所以，在防控合同风险时，为充分减少法律风险引起的损失，就应从实际情况出发，来灵活调整具体的防控措施。

（二）连续性

在建设合同当中，其实风险一直都有。从最开始制作合同、组织招标活动到履行合同的整个过程，都有一定程度的风险存在着。所以，在工程 建设前期，便应努力审查好合同当中的各项事宜。众所周知，在工程建设 当中，很多时候都是持续不断的，一旦开始就难以中止。在这期间也即会 逐步暴露风险因素，并且一直延续至中止合同的时候。

（三）经济性

在制定合同时，常常需要捆绑双方相互间的经济利益。所以，改动过 的合同，定会直接影响合同双方的利益。在建设合同当中的不可抗力、人为等方面的因素，往往会带给施工进程的顺利推进不同程度上的干扰，并 且引起等级各异的法律风险。为更快捷地实施完工程建设任务，减少风险引起的损失，就应在施工建设当中，努力做好监督、审查工作，在控制施工效率、工程质量合格的前提下，防止发承包方损失不必要的利益。

三、建设工程中常见的合同法律风险分析

（一）违反法律强制性

建设工程制定施工合同需严格按照相关法律法规，建设工程的质量直接影响到人们的正常生产生活，保证建设工程质量也是对群众生命安全和财产安全负责，推动社会的健康稳定发展。施工合同中由于制定合同人员不专业等因素，容易出现违背相关法律规定强制性内容，从而产生风险，合同法律风险不仅影响建筑工程，对施工企业本身经济效益也会造成严重损害。

（二）合同文字不够严谨

在建设工程领域，一份存在效力的项目合同，需要能够准确地体现出，作为合同双方内心的真实意思。这便要求利用严谨的文字，来准确表达合 同内容。但很多时候，在签订建设合同的过程中，常常会因为某种人为因素或者客观因素，而难以把握部分合同条款。此外，在部分合同当中，也并没有清晰地规定好义务、具体明确合同权力。

（三）合同条款缺乏完整性、严密性

部分合同条款，仅仅明确了相关合同双方的责任，但并没有针对相关责任深人解析，明确执行的时间和相关要求，造成双方一旦发生该条款的争执，没有相关的制度和流程进行实施，给受害一方造成更大的损失。例如：某工程在合同中约定，发包人提供的施工场地即为工程现场现状，承包人在投标勘探工程现场时已进行确认。但实际情况是发包方提供的施工场地不具备施工进场条件，其中三通一平尚未完成、用水无法满足、施工 进场道路尚未具备、场地内仍有树木等诸多问题，给承包方的施工造成重 大的困难，严重延误了承包方的施工周期。但是合同中没有明确发包人对 该项条款违约时的处罚规定，造成承包方虽然受到了工期损失或经济损失，但是无相关依据进行索赔。

（四）合同内容不够完善

在建设工程合同中，有些合同使用的是境外文本，但是由于每个国家 的文字不同，国情也不一样，再加上翻译问题就会导致这些合同文本存在 很多问题。特别是一些发展中国家的建设工程合同，这些国家一般不愿意使用国际上通用的合同条款，但是自己制定出来的合同内容并不完善，如 果使用这些国家的合同文本，加上翻译过程中存在一些误差，就会导致合 同内容存在很多漏洞，最终造成在后续的合同履行过程中出现双方的合法权益得不到保障，从而引发法律风险。

（五）合同条款单方面约束，责权利失衡

在建筑工程合同中，此类风险非常常见。其表现是：在合同中仅针对 一方进行合同约束。例如某工程合同规定，承包人应对履行合同所雇用的全部人员，包括专业工程分包人人员的工伤事故承担全部责任。此合同条款明显缺乏了对发包人的约束，当出现因为发包人管理疏失的原因造成了人员工工伤事故时，理应由发包人承担的责任则被规避。

四、建设工程中防控合同法律风险的措施

（一）建立完善的合同管理体系

要切实有效地防控法律风险，建设单位首先应积极建立一套完善的合同管理机构和合同管理体系。并且应该配备专业的合同管理人员，对工程建设合同进行统一管理。这样才能从建设工程实际出发，形成一套规范、专业的合同管理模式。另外，合同管理范围要全面覆盖建设单位的各个管理层次和管理角落，以便更好地履行合同约定的内容和条款，有效规避合同法律风险。

（二）加强法律手段在合同管理中的应用

法律是正确和科学处理合同风险的法宝，承包方应当充分发挥其在项 目实施过程中的作用。①承包方应当配备专业的法律从业人员，参与工程 项目合同的谈判、拟定、审核、收集索赔资料和诉讼等过程，从专业的角 度给出指导建议和应对措施，使承包方最大限度的维护自身权益，避免合同法律风险，降低经济损失。②加强项目团队的普法教育，提升团队整体法律意识。措施包括配备相关法律知识及经验丰富的人员对项目合同进行负责和管理;要求项目经理及相关人员应不仅掌握工程技术工艺，还应对项目所涉及的相关法律法规有所知晓;企业内部应当提高法律和合同意识，积极开展内部培训相关法律知识，例如《合同法》，以合理避免在工程项目实施工程中出现合同纠纷。

（三）规范合同示范文本

国家相关部门应制定规范的合同示范文本，制定合同示范文本制度，从而不仅有助于当事人双方熟悉相关的法律、法规，还有利于合同管理机构进行检查、监督。当事人可以按照合同示范文本签订合同，这样的合同才能符合相关的法律规范要求，避免出现一些不平等的合同，减少双方当 事人的经济和法律纠纷。

（四）提高合同管理人员的综合素质

随着建设工程项目的不断发展，建设工程合同涉及的方面也越来越多，合同管理是一项比较复杂和系统的工作，需要合同管理人员除了要具备相 应的现代化合同管理知识外，还要精通相关的法律法规知识，对工程实施的全过程也要非常熟悉，从而才能够做好合同管理工作。为此，建设单位在招聘时一定要选择具有丰富经验的高级合同管理人才，并要求具备相关 的从业资格证，同时要定期对合同管理人员进行相关知识的培训和考核，只有获得从业资格证后才能上岗。同时，建设单位还要抓好合同管理人员 的在职学习，组织一些优秀的合同管理人员到相关的院校进行学习深造。 随着我国建设市场的不断发展，相关的法律、行政法规也在不断完善，合同管理人员必须要进行继续教育，才能够不断更新自身的知识，从而不断提高自身的业务素质。此外，建设单位要对合同管理人员实行岗位责任制，明确每个人的职责，不断提高合同管理人员的责任心，只有这样才能做好合同管理，避免出现法律风险。

（五）技术措施

随着建筑行业日新月异的发展，对建筑施工技术工艺要求也越来越高，作为合同的承包方，应利用公司资源，在原有技术质量的基础上加大对新工艺新技术的开发应用，这不仅可以提升整个建筑工程项目的技术含量，还为缩短工期，节能环保、降低成本、提高利润等方面提供了保障，所以技术是降低合同风险的非常重要措施。尤其当合同条款中出现有关工程设计变更，或者费用调整的内容，承包方可采用技术为主的对策。例如：针对可能出现设计变化较多的工程，在合同签订前期，应组织专业的技术人员，针对工程中可能存在的费用或者设计变化问题，向发包方提出可接受的，且能够方便承包方进行 施工，减少费用变化的建议。这样可以避免出现风险，导致承包法出现成 本增加，而无法得到相应补偿的情况出现。

（六）建立合同审查制度

建设工程应创建专人专责、归口审查、统一管理的制度。合同承办方对和签订合同主体资格、条款内容、履约能力等重要内容完整性和科学性进行审查，其次是对企业施工合同进行专业审查，法律部门对条款完整性、合法性、争议条款解决进行审查。其中条款内容审核是施工合同管理的主要内容，企业应加强对合同条例的法律审核，预防和规避法律风险。交易标定量风险，定性分析等工作是否精确，交易行为是否合法;效力风险，检查合同条例是否合法又有效，合同条款内容文字是否真实，语句是否存在歧义的现象，合同条款内容是否存在被撤销或者无效的可能性;文字风险，合同条款内容文字是否属实，合同所用语言文字是否会产生歧义，数字、是否准确;程序风险，审核合同是否存在特殊许可招标现象;履行风险，对合同标准履行方式、履行期限合法性、合理性等进行审查。特殊条款，同时审查质押、抵押、 保证等条款是否合法和严谨。国家和有关部门制定合同范本和示例文件，这种形式不仅有助于合同管理机构根据法律内容对合同条款进行审查，而 且还能够避免出现不平等条款现象，合同簽订双方根据合同范本签订合同，检测和监督之后，有效保证合同双方的经济效益。

（七）利用暂定条款

在合同拟定过程中，承包方应当最大限度的提高合同条款的可协商性和可承受性，以维护自身的权益。暂定条款的约定是其中重要的方式。尤 其在工程量清单和设计图纸未完善或者新法律、法规、政策和计价规范等相关条款即将出台的时间节点上，合同工期和总造价都可采取暂定的方式，尽可能规避风险。

结束语：

随着我国经济的高速发展，城市的建设发展一日千里。相比较发到国家，我国的建筑行业还有很大的发展空间，尤其在合同的相关管理方面还存在经验不足的问题。建筑工程的顺利进行与否与合同有着密不可分的关系，作为建设项目管理的重要环节之一，合同不仅能够控制和监管工程的质量和进度，而且能够为合同主体双方出现的风险问题提供相对应的法律依据。所以充分重视建筑工程合同的风险并提出对策具有重大意义。

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