法经济学视野中的侵权法

摘 要：事故风险预防责任规则不明是大量侵权纠纷的根源，风险预防应被确立为我国侵权法的基本原则之一。自卡拉布雷西提出风险预防理念至今已逾大半个世纪，但法学仍未系统地接受它，部分原因在于对其逻辑完备性的质疑，另一方面源于对其原理缺乏系统简明的阐释。风险预防理论主要关注两个问题：风险预防和实体行为激励。关于风险预防不存在原理争议，可将其原理概括如下：若一方未采取社会最优预防，责令该方承担其提高预防水平至社会最优所能避免的社会损失，就可促使其采取社会最优预防水平。只要责任规则满足这一条件，就总是有效率的，并且，当一方未采取社会最优预防水平而致事故发生时，法庭总可以满足这一条件。在实体行为激励问题上则存在诸多混乱和争议，其根源在于追求一个逻辑上不合理的目标：构建责任规则激励行为人同时采取社会最优预防水平和社会最优行为水平。

关键词：事故;风险;预防;责任规则

中图分类号：DF418文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.05 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

自科斯和卡拉布雷西革新了侵权法理念，事故风险预防迅速发展为一个系统的法经济学研究领域，风险预防理论也已被接受为英美法系侵权法的主要理论基础。在风险预防理论的发展过程中，很多杰出的学者贡献了丰富而深刻的见解，但其间也杂有一些谬误及混乱的认知，这在很大程度上阻碍了法学对它的接受。本文旨在较为系统地阐述风险预防的逻辑，并致力于阐释三个结论：

第一，责任规则效率的充分条件：只要一个责任规则能够保证，当行为人未达到社会最优预防水平时，能够让其承担最低责任。① 这个责任规则就是有效率的;第二，剩余责任的分配逻辑：将剩余责任分配给任何一方，都不影响其预防水平，但会影响其行为水平;第三，实体行为的激励：行为水平问题完全独立于预防水平问题，风险预防理论的任务是确定社会最优预防水平，不应期望它给出社会最优行为水平问题的答案。

一、风险预防理论的基本思想与发展

（一）风险预防理论的基本思想

侵权法的任务是在事故当事人之间分配事故损失，它通过认定事故当事人所应承担的责任来分配损失。逻辑上的问题是，当事人基于什么理由而承担责任？风险预防理论认为，依照一个理性人的标准，如果当事人可以预测事故的风险并能采取合理预防措施来减少事故损失但未这样做，其就应承担责任，此种责任是降低事故概率或说减少事故损失的责任。如果事故可被理性预测并能以合理措施预防它，一个负责任的社会个体就应进行事前的控制，这就是风险预防经济学的基本思想。

普通侵权是典型的风险预防研究主题，但为了附带表明风险预防原理的普遍适用性，本文以一个事实存疑的民事证明责任案例来阐释其基本思想：

[清点存款案]：某客户将一笔现金存入某证券公司，证券公司营业员清点后告知客户这笔现金共5万元，储户认为是6万元，后双方争执不下，客户遂向上海市长宁区人民法院提起诉讼，法院判决证券公司败诉。①

若案件事实存疑，就无法依据实体法判决，而必须依据证明责任规则来判决。但立法只对一部分类型的纠纷规定了明确的证明责任分配规则，而在很多情形下并无明确规定。传统的证明责任理论争议不断，而且，实践中对事实存疑案件的判决，同等情形相抵牾者并不少见。在证明责任研究领域，笔者尚未檢索到基于风险预防视角来分析事实存疑判决问题的文献，下文的分析表明，民事证明责任理论可以也应当基于风险预防理论来重构。

对实体法的实现而言，事实存疑是一种风险，它既是个人风险，也是社会风险。法庭证明的准确性直接决定实体法效率②，事实存疑必导致一定数量的错判，无论错判损失多小，但总是客观存在的，因此只要时间足够长，错判损失就将非常大。在很多情况下，比如本案，事实存疑的预防成本是一定的，只要能够以一定成本来控制事实存疑风险，那么长期来看，存疑风险的有效预防就将增进社会福利。③若任何一方能事先或事后预防存疑风险，将来此类纠纷就将减少甚至消失。上述案例中，纠纷源于钞票清点事实不明的风险。事先预防该风险，可采取措施将清点过程清楚地置于双方当事人视野之下。事后预防该风险，可以安装摄像头，记录清点过程以供事后审查。长期来看，错判损失远高于上述预防措施成本。

然而仅由于一项预防措施减少了更多风险就主张其正当性，也无法让人接受。上述分析仅是提供了一个简单的逻辑框架，其中还涉及社会最优预防水平的确定、潜在行为人的实体行为激励，比如讹诉和证券业规模、剩余风险责任的承担等问题。风险预防理论已发展出一套成熟的概念和严谨的逻辑，但同时面临一些争议和质疑，后文将结合上述案例来做进一步探讨。

（二）风险预防理论的起源、发展与现状

1961年卡拉布雷西发表《对事故分配与侵权行为法的几点思考》一文后，风险预防思想逐渐受到法学关注。在正统法学理论中，侵权法通过禁令、赔偿，甚至惩罚性赔偿促使侵害方主动避免事故发生，而卡拉布雷西指出，侵权法的目标是有效率的控制社会事故成本，而非消除事故。①风险预防理论的另一奠基者是科斯，但他未明确风险预防这一概念。在1960年《社会成本问题》一文中，科斯开宗明义指出：损害具有交互性质，将事故双方分为侵害方与被害方的观念是错误的。②基于社会福利立场来解释科斯的观点：事故双方的行为都影响社会福利，谁应享有传统法律理论所称的侵害权利取决于具体的情形。所谓“谁应当享有传统法律理论所称的侵害权利”就是指事故损失如何分担或说事故风险预防责任如何分配，但科斯并未明确这一观点，他仅限于指出法庭判决所具有的经济效应。③对于如何考虑经济效应，科斯指出应基于社会福利最大化来确定当事人的权利义务。在事故引发的法律纠纷中，卡拉布雷西将社会福利最大化具体化为有效率的社会事故成本控制，也即风险的有效预防或说社会事故成本的最小化。

20世纪80年代是法经济学运动的鼎盛时期，那时还主要是方法论的鼎盛期，风险预防理论也是如此，它真正成熟的标识应当是Gilo&Guttel在2009年对风险预防理论完备性质疑风波的平息。近半个世纪的时间里，风险预防理念逐步发展成为一个系统、完备的理论，在这一期间它深刻影响了立法和司法。

1947年，美国的汉德法官在United States v. Carroll Towing Co.一案中阐述了风险预防的观点，之后联邦第二巡回法院在一系列案件中采纳了汉德公式。④1969年，纽约州上诉法庭阐释过错的认定标准：应基于风险、可预见性与不成比例的不合理行为来判定过错程度。1980年，纽约州上诉法庭针对产品责任提出一项要求：法官应当平衡可消除风险的替代产品设计方案与其成本。⑤二十世纪六七十年代，加州最高法院是风险预防理念的全面践行者，在首席法官Roger Traynor的领导下，加州最高法院明确表达了侵权法应致力于解决损失分配、减少事故以及基本的公平等问题⑥，虽然加州最高法院那时还未提及有效率的风险预防，但这迥异于之前的道德过错理论，并走向了风险预防的道路。

联邦最高法院在1979年也开始了方法论转向，在反垄断诉讼中，联邦最高法院开始基于效率来考虑问题。①之后在很多侵权案件中，最高法院都遵循了风险预防的逻辑。②美国侵权法是典型的普通法，各州之间以及各州与联邦之间至今很难统一，但在侵权法的风险预防理念上，却是相当一致，成本、收益、风险控制等概念语词在判决意见中已是极为常见，美国第三次侵权法重述也明确表达了风险预防的原则。③风险预防理论在侵权法中的应用仅仅是法经济学运动的一个缩影，法经济学分析已经全面渗透进入美国法律的血液，尤其在行政法领域，美国国会对大部分行政监管法规均明确要求进行成本收益分析（CBA），④法院负责对监管部门的CBA报告进行审查。今日美国对效率如此重视，以至于有观察者将美国政府对效率的过度追求称之为“布鲁金斯的宗教”。⑤对制度效率的重视无疑是正确的，但更重要的是要保证通向效率之路的正确逻辑。

（三）风险预防理论所面临的障碍及存在的问题

在很多问题上，法律没有也无力明确事故损失的分配，此类空白不仅存在于侵权法领域，也广泛遍布合同法、公司法、物权法、民事诉讼法、知识产权法等几乎一切民商事法领域。很多事故责任立法缺乏明确的理论原则，理论上诸多观点或流于散乱或陷入纷争，以致遇无明确法律规定之案件时，模棱两可甚至迥然相异的判决不时可见，公平责任的乡愿式滥用就是典型例证。⑥在经济学理论上，经济活动的可预测性是一个重要的前提，但明确法律规则的缺乏严重损害了这种可预测性。

风险预防理论为责任的界定和分配提供了简明、完备的指引，但一直未受到应有重视，其中部分原因在于风险预防理论自身未提供简明的解释，但更重要的原因是法学对其完备性的疑虑。一个理论的完备性是指其整体逻辑的自洽性，比如，汉德规则至少在局部预防的范围内是合理的，但在社会福利的立场上，汉德规则是合理的吗？这就是汉德规则的完备性问题。风险预防理论的完备性是指事故损失分配和实体行为激励的关系，Gilo和Guttel的质疑也是围绕这个关系提出，这个完备性问题在大量的风险预防经济分析文献中都能见到，但几乎都未清楚、系统地阐明两者的关系，并且一些学者所主张的观点也存在谬误。这个状况极大地影响了法学对风险预防思想的接受。

此外，风险预防理论还存在概念和语言的教义学缺陷。风险预防理论主张按照效率标准来分配事故损失，效率这个概念在法学界引起很多争议。争议的存在，部分源于对效率的刻板理解，更源于风险预防理论一直未对事故损失分配的原理进行简明的阐释。对经济学术语和数学语言的刻意使用使很多人失去了解风险预防原理的兴趣，事实上，可以完全抛开经济学术语和数学语言，并以更简短的文字来阐明风险预防原理。

二、风险预防理论的基本逻辑

风险预防理论主张通过风险分配来激励潜在行为人采取社会最优预防措施，以实现事故成本最小化或说社会福利最大化，并希望同时实现社会最优的实体行为激励。风险预防问题上不存在原理性分歧，但针对其原理的既有论证过于繁琐，本文将给出一个简洁的逻辑。但实体行为激励问题至今尚无共识，通行的观点力图通过风险分配来激励潜在行为人采取社会最优实体行为水平，至今仍有学者援引这个错误的观点。

（一）事故风险预防：责任规则效率的充分条件

风险预防目标是社会福利最大化，它通过事故损失分配激励潜在行为人采取社会最优预防措施以达到社会事故损失最小化。这个抽象的命题概括了风险预防的基本逻辑，在这个命题中，社会福利最大化具体化为社会事故损失最小化，社会事故损失包括事故预防成本和事故损失（即事故自身损失）。科斯和卡拉布雷西之后的研究从风险预防的经济学原理与法律规则两个方面推进了风险预防理论的研究。在经济学原理方面，以考特、萨维尔、布朗、波斯纳、兰德斯等人为代表，对预防水平问题做了详尽的边际分析，阐明了促使社会成本最小化的事故损失分担的经济学原理，指出在经济学理论上，以社会成本最小化为目标，各方行为人应承担何种水平的事故预防责任。①以交通事故为例，经济学分析给出了司机和行人各自有效率的预防水平标准，然而法律如何促使双方达到该预防水平？这就是效率标准如何转化为法律规则的问题，或者说是法律规则如何保证效率的问题。在原理的层面上，之后的学者并未正面回答这个问题，萨维尔、兰德斯和波斯纳详细分析了各种责任规则所提供的事故预防激励，得出的结论是除了无责任规则和不具有共同过失抗辩的严格责任规则之外，其他各种规则都能够提供社会最优的风险预防激励，促使行为人采取社会最优的预防水平。②

在促使社会个体采取社会最优预防水平的问题上，前述学者均是从博弈论的角度论证了各种责任规则所达致的均衡结果：是否能够促使行为人采取社会最优行为水平。这种論证不仅繁琐也令人费解，若可从风险预防理论直接推导出有效率的法律规则，风险预防理论就将更易为法学接受。这个问题的基本逻辑是很简明的：在行为人预防不足的情形下，是否可通过令其承担足够大比例的事故损失来激励其提高预防水平至社会最优？若一责任规则可做到这一点，它就是有效率的，接下来就给出责任规则效率的充分条件的论证。

假定双方均未采取任何预防措施或采取了低于社会最优水平的预防措施，当事故发生时，法庭将在双方之间分配事故损失。若一方当事人发现他可以投入更少的预防成本来避免更大的预期责任，他自然就会这样做，直至一单位的预防成本恰好避免一单位的预期责任为止，这个时点对应的预防水平是预期责任下的个人最优水平。当事人采取何种预防水平取决于预期责任，因此，个人最优预防水平与社会最优预防水平是否一致，取决于预期责任的设定或说责任规则。

逻辑上，只要能够通过一定的成本x来减少更多的事故损失y，那么责令当事人承担该事故损失y，就能够促使其投入预防成本x。如果一方当事人未达到社会最优预防水平，假设其实际投入预防成本c0，最优预防成本c*，c0〈c*，那么投入（c*-c0）的成本就可以避免更多的损失L，因此，如果责令该当事人至少承担损失L，那么该当事人就必然会选择增加投入成本（c*-c0），从而就激励该当事人达到了社会最优预防水平。因此，根据当事人的实际预防水平和社会最优预防水平，就可以确定当事人实际应该承担的最低预期责任——实际预防水平下的事故损失与社会最优预防水平下的事故损失之差。只要预期责任至少等于这个最低责任，当事人就总是会采取社会最优预防水平。

在各方当事人未达到社会最优预防水平时，如果事故发生，这种情形下的事故损失可以分解为各方提高预防水平至社会最优所避免的社会损失和剩余损失（剩余风险所造成的损失）。因此，法庭必然可以确定一个损失分担比例，使得任一方当事人至少承担他增加预防成本至社会最优预防水平所能避免的社会损失。在这个损失分担的比例下，任一方当事人都必然有动力采取社会最优预防水平以最优化其成本收益结构。可以将未达到社会最优预防水平的行为人增加预防成本直至社会最优预防水平所避免的事故损失定义为“最低责任”。只要一个责任规则能够保证，当行为人未达到社会最优预防水平时，能够让其承担最低责任，这个责任规则就是有效率的，我们将这个条件定义为“责任规则效率的充分条件”。波斯纳和兰德斯曾经证明了双方当事人都采取低于社会最优水平的预防不可能是一个均衡，不过他们没有明确地指出这个原理，而是采取了更为复杂的论证。①

（二）剩余责任的分配

剩余风险指双方行为人均采取了社会最优预防措施后仍存在的事故风险，这种事故风险意味着任何预防措施都无法以更低的成本将其进一步减少。在“清点存款”案中，证券公司和客户均采取了最优预防措施之后，仍可能发生的事实存疑纠纷就是剩余风险，承担剩余风险损失的责任就是剩余责任。

针对剩余责任的分配，本文的结论是：将剩余责任分配给任何一方，都不影响其预防水平，但会影响其行为水平，同时在宏观层面上影响社会行为水平。但很多学者并未认识到这一点②，比如，萨维尔认为，在双边事故情形下，只要一方未承担严格责任，其行为水平就非最优③，这个观点是错误的，兰德斯和波斯纳也正确地指出了这一点：很多法律分析学者认为严格责任将促使潜在的侵害人比在过失责任标准下更为小心，经济学的分析揭示出这种观点很肤浅。④按照科斯的观点，在社会福利的立場上，事故对于双方都是一种外部性⑤，剩余责任对于社会而言是系统风险，或者说，如果社会想获得双方行为带来的效用，就必须付出这个系统成本。所以，剩余责任分配问题的实质是：这个系统成本应该由谁来承担？风险预防理论只是解决了行为人的社会最优预防水平问题，但并没有回答如何分配剩余责任的问题。

如果双方当事人均采取了社会最优预防措施，那么即便令任何一方当事人承担所有剩余责任，他也不会提高预防水平，之所以如此，是因为行为人采取何种预防水平仅取决于其个人边际成本-收益函数;更具体地说，就是取决于其继续增加一单位成本是否能够带来超过一单位的个人收益。如果增加一单位成本不再带来更多个人收益，行为人就将不再继续投入预防成本，所以，剩余责任的分配不会影响各方当事人的预防水平①，但改变了各方当事人的成本-收益结构，这意味着，可以将剩余责任作为一个变量来影响行为人的个人决策从而达到调整行为水平的目的。如果法庭判决增加了一方当事人的剩余责任，也就相当于增加了其行为成本，所以在一定时期内其边际成本函数曲线将向上移动，这意味着其将缩小生产规模或者说降低行为水平。在这个意义上，法庭的判决发挥了调整产业结构或者行为水平的作用。

在产业经济学上，法律和公共政策被认为是产业结构和产业绩效的一个影响变量，也就是说，法庭判决和立法会影响一个产业的基本结构，一个典型的例子就是反托拉斯法的实施②，其他民商事领域的立法以及司法也同样影响一个产业的成本收益结构。20世纪50年代中期的美国，公众要求政府解决汽车污染问题，满足公众的要求就意味着生产成本的提高，所以汽车产业一直以成本太高或者技术上不可行等理由予以搪塞。③汽车污染是一个公共外部性问题，更为典型的例子是汽车安全性问题，在汽车安全缺陷造成的人身伤害事故诉讼中，法庭判决的人身伤害损害赔偿额过低，从而汽车制造商发现，较之于提高汽车的安全性，支付人身损害赔偿更有利可图④，所以，直至1966年美国国家公路交通安全管理局开始干预这个问题，在很长的时间里汽车制造商一直对汽车自身的安全缺陷视而不见，而且政府的努力也一直面临汽车制造商的抗议和反驳。⑤汽车制造商对于相关政策的联合抵制充分表明了立法以及司法对于一个产业的影响，如果法庭判决坚持恒定的原则，那么法庭判决就扮演了事实上的立法以及公共政策的角色。

（三）实体行为激励

萨维尔、考特等学者所称行为水平是指实体法所规范的行为的量，比如企业的业务规模、个人的行为频次。在“清点存款”中，就该证券公司而言，行为水平即该证券公司的规模;就产业而言，行为水平即证券业的规模。实体行为水平问题的具体表述是：如何激励行为人采取社会最优的行为水平？⑥假设我们确定了某一行为的社会最优水平，就可以根据该行为水平的现状对其进行调整，调整的途径就是通过税收等产业政策工具来改变该行为的成本收益结构。剩余责任分配影响行为的成本收益结构，因此，行为水平问题就进入了风险预防理论的视野。在行为水平问题上存在很多混乱和争议，其根源在于很多学者认为可通过事故损失的分配来激励潜在行为人采取社会最优行为水平，但这是一个错误的认识，在逻辑上，行为水平问题完全独立于预防水平问题。

科斯和卡拉布雷西认为行为水平问题是产业政策问题，法律对事故损失的分配会影响行为成本①，自然就影响事故双方的行为水平以及产业结构。以科斯所举的牛群损害谷物的纠纷为例，让养牛者和谷物种植者各自承担多少责任取决于我们的目标——想要更多的牛肉还是谷物。萨维尔对实体行为激励问题做了很长篇幅的讨论，得出结论认为任何一种责任规则都无法促使事故双方同时采取社会最优行为水平，这个错误的分析给风险预防理论带来了极大的负面影响。

萨维尔认为，如果行为人不承担剩余责任，其个人边际成本就低于社会边际成本，从而就将过度提高行为水平。②他进而认为，要求行为人承担全部剩余责任，就可以激励行为人采取社会最优的行为水平。③因此，单方事故情形下的严格责任规则就可以激励承担严格责任的一方采取社会最优行为水平，而在双方事故情形下，任何责任规则都无法保证双方同时采取社会最优行为水平。④很难想象萨维尔会犯这样的错误，所以，更大的可能是，萨维尔所说的“免除剩余责任”是指对行为人双方均免除剩余责任，如果是这样，那么个人边际成本就将小于社会边际成本了。但即便如此，萨维尔认为只有承担严格责任的一方才有激励采取社会最优行为水平的结论也是错误的。

退一步，即便假设一方行为人承担严格责任能够保证其个人边际成本与社会边际成本相等，但并不能保证个人效用与社会效用相等，因此，严格责任并不能保证行为人采取社会最优行为水平。比如，一个单位的成本带来一个单位个人效用时，行为人就不再提高行为水平，但是，如果这一个单位的成本带来大于一个单位的社会效用，此时的行为水平就低于社会最优水平。相反，一个单位成本带来一个单位的社会效用，此时达到了社会最优行为水平，但是，如果这一个单位成本带来大于一个单位的个人效用，行为人还将继续提高行为水平。在萨维尔的例子中，萨维尔假定个人效用与社会效用相同，因此，在这个前提下，自然会得出严格责任能够激励行为人采取社会最优行为水平的错误结论。

一个产业或行为在现有水平上，一个单位的社会成本能够带来大于一个单位的社会效用，我们就会希望扩大该产业的规模或提高该行为的水平。激励行为人提高行为水平的途径有很多种，比如税收优惠、财政补贴等各种产业政策工具。在风险预防的范畴中，如果该行为具有风险，那么通过让其他领域的社会个体承担更多的事故损失，就相当于减少了该产业或该行为的成本，进而，对于产业而言，市场竞争就会引导资源流入该产业，从而该产业的规模得以扩大;对行为而言，就刺激行为人从事更多的该行为，从而提高社会福利。

很多学者之所以关心行为水平问题，是因为他们认为一旦行为人采取了社会最优预防水平，并且免除了剩余责任，就将过度提高行为水平。萨维尔在其1980年的论文中第一次提出了这个问题，他希望找到某种责任规则能够激励行为人同时采取社会最优的预防水平和行为水平。⑤具体到“清点存款”案，依照萨维尔的观点，只要责令证券公司承担全部剩余责任，就能够促使其采取社会最优的行为水平。如果证券公司承担全部剩余责任，那么证券公司就将清点钞票事实不明的外部性内部化了，这意味着证券公司的边际成本与社会的边际成本相等了，但如果证券公司的个人边际效用与社会边际效用不相等，那就无法保证证券公司将采取社会最优的行为水平。就“清点存款”案而言，假设证券公司采取了社会最优的预防水平，并且免除了剩余责任，它会扩大业务规模吗？不一定。因为，证券公司是否扩大业务规模取决于其成本收益结构，而剩余责任分配仅是影响其成本收益结构的诸多变量之一。

三、对风险预防理论完备性的质疑

只有在逻辑上是完备的，一种理论才具有指导实践的基础。直到今天，对于风险预防理论还未有一个系统的阐释，而且时常可见理解上的偏误。在风险预防理论走向成熟的道路上，Gilo和Guttel两位学者对风险预防理论的完备性提出了很具影响力的质疑与辩驳，他们的论文受到很多学者的关注与回应①，Gilo和Guttel的论辩逻辑是精致的，但错误是明显的。包括萨维尔、考特、弗里德曼在内，很多学者认为风险预防的途径包括两种，一种是降低事故概率，一种是减少行为量。他们认为，如果一个人行为量足够小，就可以减少以至免除预防责任。②这个观点一直被很多文献作为理论背景进行程式化的交代，Gilo和Guttel对汉德规则逻辑完备性的质疑就是对此观点的延续。

风险预防的目标是，在行为水平既定的情况下，事故社会成本的最小化。降低行为水平固然降低了社会成本，但也同时降低了社会收益，从而社会净收益也可能下降，这是一个明显的逻辑。这就类似于为减少交通事故而过度限速，主张通过降低行为水平来减少预防责任的观点实在离题万里。

Gilo和Guttel首先肯定了萨维尔所提出的那个错误观点：当行为人采取社会最优预防水平，并且免除剩余责任，该行为人就将过度提高行为水平。Gilo和Guttel认为这个观点遗漏了一种可能：行为人可能过度降低行为水平，以使其预防成本超过社会预防收益，从而依据汉德规则免除其预防责任。③风险预防的核心目标是激励行为人采取社会最优预防水平，但Gilo和Guttel不这样认为，他们认为行为人是否承担预防责任的标准是其个人预防成本是否超过了社会预防收益，而非是否达到了社会最优预防水平。Gilo和Guttel之所以得出上述結论，乃是因为他们在个体的层面上理解汉德规则。

为了理解Gilo和Guttel的观点，简明起见，本文不重述Gilo和Guttel所构造的案例，④而以一个更简单的例子来阐明他们的分析逻辑。假设一个工厂只有两个生产规模可选择，并且污染净化设备的最低成本为15万，该设备可以减少30万的污染损失。各项成本和收益如表1。①

表1中各项成本与收益是依照Gilo和Guttel的观点核算的。Gilo和Guttel主张，如果行为人（比如制造污染的工厂）的预防措施的成本超过了社会预防收益，那么根据汉德规则，他就可以被免除预防责任，或者说免除赔偿污染损失的责任。②在较小规模上，因为污染净化设备成本超过了预防收益，所以，工厂被免除了预防责任。在较大规模上，因为污染净化设备的成本小于预防收益，所以，工厂要承担预防责任。

基于上述逻辑，Gilo和Guttel认为，对社会而言，较大规模是更优，但对工厂而言，较小规模更优。因此，工厂为了规避预防责任，将会选择缩小生产规模，而非如通行观点所主张的那样，将选择社会最优预防水平并过度提高行为水平。依照Gilo和Guttel的观点，如果一个小污染企业，比如小煤窑，只要污染治理设备的成本超过其规模下的社会预防收益，那么在这个规模下的小煤窑便享有了污染的权利。

Gilo和Guttel的根本错误在于他们局限于在个体的层面上运用汉德规则，行为个体的社会最优预防水平应当根据整个社会的预防成本和预防收益来确定。风险预防理论之所以能够被用来解决事故责任的分配就在于它以卡尔多-希克斯效率为前提，从整个社会的立场来考虑一种社会活动的成本-收益结构。③在侵权法的发展史上，汉德规则是毫无争议的一块里程碑，但汉德规则仅仅是风险预防理论的一个初级版本④，其后的研究大大丰富了汉德规则的内涵，包括补充了汉德规则的社会立场和卡尔多-希克斯效率标准等。与Gilo和Guttel的论证前提完全不同，以卡尔多-希克斯效率为基础的汉德规则拒绝对个体预防能力的考虑，而要求一个行业内的所有个体履行社会最优的预防责任。⑤

四、基于风险预防理论的立法建构与司法考量

（一）侵权法的传统理论基础：道德责任论

道德责任论是最古老、最朴素的行为准则，与其说道德责任论源于康德哲学，毋宁说康德哲学以最有影响力的方式重述了道德责任论。道德责任论不仅是侵权法的传统理论基础，它几乎也是其他所有法律领域的理论基础。与任何其他法律领域一样，侵权法建基于伦理道德之上，对法律的经济分析抑或是其他任何方法论自然是无法脱离伦理道德的约束，波斯纳清楚地认识到这一点①，但很多学者误解了波斯纳、卡拉布雷西以及法律经济分析的方法论。很多经济分析的支持者不屑于传统侵权法理论所包含的道德论辩，同时经济分析自其诞生以来也饱受道德责任论的攻击。但明显的一点是，很多法经济学学者所主张的效率目标就是一种道德判断，卡拉布雷西、波斯纳等学者均认同这一点，但未做更广泛及深入的讨论，卡拉布雷西更是将正义与效率视为两个不同的目标。②这犯了一个语言上的逻辑错误，正义是一个需要经验还原的语词而效率自身就是一个经验概念，这样的表述自然引人误解。

侵权法的道德基础可概括为对一个问题的回答：侵权法应追求何种目标？近现代的道德责任论经历了道德过错到行为过失的历程，19世纪英美法系的侵权法建立在道德过错的基础之上，认定一个人对其行为负有责任必须基于其心理上的主观过错，并且此种过错应具有道德上的可非难性。Charles Gregory认为，19世纪的侵权法旨在迎合工业革命的发展，对于工业企业所致的损害，如果工业企业没有道德过错就将被免除责任。③随着工业革命的进展，美国精英群体改变了对坏运气甚至人格缺陷所带来的伤害的态度，他们开始认为这些受害人也应得到赔偿，反映在侵权法中，过失责任开始取代过错责任。④20世纪上半期，美国侵权法徘徊在旧有的过错原则与改革派所主张的过失责任及严格责任之间，那个时代的过失原则也是不充分的，而是仅赔偿由于侵权人的直接过失所导致的损失，类似于雇主责任的责任类型还未被普遍认可。⑤尽管欧洲历史有古老的格言：召集众人从事营利活动者有义务保护他们，⑥但这一源远流长的道德信条仍然无法抗拒工业革命的需要，直到二战之后，严格责任才逐渐被接受。⑦虽然过失责任和严格责任摆脱了道德过错的基础，但其哲学与伦理根基依然是康德的道德绝对主义，在道德责任论的逻辑中，过失的大小的判定就如道德信条一样被绝对确定。⑧

近现代美国侵权法理论基础的演进历程清楚地表明，侵权法并不拥有一个恒定的理论基础，在不同的社会背景下，其伦理目标及围绕此目标的理论逻辑建构变动不居。这一点并非侵权法传统理论基础所独有的缺点，而是所有法律领域的理论基础所共同面临的问题，因为，缺乏目标，就谈不上理论的构建，侵权法的经济分析同样如此。尽管美国很多学者认为效率已成为包括侵权法在内的所有民事法律领域的主要目标，而且效率评估确实早已被作为联邦行政法规的常规法定要求，但一些学者认为目前美国侵权法实践在很大程度上仍然奉行传统的道德责任论，至少在司法意见的行文中，很多法官仍基于道德责任论来阐述判决理由，⑨但这一点既不构成对道德责任论的一边倒支持，也无法据此推出拒斥经济分析的结论，因为，解决纠纷首要的一步是取得社会道德的支持，公众并不关心逻辑的推演，保证逻辑推演的稳定性是法学家、立法者及法官的任務。

法律目标要基于当时社会道德来确定，这与实现特定目标的逻辑是两个不同的问题，二者也历来分属于不同的领域。这一结论与一些学者所提出的重叠共识观点相一致，这些学者认为，诸如矫正正义等道德责任论为价值目标提供了正当化根据，而经济分析为矫正正义的实现提供了坚实的逻辑基础。①波斯纳在谈到亚里士多德的矫正正义时指出了同样的问题，他认为矫正正义是一个原则，而矫正标准则是不同的问题。②明确了这一点，就可以得出结论说，道德责任论回答法律应追求何种目标的问题，而经济分析解决实现特定目标的逻辑问题。

（二）风险预防应被确立为我国侵权法的基本原则之一

通行的观点认为，我国侵权法所采纳的归责原则包括过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则，在内涵上，我国学者普遍所称的过错等同于二战之后的英美法系所定义的过失，但目前仍有国内学者认为过错责任是基于道德非难性的责任。与20世纪80年代之前的英美法系一样，这三种责任原则的理论基础是道德责任论。英美学者将侵权法责任类型分为过失责任、严格责任与共同过失责任，我国民法典也规定了共同过错责任。如果抛弃道德过错的基础，即便在纯逻辑立场上，过错责任、严格责任、共同过错责任与公平责任也并无实质上的区别。过错责任与共同过错责任的区别仅在于受侵害方有无过错，这个区分并不改变侵权责任的任何本质。严格责任与过错责任的区别在于过错标准的界定，在侵权法的传统中，类似工业污染和产品设计缺陷导致的侵害缺乏基于心理过错的根据而不能认定其为侵权法上的过错，但在抛弃了道德过错的基础之后，此种过错与传统的过错就不再具有逻辑区别;另一方面，通常仅仅是认为一些行为系出于心理过错而类似于产品设计瑕疵等行为则不具有心理过错，但这种认识不过是一种思维的惯性，如果产品设计在当时技术水平下明显有可以避免的不足或瑕疵，产品设计瑕疵同样可以被视为一种心理过错行为。在我国侵权法中，过错责任与严格责任的区分具有证据法上的意义，但在责任本质上两者并无不同。

公平责任是指在双方均无过错的情形中各方所应承担的责任，逻辑上，是否存在或设立公平责任取决于过错标准及责任主体的界定。通行的观点认为高空抛物致人损害产生公平责任，这一方面源于事实存疑;另一方面源于责任主体的界定，法律认为唯一的责任人仅应当是所抛之物管理者及所有者，而不认为其他法律主体应当对此负有责任;进而当事实存疑时，通行的观点主张所有可能的侵害人都应承担一定程度的公平责任。在事实存疑的高空抛物致人损害情形中，法律所界定的过错标准是所抛之物管理者的谨慎管理水平，事实上，这是一种过错责任，仅由于事实存疑而转变为其他无辜者的公平责任。

可以发现，迄今所出现及存在的责任原则的核心问题就是过错标准的界定。道德责任论的根本不足在于过错标准缺乏实质性、客观一致的内涵，如果风险预防理论能够提供这一切并且与道德责任论所确立的目标相一致，当然就可以将其作为侵权法的理论基础。很多法学学者及法经济学学者对经济分析存在一个误解：经济分析将经济学意义上的效率作为法律的目标。这个误解很大程度上归因于一些法经济学学者确实将效率作为了法律的目标，并且使用教科书式的经济学工具对法律问题进行机械的分析。这些研究具有重要的意义，但同时造成了重大的误解。波斯纳曾专门讨论经济分析的目标问题，他主张拓宽效率的经验意义以使其同时涵括经济效率之外的任何值得追求的财富。①逻辑上，对于任何一种目标，经济分析的方法论逻辑都同样适用。

侵权法的经济效率并不与道德责任论相冲突，相反，它是对道德责任论的重要补充，至少就社会福利最大化这一目标而言，风险预防理论充实了道德责任的逻辑基础，并使道德责任的认定具有了客观一致性。有学者如此解释责任规则的存在，责任之所以由法律强制规定，是因为平等的谈判和交易不可行，从这个意义上讲，责任的出现是出于效率的考虑。②有一种观点反对将效率作为侵权法的目标，其理由在于，无论基于何种定义，效率均难以计量的方式来较为准确的确定。③从计量分析的角度看，这种质疑具有一定的合理性，但如果将效率视为一种实践逻辑，那么将效率作为侵权法的目标就具有完全的现实可行性。

用于政策效果评估以及司法评估的效率标准是卡尔多-希克斯效率，卡尔多-希克斯效率也即通常所讲的社会福利最大化。卡尔多-希克斯效率追求群体利益最大化，它要求结果状态的净收益大于初始状态，衡量收益的数学标准是群体中个体对福利状态变动的货币支付意愿，这个数学标准会带来相当程度的计量困难，尽管逻辑上计量分析是可行的，但要求法庭针对每个案件作复杂的计量分析则完全不具有现实性。经济学钟爱严格的数学定义，高度的数学抽象和对现实的极大简化使得效率等经济学概念可以用来很好的描述离散的经验世界④，但这同时也是过度数学化的缺陷，并由此导致其他学科对经济学逻辑的抵触。事实上，包括政策效果评估在内，采用高度抽象化的数学定义并不一定合适。就法律规则的效果而言，关键在于是否能够确定地预期结果状态并作出客观的描述，如果可以，客观理性的对话就可得以展开，在侵权诉讼中，只要法庭遵循风险预防的逻辑来分配损失，侵权法总体上就可以稳步地走向效率。

风险预防理论作为侵权法的重要理论基础，目前更适宜的方式是将风险预防作为一个基本原则写入侵权法，而不宜泛泛地要求法庭将效率作为目标或原则。包括侵权法在内⑤，美国很多法律明确规定了对效率的追求以及对CBA的具体要求，⑥但不同于行政法规事前的决策分析，于司法而言，这种要求更为模糊也极难做到。司法实践中，法官可以基于风险预防的原理来确定事故各方的最优预防水平并据以分配事故损失，同时，法官仍可在既有责任规则的逻辑之下来阐述司法观点。责任规则是基于康德哲学的制度建构，它具有一个简单、开放的逻辑构架：损失的分担。这个逻辑的开放性或说基础性使其同样可以容纳风险预防理论，所不同之处仅在于风险预防理论提供了损失分担的不同理由并可能导致损失分担结果的不同。因此，风险预防作为侵权法的基本原则并无必要改变传统责任规则的基础逻辑。

（三）基于风险预防理论的司法考量

1.社会最优预防水平的相对性

社会最优预防水平的相对性源于事故损失及预防成本定价的主观性，这就意味着社会最优预防水平是一个相对的概念。倘若事故损失定价高，法庭就将要求更多的预防措施，反之，則要求较少的预防。

在很多情形下都需要对事故损失给出一个货币价格，比如，事故致使环境、健康、自由、生命等利益损失的情形。每一个定价水平对应一个最优预防水平，如果对某一行为导致的事故损失定价降低，所确定的最优社会预防水平也随之降低。比如，在污染侵权纠纷中对污染的定价高低，在交通事故中对健康和生命的定价高低，等等，都将影响最优社会预防水平的确定。如果立法者希望提高某种行为水平，就往往会对源于该行为的事故损失作较低定价，藉此降低该行为的成本。比如，在合同法的发展过程中，早期资本主义时期奉行合同绝对自由的原则，一个人要对自己被欺诈的风险负责，被欺诈者通常是弱势群体。这一原则极大地推动了资本主义市场经济的发展，但代价是不合理的贫富分化，进入20世纪以来，这一原则逐渐受到了国家干预原则的挑战。①

通过事故社会成本函数可以更清楚地认识社会最优预防水平的相对性。卡拉布雷西之后的学者在数理经济学的层面上给出了汉德公式的边际分析版本，即，通过构建事故社会成本函数确定了社会最优预防水平。②事故社会成本函数将事故概率、单次事故自身损失和预防成本作为自变量，将单次事故的社会成本作为因变量，构建一个单次事故社会成本函数，然后通过边际分析来确定对单次事故的社会最优预防水平。从事故社会成本函数可以看出，如果损失定价提高，边际收益曲线就将向左移动，这表示预防水平提高了，反之亦然。

虽然损失定价的主观性不可避免，然而一旦确定了损失定价，在该定价水平上，就必然存在一个客观的社会最优预防水平。这表明，社会最优预防水平既有其相对性，也有其客观性。一些学者不认同对诸如健康、生命之类的利益损失进行货币定价，但在传统法律制度中，对这类利益损失进行赔偿也是一种定价，风险预防理论只不过将这种定价明确化了。定价的主观性既是客观存在的，也不影响风险预防原理的正确性，法律只能限制和适应这种主观性而无法消除它。

2.如何激励潜在行为人采取社会最优预防水平？

如果足够耐心且信息足够充分，穷尽所有可能的预防措施，然后选择成本最低的预防措施，就可以获得社会最优的预防水平。但“成本最低的预防措施”是一个不精确的概念，因为同一项预防措施對于不同的行为人而言具有不同的成本，比如对污染的预防。此外，一些预防措施具有人身附属性，而必须由某一方行为人承担，比如，在“清点存款”案中，安装监控设施或者降低柜台高度这两项预防措施只能由证券公司承担，即便法庭责令客户承担，但如果证券公司不配合，客户就无法采取该措施。当然，法庭可以强制证券公司配合，但这可能意味着更高的成本。因此，也可以说，具有人身附属性的预防措施对于不同行为人意味着不同的成本。实践中，通过比较一项预防措施的成本与事故自身损失大小，以及双方行为人采取该项预防措施所需的成本的大小，就可以确定双方的社会最优预防水平。但与理论上的标准相比，总不可避免地存在误差，但依照这个逻辑，就可以逐步地接近社会最优预防水平。

在逻辑上，经济学理论与实践中确定最优预防水平的做法是一致的。在数理经济学上，事故损失和预防成本被定义为连续变量，通过微积分理论确定双方的最优预防水平。这种数学上的处理旨在追求更严谨的表达与逻辑，但在一定程度上牺牲了现实意义，舍弃数学上的技术处理也完全可以正确理解风险预防理论的任何问题。至于哪些因素影响了单次事故损失的大小和事故概率的高低，这不是风险预防理论的范畴，而应基于具体事故来确定。从频率主义概率论的立场上看，只要事故持续发生达到一定频数，就可以较为可靠地估计这两个变量的真值，或者说，就可以将事故社会成本函数这一数理模型转换为计量模型来进行参数估计。

实践中，对所有可能的预防措施运用汉德公式就能解决这个问题。①假定预防措施A为社会最优预防，如果一方比另一方能以更低成本的预防措施A来避免同一事故损失B（B〉A），就责令其采取该项预防措施A，否则就责令其承担该损失B。这个规则就能够促使这一方采取社会最优预防措施A。对于所有可能的预防措施，均依此逻辑来分配预防责任，就可以保证各方行为人均采取社会最优预防水平。在“清点存款”案中，对于前述可能的预防措施，证券公司均能以比客户更低的成本来避免一万元的损失。责令证券公司承担该案损失，证券公司就会发现，与其在将来每次纠纷中均承担同类损失，不如采取更低成本的预防措施从根本上消除存疑风险或者将存疑风险控制在更低的水平。简言之，只要法律强令行为人两害相权取其轻，在采取某项社会最优预防措施和承担该预防措施所避免的损失之间进行选择，行为人就总是会作出个人成本更低的决策，而法律只需要保证个人成本更低的决策恰好就是采取社会最优预防。

前文已阐明，行为人是否采取社会最优预防水平取决于，在一方当事人未采取社会最优预防水平时，法庭能否让其承担的损失或说其预期责任至少等于他提高预防水平至社会最优预防水平所避免的事故损失。但法庭能否做到这一点呢？答案是肯定的。

3.如何分配剩余责任？

前文已经指出，一旦法庭确定了事故双方的最优预防水平，无论剩余责任如何分配都不会影响对潜在行为人的预防激励，但会影响其行为水平。同时，一般情况下，与产业政策工具相比，剩余责任对行为水平的影响是很微小的，但在非商业风险侵权与事故双方贫富悬殊的情形下，法庭需要慎重对待剩余责任的分配。

在商业风险侵权的情形中，早在20世纪70年代，纽约州上诉法院就认识到法庭判决所具有的社会保险功能，即通过令侵权者承担严格责任进而经由市场价格来分散成本②，因此，商业风险侵权几乎不存在剩余责任分配的问题。非商业风险侵权则不同，剩余责任的分配将对潜在行为人的行为水平发挥很大的影响，比如宠物伤人、行人碰撞等。如果假定“彭宇案”的真相是两人相撞，其就是一个典型的非商业风险侵权案件，也是一个典型的剩余风险分配案例。普通人在拥挤的公共场合都不可能也不应当完全避免人与人的碰撞，这就产生了剩余风险。在年轻人与老人的碰撞侵权中，如果法庭判令年轻人承担剩余风险，年轻人就会减少出现在拥挤场所的行为频次。

在事故双方贫富悬殊的情形下，当今的社会道德认为富有的一方应承担剩余责任。很多人认为法律既不应偏袒富人也不应救济穷人，再分配问题应交由政府来解决，但剩余责任如何分配才是公平的？对半分配或者掷色子决定就是公平的吗？卡尔多-希克斯效率不包含再分配问题的解决方案，①风险预防理论也不涉及再分配正义。主流观点认为，在社会福利最大化之后再通过财政政策来解决再分配问题，但财富的分配状态具有高度的黏性，②而且贫穷的一方时常面临生存的困境，因此，无论基于通行的道德观点还是社会生产力再生产的立场，法庭都应将剩余责任分配给富有的一方。

在剩余责任分配问题上，考特和尤伦主张将剩余责任分配给其行为水平对事故发生具有更大影响的一方③，这个结论不甚清楚，需要进一步的分析。行为水平对事故的影响只可能包括两种影响：一是事故发生的概率，一是事故造成的损失。但考特和尤伦所主张的分配方案的目的是什么？他们未予指出。如果行为水平影响事故概率，令对事故概率具有更大影响的一方承担剩余责任，这不能影响其预防水平，但可以影响其行为水平，针对行为水平的影响，则要区分商业风险与非商业风险。如果行为水平影响事故损失，剩余责任的分配遵循上述逻辑。

结语

自卡拉布雷西提出风险预防的理念，在一些基本原理问题上迄今仍未达成共识。尽管英美法系早已普遍接受了风险预防理念，但在国内学界，极少有学者运用风险预防原理来分析法律问题，相应的司法判决更为鲜见。若欲使人们接受一种理论，就必须提供对该理论的简明解释。风险预防的原理是系统而简洁的：如果一种事故可以被预防，并且在某一区间的预防水平上，预防收益超过预防成本，那么就应该投入合理的成本来进行预防。事实上，法律实践在很多领域都遵从了这一思想，但由于缺乏明确、系统的认识，同样在很多领域背离了这一思想。

对于侵权法，一方面风险预防理论并不与传统的道德责任论相冲突，道德责任论为价值目标提供正当化根据，而风险预防理论作为一种客观的方法论则为特定价值目标的实现提供了坚实的逻辑。另一方面，社会福利最大化将道德的内涵实质化为对他人及公共利益的謹慎照顾，并且用客观的逻辑修正了道德责任论言人人殊的变动不居。不单是侵权法，在任何法律领域，都有很多纠纷源于难以预测的事故，比如合同和证明责任两个领域。在合同签订及履行的过程中，认识错误、灾害、市场价格的急剧变动等风险都可能促使一方违约。在民事法庭证明中，案件事实存疑也是一种事故风险，如果法律能激励潜在当事人以合理的措施预防事实存疑，真相就将得到最优的保证。在过去的几十年里，对事故风险的法经济学分析以侵权法为典型研究对象，它完全可以更广泛地得到运用，比如合同法的经济学视角一般集中于自由意志的价值和信息的对称，它针对违约的分析是不完整的，至少可以基于事故预防的立场来阐释合同法的原理。甚至可作普遍的断言，凡由于不确定状态而需要追究责任的纠纷，就应当基于风险预防的视角来分析。

Tort Law from the Perspective of Law and Economics：

Position Based on Risk Prevention

Yuan Jian-Gang

（Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100098）

Abstract：The unclear liability rules of accident risk prevention are the root of a large number of tort disputes. Risk prevention should be established as one of the basic principles of tort law in China. It has been more than half a century since Calabresi put forward the concept of risk prevention， but it has not been systematically accepted by law， partly because of the doubt on its logical completeness， on the other hand， because of the lack of systematic and concise explanation of its principle. Risk prevention theory mainly focuses on two issues： optimal prevention of accident risk and entity behavior incentive. There is no dispute on the principle of risk prevention， which can be summarized as follows： if a party fails to take the social optimal prevention， it can be prompted to take the social optimal prevention level by ordering the party to bear the social losses that can be avoided by improving the prevention level to the social optimal. As long as the liability rule meets this condition， it is always efficient， and when one party fails to take the social optimal prevention level and causes an accident， the court can always meet this condition. There are many confusion and disputes on the incentive of entity behavior， which is rooted in the pursuit of a logically unreasonable goal： constructing responsibility rules to encourage actors to take the social optimal prevention level and social optimal behavior level at the same time. The traditional theoretical basis of tort law is the theory of moral responsibility. The theory of risk prevention does not replace it， but enriches the connotation of moral responsibility with risk prevention and supplements the moral debate with objective logic.

Key Words： accident; risk; prevention; incentive of substantive act liability rules

本文责任编辑：林士平

青年学术编辑：林少伟

收稿日期：2021-08-03

基金项目：教育部人文社会科学研究项目“量刑信息系统的构建和量刑实践评估分析”（13YJC820100）

作者简介：袁建刚（1978），男，山东聊城人，中央财经大学法学院博士后，法学博士。

①    本文将未达社会最优预防水平的行为人增加预防成本直至社会最优预防水平所避免的事故损失定义为“最低责任”。

①    陈刚：《证明责任法与“当面点清”原则评析》，载《法学》2000年第1期，第59页。

②    [德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第339页。

③   苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，载《中国社会科学》2006年第6期，第116-132页;桑本谦：《疑案判决的经济学原则分析》，载《中国社会科学》2008年第4期，第108-122页。

①    Guido Calabresi，Some thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts，70 Yale L.J.499，2（1961）.

②    R.H.Coase，The Problem of Social Cost，3 J.Law & Econ.1，1（1960）.

③    詹巍：《论商事裁判的法律经济学分析进路》，载《东方法学》2016年第4期，第86页。笔者认为，詹文基于交易成本来阐释事故预防理论，这个理解有失偏颇，交易成本与事故预防理论有一定的关系，但并非事故预防理论的主要基础。

④    William E. Nelson， From Fairness to Efficiency： The Transformation of Tort Law in New York， 1920-1980， 47 BUFF. L. REV. 117，123 （1999）.

⑤    Lancaster Silo & Block Co. v. Northern Propane Gas Co.， 427 N.Y.S.2d 1009， 1013-14 （App. Div. 1980）.

⑥    Levy & Ursin， Tort Law in California： At The Crossroads， 67 CAIuF. L REv. 497， 497 （1979）.

①    Great Ad. & Pac. Tea Co. v. FTC，440 U.S. 69，80 n.13 （1979）.

②    Joshua Halpern，Robin Hood Realism：An Economic Critique of Modern Tort Adjudication，24 TEX. REV. L. & POL. 395，401（2020）.

③    TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE ANN. §82.005（b） （West 2013）.

④    Independent Agency Regulatory Analysis Act of 2017，S. 1448，115th Cong.（2017）; Regulatory Accountability Act of 2017， S. 951， 115th Cong. （2017）;Regulatory Responsibility for Our Economy Act，S. 69，115th Cong. （2017）; Regulations from the Executive in Need of Scrutiny Act of 2017，S. 21，115th Cong. （2017）. See generally Memorandum from Admin. Conference Interns to Research Dir. Reeve T. Bull， Regulatory and Administrative Reform Legislation （Jan. 30，2017），https：//www.acus.gov/sites/default/ffles/documents/Regulatory/*20Reform/ 2Legislation /20Memo/ 202-13-2017.pdf.

⑤    Email from Lawrence Mishel，former President of the Economic Policy Institute，to Zachary Liscow （Jan 3，2018，8：23 pm CST） （on file with author）.

⑥    吳国喆：《公平责任的滥用及其应对——从侵权责任法第24条到民法典第1186条》，载《西北师大学报》2020年第6期，第45-54页。

①    [美]约翰·普拉瑟·布朗：《责任规则的经济原理》，费怡译，载[美]皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》（第二卷），法律出版社2003年1月第1版，第17-18页;[美]斯蒂文·萨维尔著：《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年第1版，第30，34-35页;[美]威廉.M.兰德斯&理查德.A.波斯纳著：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年第1版，第60-91页。

②   [美]斯蒂文·萨维尔：《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年第1版，第30，34-35页：[美]威廉.M.兰德斯&理查德.A.波斯纳著：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年第1版，第60-91页。

①    [美]威廉.M.兰德斯&理查德.A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，第90页。

②   William E. Nelson教授在其1999年的论文中仍坚持此错误的观点。William E. Nelson，From Fairness to Efficiency：The Transformation of Tort Law in New York，1920-1980，47 BUFF. L. REV. 117，128 （1999）.

③    [美]斯蒂文.萨维尔：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社2009年版，第60-62页。

④    [美]威廉.M.兰德斯&理查德.A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，第71页。

⑤    R.H.Coase， The Problem of Social Cost， 3 J.Law & Econ.1，2（1960）.

①    [美]威廉.M.蘭德斯&理查德.A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，第71页。

②    [美] F.M.谢勒：《产业结构、战略与公共政策》，张东辉等译，经济科学出版社2010年版，第3-4页。

③    [美]斯蒂芬.E.巴坎：《犯罪学：社会学的理解》（第四版），秦晨等译，上海人民出版社2011年版，第301-302页。

④    [美]斯蒂芬.E.巴坎：《犯罪学：社会学的理解》（第四版），秦晨等译，上海人民出版社2011年版，第440-442页。

⑤    [美]斯蒂芬.E.巴坎：《犯罪学：社会学的理解》（第四版），秦晨等译，上海人民出版社2011年版，第303-304页。

⑥    Steven Shavell， Negligence versus Strict Liability，9J.Legal Study1，（1）1980.

①    [美]圭多·卡拉布雷西：《事故的成本》，毕竞悦等译，北京大学出版社2008年版，第134页。

②    [美]F.M.谢勒：《产业结构、战略与公共政策》，张东辉等译，经济科学出版社2010年版，第60页。

③    Steven Shavell， Foundations of Economic Analysis of Law，Belknap Press of Harvard University Press （March 15，2004），p196.

④    [美]斯蒂文·萨维尔：《事故法的经济分析》，中国政法大学出版社2009年版，第36-37页。

⑤    Steven Shavell，Negligence versus Strict Liability，9J.Legal Study1，（13）1980.

①    Richard A. Epstein，ACTIVITY LEVELS UNDER THE HAND FORMULA：A COMMENT ON GILO AND GUTTEL，108 Mich. L. Rev. First Impressions 37，December，2009;Mark Grady，ANOTHER THEORY OF INSUFFICIENT ACTIVITY LEVELS，108 Mich. L. Rev. First Impressions 30，December，2009;Kenneth S. Abraham，INSUFFICIENT ANALYSIS OF INSUFFICIENT ACTIVITY，108 Mich. L. Rev. First Impressions 24，December，2009.

②    [美]大卫.D.弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社2004年版，第239页。

③    David Gilo and Ehud Guttel，Negligence and Insufficient Activity：The Missing Paradigm in Torts，108 Mich. L. Rev. 277，（279） 2009.

④    David Gilo and Ehud Guttel，Negligence and Insufficient Activity：The Missing Paradigm in Torts，108 Mich. L. Rev. 277，（287） 2009.

①    Gilo和Guttel的定义：工厂的净收益=经营收益-经营成本-预防成本，社会净收益=工厂净收益-污染损失。

②    David Gilo and Ehud Guttel，Negligence and Insufficient Activity： The Missing Paradigm in Torts，108 Mich. L. Rev. 277，（280） 2009.

③    [美]威廉.M.兰德斯&理查德.A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，第19-21页。

④    United States v. Carroll Towing （United States Court of Appeals，Second Circuit） 159 f.2d 169 （1947）.

⑤    Richard A. Epstein，ACTIVITY LEVELS UNDER THE HAND FORMULA：A COMMENT ON GILO AND GUTTEL，A response to David Gilo & Ehud Guttel，Negligence and Insufficient Activity： The Missing Paradigm in Torts，108 Mich. L. Rev. First Impressions 37，（43）2009.

①    Posner R A.The economic analysis of law [ M ] .Boston ： Little Brown and Company，1973，p126.

②    Guido Calabresi，The Costs of Accidents：A Legal and Economic Analysis，Yale University Press，1970，p12.

③    Charles Gregory，Trespass to Negligence to Absolute Liability，37 VA. L. REV. 359，（372）1951.

④    Robert L. Rabin，The Historical Development of the Fault Principle：A Reinterpretation，15 GA. L. REV. 925，（931）1981.

⑤   George L. Priest，The Intervention of Enterprise Liability：A Critical History of the Intellectual Foundations of Modern Tort Law，14 J. LEGAL STuD. 461，（472）1985.

⑥    100 N.E.2d 164 （N.Y. 1951）.

⑦    173 N.E.2d 773 （N.Y. 1961）.

⑧    Julius Sher Xern Yee，An Economic Analysis of the Liability of Credit Rating Agencies：A Positive Inquiry from a Kaldor-Hicks Efficiency Perspective，6 UCLJLJ 1，（3）2017.

⑨    Izhak Englard，Law and Economics in American Tort Cases：A Critical Assessment of the Theory's Impact on Courts，41 U. TORONTO L.J. 359，（373）1991.

①   Mark Geistfeld，Economics， Moral Philosophy，and the Positive Analysis of Tort Law in P HILOSOPHY AND THE L AW OF TORTS 250， （Gerald Postema ed. 2001），Postema G J . Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2007，p267-279.

②    Posner，R.A.，The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law，10 The Journal of Legal Studies 187，198（1981）.

①    [美]波斯納：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2002 年版，第101-102页。

②    Julius Sher Xern Yee，An Economic Analysis of the Liability of Credit Rating Agencies：A Positive Inquiry from a Kaldor-Hicks Efficiency Perspective，6 UCLJLJ 1，（6）2017.

③    Gregory Crespi，Presenting a Critical Perspective on Economic Efficiency in Law and Economics Courses，71 SMU L. REV. 315，（328）2018.

④    Richard A. Posner，Utilitarianism，Economics，and Legal Theory，8 J. LEGAL STUD. 103，（115）1979.

⑤    RESTATEMENT （THIRD） OFTORTS：PRODUCIS LIABii'y 2（b）（AM.IAWINST. 1998）.

⑥    Jonathan S. Masur & Eric A. Posner，Cost-Benefit Analysis and the Judicial Role，85 U. CHI. L. REV. 935，（946）2018.

①     [美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹土兵等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》1995年第1号（总第3卷），第199页;[美]弗里德里奇·凯斯勒等：《合同法：案例与材料》（上），屈广清等译，中国政法大学出版社2005年版，第1-35页。

②    [美]罗伯特.D.考特等：《法和经济学》（第三版），施少华等译，上海财经大学出版社2002年版，第256-258页。

①    [美]约翰.普拉瑟.布朗：《伦德.汉德规则》，[美]皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》（第二卷），法律出版社2003年第1版，第576-579页。

②    Mauro v. McCrindle，419 N.Y.S.2d 710，714 （App. Div. 1979）.

①    Richard A. Posner，Economic Analysis of Law（Eighth Edition），Wolters Kluwer Law & Business，2011，p17-18.

②    Zachary Liscow，Is Efficiency Biased，85 U. CHI. L. REV. 1649，（1658）2018.

③    ROBERT COOTER & THOMAS ULEN，LAW & ECONOMICS（6th edition），Prentice Hall，2011，p349.