传统犯罪网络异化刑法解释的隐喻进路

郭 玮,韩 玫

(1.北方工业大学 文法学院,北京 100144;2.中央司法警官学院 法学院,河北 保定 071000)

随着互联网逐渐由单纯的“信息媒介”向“生活平台”过渡,由“虚拟性”向“现实性”过渡[1]4,网络从最初的单向度的信息检索工具向多向度的互联互通演进,在现在的生活与工作中扮演着极为重要的角色。与此同时,网络行为拥有了越来越多的现实社会意义,众多发生在现实社会中的犯罪也转移至网络空间,犯罪主体、对象、行为方式、危害结果、定量因素等相对于传统犯罪均发生了扭曲与异化。由于传统刑法规范的社会基础与理论基础均异于网络社会,很多网络不法行为无法定性或充满争议,刑法机能遭遇了前所未有的挑战。为了改善司法窘境,有必要推动刑法解释的“网络化”进程,主动将网络元素纳入刑法解释,以适应纷繁复杂的网络社会,与国民的认知与思维相契合。

一、传统犯罪网络异化的刑法解释概述

(一)传统犯罪网络异化的定义

根据《不列颠百科全书》,异化被定义为“一个人感到与自己的环境、工作、产品或自我本身处于分离或疏远的一种心态”[2]。异化理论在西方神学、政治学、哲学、经济学中得到了广泛运用与反思,并通过黑格尔、马克思等人发扬光大。如今,异化通常被用于形容事物发展到一定阶段时,事物本体产生不同于自身的异己力量,进而与事物本体相对立甚至控制、支配事物本体的现象。

首次提出传统犯罪网络异化概念的于志刚将其定义为:“传统犯罪的网络异化是指由于网络因素的介入,传统犯罪内部的构成要件要素、犯罪形态等产生了不同于过去的新的表现形式,并使传统的刑法理论、刑事立法和司法规则处于难以适用的尴尬境地”[1]1;卢建平认为传统犯罪的网络异化是指“虚拟网络中的犯罪与现实社会的同种犯罪在构成要件设计、行为的样态、危害结果形式等方面呈现出的差别”[3]。笔者认为,上述定义具有较大的启发性,但仍存在不足之处,主要在于这些定义过多地强调了网络异化型犯罪的特殊性以及刑法适用的困难,没有紧密围绕“异化”这个起点与核心做出完整的描述。传统犯罪网络异化偏重于“异”,强调“异化”的状态。因此,应主要根据作为状态的“异化”的本质对传统犯罪网络异化下定义。作为状态的“异化”主要包括三个方面的特征:异化体与本体不同(现状)、异化体与本体相排斥(关系)、异化体成为新的本体(趋势)。据此,笔者认为,传统犯罪的网络异化是指传统犯罪在网络的影响下,犯罪构成要件要素、犯罪形态、共同犯罪等领域呈现出不同于往常的表现形式,并表现出对传统犯罪刑法规范与刑法理论不同程度的排斥。在网络的进一步影响下,上述不同于往常的表现形式将成为传统犯罪新的常态表现形式,甚至逐渐取代传统表现形式而成为主流表现形式。

(二)传统犯罪网络异化的刑法解释亟待实现“网络化”

“网络是没有中心的,其包含的仅仅是节点,每个节点对于网络来说具有不同的关联性”[4]。受到网络技术的影响,社会结构趋于“扁平化”“去中心化”,这推动人们的认知与思维方式变得更加“多元化”。与此同时,当前传统犯罪网络异化的刑法解释面临两大挑战:一方面,如何灵活解释现行刑法,以适应网络社会趋势;另一方面,如何确保刑法解释的结论不超过国民的预测可能性。可见,受到网络技术的影响,刑法解释既要扩张,也要收缩,如何厘定二者的界限尤为重要。笔者认为,应对上述挑战的重要路径在于实现传统犯罪网络异化刑法解释的“网络化”。首先,作为刑法条文基础的语言在本质上并非恒定,在网络社会更是发挥出极大的弹性。随着语义学逐渐被语用学取代,人们也认识到无法对法律规范作出精确解释,而必须创设一定的解释空间。只有实现了刑法解释的“网络化”,才能契合并立足于多元化的网络社会语境,开拓刑法解释的广阔空间,使刑法解释由平面转向立体,由单一转向多元,由封闭转向开放。其次,国民预测可能性在本质上体现了刑法解释的公众认同,尤其是对刑法解释过程及结论的认同。这有利于增强公众对刑法的信任,培养公众的司法归属感,提升司法公信力,从而强化公众的法规意识,对于处于社会转型时期的中国尤为重要。为了顾及国民的预测可能性,刑法解释必须与当下网络社会现实相结合,解释者须意识到当前国民认知、思维与表达的网络化态势,主动站在普通民众的立场,运用网络桥梁连接法律规范与案件事实。只有使刑法解释的结论不超过国民预测可能性,才能抑制网络刑法的盲目扩张态势,在刑法扩张与收缩之间实现平衡。

二、传统犯罪网络异化刑法解释的隐喻介入

(一)隐喻及其特征

魏德士认为“词汇和概念都有其自身的历史”[5]。伽达默尔更是直接认为,文字就是自我陌生性,文字一经产生就与其作者脱离干系,具有较强的外部性。对于文字的现存理解,无论来自作者还是读者,当前均已不复存在,这种空白需要根据具体情境加以填充。传承之所以具有生命力,主要在于新解释的不断涌现,新解释则要根据具体的语境做出[6]。语言作为一种社会现象,与社会相辅相成,脱离社会来研究语言,便无法解释各种语言现象。人类生活及变化发展都会在语言符号的层面得到反映,语言符号系统必须随着时代变迁和社会发展进行相应的调整,如此才能更好地发挥维系社会运转纽带的功能。网络社会形成以来,语言的常态格局逐渐被打破,语言开始出现变异,为了满足网络需求,人们除创制新的网络符号外,还赋予了旧词新意,充分体现出网络语言符号创新求变的特点,如“大虾”(网络高手)、“灌水”(发帖)、“斑竹”(版主)、“沙发”(第一个回复的帖子)、“聊天室”(网络聊天平台)、“病毒”(破坏网络的计算机代码程序)、“拍砖”(提出批评性意见)等。从语言学的角度看,上述现象其实体现了网络隐喻影响下的语义变迁。

隐喻可追溯到古希腊时期,亚里士多德在《诗学》中认为隐喻是“用一个表示某物的词借喻他物”[7],莱考夫(Lakoff)将隐喻定义为“不同的高级经验域中两个概念之间的映射”[8],这种映射发生在源域和靶域之间,人们可以借助源域来更好地理解靶域。源域和靶域之所以能够形成映射关系,是因为二者具有较大的相似性并存在内在的逻辑联系。通过将源域的部分特征向靶域映射,形成了隐喻义,以此来重新认识靶域,将靶域与人们的感官体验紧密结合起来。现有研究表明,隐喻是人们日常生活的有机组成部分,隐喻不仅是一种语言现象,更是一种思维逻辑,人们相当多的语言和思维逻辑实质上都属于隐喻。我们甚少能够对事物的本义做出纯粹的介绍,大多要通过其他事物辅助认知。可以说,隐喻是发现和认知真理的必经之路,更是我们日常思维模式的潜在部分。隐喻具有以下基本特征:第一,隐喻产生的基础在于语义偏离,语义偏离通常指词组中出现的有悖于常理或词义搭配限制的现象。语义偏离存在于源域与靶域之间,二者本来分属不同的语义场,但由于二者所存在的共性,人们自然地将它们联系起来,借助较为熟悉的源域来认识相对陌生的靶域,实现语言表达的通俗化、形象化。如“作风机械”,其实“作风”与“机械”分属风马牛不相及的两个语义场,但若要使人们对“作风”的认识一目了然,节省交流成本,便可以用“机械”二字来形容“作风”死板、不知变通。第二,隐喻以相似性为基础,源域与靶域具有相似性,二者的交叉部分即为“喻底”。相似性是隐喻的心理基础,不相干的两个事物之所以被关联,其原因就在于二者具有相似性。随着社会的发展,人们对新事物的了解越来越深,便会发现新事物与旧事物之间存在的相似之处并逐渐用旧事物来描述新事物。隐喻的相似性既表现为客观,也表现为主观。人们对“空间、时间、性状、功能、状态、结构”等的感知表现为客观上的相似性。主观上的相似性体现在心理想象、主观感受和心理认同上,即人们在具体语境中,会天然地对两种事物的相似之处产生联想[9]。客观相似性的例子如“他是一头狮子”,源域为“狮子”,靶域为“他”,通过找寻“狮子”与“他”在状态等外在方面的相似性,如勇气、力量、能力、气质等,从而建立一种关联,使人们对“他”产生一种领导者的印象。主观相似性的例子如“不要脸”,在这句话中,人们普遍认为“脸”就是尊严与人格的象征与体现,进而在内心使二者建立了相似的认知关联。第三,语境是隐喻存在的前提,隐喻存在于具体语境中。隐喻之所以能够成为理解靶域的利器,离不开具体的语境,在不同的语境下,用于隐喻的词义会有天壤之别,仅仅依靠语义而忽略语境,根本无法展开隐喻。如“狗”在中国语境中通常被用于骂人,如“走狗”“狗仗人势”“癞皮狗”等,但在一些西方国家,“狗”通常代表着忠诚与其他积极的含义,如“as faithful as a dog”(像狗一样忠诚)、“top dog”(领导者)。随着时代的演变,语词也会发生变化,进而使隐喻的语境也发生改变。“狗”在当前越来越趋向于中性评价,如“单身狗”“狗粮”等。因此,不考虑具体语境,便无法展开隐喻。第四,隐喻富有张力,具有创新性。隐喻是人们感知世界的方式,随着社会的发展与人们认知能力的提升,旧事物与新事物的相似处被发现,通过挖掘语言的富矿,人们不断建构新的隐喻,使人类语言紧跟时代的发展而富有张力。隐喻分为死喻与活喻,死喻已经融入人们日常用语并成为其有机组成部分,人们对死喻的感受度较低,已经习惯了这种用语方式。如“不要脸”“心疼”“不听话”“笑容灿烂”等。而活喻如同活火山,可以随着社会变迁而不断创造出新的含义,为人们看待、理解客观现象提供更多的视角与路径。网络社会的形成,加速了活喻的产生,各种新词被创造出来以帮助我们理解网络现象,如“盖楼”“顶”“爬虫”“防火墙”等。第五,隐喻具有普遍接受性。隐喻与其说是主动建构的结果,不如说是时代的被动产物,隐喻已经成为人类认知基因的组成部分,“日常语言大约70%的表达方式源于隐喻”[10]。从历史的角度看,人类长期生存在同一时空条件下,受到同一自然规律的约束,因此对客观世界的认知及其方式也大致相同,通过一种熟悉的事物去认知与熟悉另一种陌生的事物,已经成为人类认知世界的方式,隐喻已被普遍承认并接受。从特定时空的角度看,受社会变迁的影响,生活在同一时空的人们往往会运用隐喻认知新型事物,进而产生相同的看法。也就是说,特定时空状态下的人们通过对社会变迁的敏感体察,已经开始或正在对新型事物产生整体性的相同认知。如人们已普遍认识到“打酱油”并非其字面意思,而是体现一种置身事外的态度;“潜水”“冒泡”并非专属游泳用词,而是形容网络空间中的网民只旁观不发言以及偶尔发言的行为。

(二)语言的网络隐喻趋势

英国语言学家克里斯特尔已敏锐地觉察到互联网对语言的深刻影响,认为“语言是对社会变化表现如此灵敏的一个指针,以至于事实上,如果一种非常新颖的现象对我们的语言这一通信方式没有产生相应的影响,那将是令人惊讶的”,“语言是因特网的核心,因为因特网活动是交互活动。因特网不仅是一种技术事实,还是一种社会事实,它的主要手段乃是语言”,“在网络社会中,源于计算机网络的语言将会重新定义语言的内涵,有朝一日我们更多地是通过计算机而不是直接交互进行交流。值得注意的是,许多人已经迅速学会去调整他们的语言以适应新形势的需求”[11]。在互联网大潮中,作为社会变迁敏感指针的语言,已经开始了网络隐喻化进程,且得到了普遍认可与接受,成为网络文化的重要部分。作为网络用语,“灌水”指发表没有质量的帖子,“灌水”隐喻是从“容器—内容”的意象图式发展起来的,灌水、容器、水、灌水人为源域,相对应的发帖、论坛、帖子、发帖人为靶域,源域与靶域形成了隐喻映射。通过源域,我们能够很形象地理解靶域及靶域所代表的网络活动。“盖楼”指网民在论坛上发帖,帖子组成的层状结构就是盖好的“楼”,其隐喻为:论坛中对同一主题帖的回复会放在该贴之下,形成一个层状列表,回复越多,层状结构就越高,类似于建筑工人建造高楼大厦。这个层状结构被形象地称之为“楼”,主题帖的作者被称为“楼主”,对主题帖进行回复被称作“盖楼”,每一个回帖都会有一个序号,人们可按照序号将帖子称作多少楼,人们通常以楼上楼下互称[12]63。

日常语言在不断地实现网络隐喻化,作为日常语言法律表现形式的法律语言的含义也不能无视自身语义的变迁,而应承认网络隐喻趋势且积极调整自己的语义范围。事实上,源于传统刑法的用语被越来越多地赋予网络内涵,用于描述网络事物。例如,随着通讯与支付技术的进步,现实空间中的活动逐渐被搬到网上,人们也逐渐承认网络赌场的存在,以开设赌场罪予以规制。网络赌场不同于现实赌场,是一个虚拟的赌博场所,开设者只需较低的成本便可建立赌博网站域名并接受投注,一般会将现实赌场中的项目复制进网络空间,如百家乐、老虎机、21点,还会将彩票、赛马、赛车、斗鸡等游戏纳入其中,与现实赌场无异。赌博者注册之后以虚拟的身份参与赌博,通过线上支付方式实现赌资的流转,其隐蔽性较强,危害性较大。可见,作为靶域的网络赌场几乎拥有作为源域的现实赌场的所有功能,即喻底较为广阔。基于网络赌场的较大危害性以及广阔的喻底,最高司法机关先后两次发布司法解释,将赌博网站与现实空间中的赌场等同看待。这说明最高司法机关已然看到了网络隐喻化的趋势,主动统合现实空间与虚拟空间,以更好地打击犯罪。最典型的莫过于寻衅滋事罪的适用,最高司法机关通过出台司法解释,将在网络空间中编造、散布虚假信息并造成公共秩序混乱的行为纳入寻衅滋事罪的规制范围。在这里,源域为现实空间、人群、公共秩序,靶域为网络空间、网民、网络秩序,由于网络空间并非无法之地,其与现实空间一样,均有特定的秩序与规则,所以喻底为“公共秩序”。因此,对于网络空间中虚假信息的生成、传播、修改与删除及其对网民身心的影响,被视为与现实空间中虚假信息引起公共场所混乱一样,均可以被寻衅滋事罪所包含。除以上罪名外,还有很多传统罪名用语处于网络隐喻化的进程中,主要包括:侵犯著作权罪中的“营利”与“复制发行”、盗窃罪中的“盗窃”与“财物”、诈骗罪中的“财物”、故意毁坏财物罪中的“毁坏”与“财物”、破坏生产经营罪中的“破坏”与“生产经营”、非法经营罪中的“经营”、猥亵儿童罪中的“猥亵”、传授犯罪方法罪中的“传授”等。

三、传统犯罪网络异化刑法解释的隐喻应用

隐喻是语言现象,更是思维与认知现象。相较于语言层面的隐喻,思维与认知层面的隐喻无疑更为根本与深刻,已然成为人们认识世界和理解世界的方式、惯性思维或潜意识。如果把语言层面的隐喻比作浮在海面上的冰山,那么思维与认知层面的隐喻则为隐藏在海面以下的冰山的绝大部分主体。受到网络重塑作用的影响,网络社会的隐喻已逐步从语言范畴拓展到思维与认知范畴,人们逐渐适应并倾向于运用网络隐喻思维去看待事物,解决问题。网络隐喻思维是指立基于传统事物与网络事物的相似性,自动将传统事物的内涵、意义、价值、处理方式等系统性地映射到网络事物的思维倾向,并以此作为认知网络世界的进路与出发点。我们必须承认当前的网络隐喻趋势,并将网络隐喻思维与认知方式作为网络异化型犯罪刑法解释的思想基础。

(一)隐喻的应用理由

我们之所以要在网络异化型犯罪的刑法解释中承认并应用网络隐喻,主要原因在于:

第一,重新立法在当前并不现实,只能依靠刑法解释来应对网络异化型犯罪。对于刑法解释而言,只能通过语义的变迁与扩张来应对层出不穷的网络异化型犯罪,网络隐喻则是语义变迁与扩张的思维前提。当然,传统刑法的解释与适用过程会变得越来越复杂,规制网络异化型犯罪的最彻底的途径是重新立法,即针对包括网络异化型犯罪在内的所有网络犯罪的特点,建立另外一套网络刑法话语体系。但网络犯罪从根本上而言是一个犯罪学概念,而非刑法学概念,且网络犯罪与传统犯罪之间在犯罪论、犯罪形态认定、共同犯罪认定、刑罚裁量与执行等领域存在巨大差异,网络刑法的制定具有开创性,难度较大。况且,网络技术的发展一日千里,刑法要跟进网络犯罪形势的发展几乎是不可能完成的任务,一经制定即落后于时代是大概率事件。即便完成了网络犯罪的立法,形成了完整的罪刑体系,仍然要诉诸司法,只有将刑法规范变成生动的法律适用过程,立法才会具备应有的意义。如果司法无法执行,相关的立法也只能变成一纸空文,极大地浪费了宝贵的立法资源,立法效果也将大打折扣。因此,现阶段的网络犯罪规制仍要以刑法解释为主,并在刑法适用的过程中逐步发现规律,为今后网络犯罪的立法打下坚实的实证基础。正如于志刚所指出的,虽然传统犯罪的网络异化倾向明显,但网络犯罪在现实空间具有映射性,传统刑法利用刑法解释完全可以涵盖大部分网络犯罪行为。当前传统刑法对网络空间的适用困境,甚至有相当一部分是人们臆想出来的[1]348。

第二,公众具备网络隐喻的思想基础,网络隐喻的可接受度较强,与国民的认知与思维相契合。公众已经越来越适应网络生活,且逐渐形成网络式思维与网络式语言习惯,司法机关不可罔顾公众认知升级的现实,应随之提升司法认知。实际上,当人们选择了互联网的生活方式时,就已经注定了日常生活的网络化扩张。互联网生活不仅是一种技术体验,更是一种实践方式,不仅体现了对人类理性与主体性的重塑,更体现了对日常生活的扩张。互联网生活对于社会的最重要意义在于将网络技术变成了一种新的文化系统,而互联网生活本身也成了整个社会文化系统的一种生活方式,通过展现强烈的扩张特性,改变了人们的认知方式与实践路径,起初我们制造的用于改变世界的工具最终也改变了我们自身。由于互联网生活方式的扩张,虚拟与真实的界限越来越模糊,虚拟甚至比真实还要真实,超真实的拟像世界已经诞生。在这种背景下,语言作为社会生活的反映,必然横跨虚拟与现实,不仅促进二者的相互融合,同时也映射出虚拟与现实,成为人们依据现实认知虚拟世界的必经之路。在此背景下形成的网络语言实用、简单、有趣,因而日渐普遍为人们所青睐。毫不夸张地说,网络语言在连接虚拟与现实,并成为人们认知虚拟世界的通路的同时,也代表着一场语言学的革命。隐喻对于语言,如同空气一样无孔不入。理查兹曾经指出,在日常对话中,几乎每三句话就会有一个隐喻出现。土尔贝尼甚至将隐喻的触角延伸到了自然科学领域,认为“科学概念不可避免都是隐喻性的”,即便对于真理,也需要人为的构建,隐喻则是发现、认识和构建真理的必要手段,在理论探索中起到本质性的作用[12]57。对于中国人而言,固然有理性思维的一面,但非理性思维乃是我们思维的底色。李泽厚先生曾认为,中国人很擅长用联想与比拟来代替逻辑与语法,通常是感性的,经验性的[13]。除感性的思维传统外,互联网生活的扩张以及语言功能的丰富,则是网络隐喻产生与普及的催化剂。如今,网络隐喻已不断重塑着人们对刑法规范的认知,如在网游刑事案件中,对于“游戏币”一词,大部分人第一反应都会想到是网游公司创造的用于支付游戏费用的虚拟货币,而并非现实生活中投放于自动游戏机里的金属货币。又如“薅羊毛”一词,该词在刑事司法领域已基本上实现了语义的完全转换,大部分人都会认为这是一种利用网络知识或程序漏洞获取电商优惠的行为,有正当与不正当之分。其原始的“获取绵羊毛的行为”的含义已逐渐虚置化。司法机关应看到此现状,在刑法解释过程中不应过度保守,可适度实现词义的网络化转型,以适应不断网络化的国民预测可能性。

第三,网络隐喻具有解释功能,能够缓解法条通常含义的机械与僵硬,灵活适用法条。我们之所以要提倡将法条的通常含义作为刑法解释的第一站,是因为法条作为语言的凝结,必然能够反映语言最直白最通俗的侧面,为普通国民划定罪与非罪的清晰界限。法条语言的创造必然也考虑到了刑法的预防功能,其含义一般不会偏离通常含义太远。如果能够通过法条语言的通常含义获得直观印象,进而圆满地完成刑法解释过程,那么是最好的结果,也不失为捷径。但由于网络隐喻的普遍,很多法条语言的含义越来越远离其通常含义而趋于网络化,若仍基于以往的通常含义作出解释,则成了机械性解释,必然无法得到理想的解释结论。笔者认为,若无法通过法条的通常含义开展刑法解释,就有必要考虑法条用语的网络隐喻含义,这既考虑了网络社会的真实情况,也缓解了法条通常含义的机械与僵硬。法条通常较为抽象与晦涩,在时代变迁的情景中更是充满了开拓的空间,网络隐喻能够起到解释的作用,可以为刑法概念提供多维度、全方位的理解,增强了刑法法条的生命力与现实张力。实际上,语言本身就是一种文化现象,其含义只有在具体的语境中才能最终确定,即语言的含义不仅取决于文字,更取决于使用语言的环境,只有在一定的语境中,对语言含义的探讨才是有意义的[14]。在网络社会背景下,受到网络因素影响,人们的认知与思维方式都在发生着潜移默化的改变,作为社会上层建筑的法律必然受到这种基础性改变的影响,法律的结构、内涵以及运作方式也将发生深刻的变动。制定法若无法看到或无视这种潜滋暗长的变革,将会损害制定法本身的科学性、自足性与实效性。为了提升制定法的实效性,法律必须在基于过去的同时着眼于未来,司法也一定会处于不断的适用与妥协的过程中,这种情形也为刑法解释作用的发挥提供了施展的空间。网络隐喻以语言为载体,扎根于鲜活的网络社会生活,使语言不断更新。若要提升制定法的实效性与解释的说服力,就必须考虑作为当前语言现象与逻辑现象而普遍存在的网络隐喻。

(二)隐喻的应用路径

从本质上讲,隐喻是一种模糊的系统性对照,对事物的理解与把握是粗线条的,甚至是片面的。隐喻往往使人们的注意力集中在法律现象的某一方面,而忽略了其他方面,人们对事物的理解可能是碎片化的[15]13-14。这的确是隐喻天生的瑕疵,但并不足以阻止隐喻在刑法解释中的运用,作为一种语言与思维现象,刑法解释中隐喻的运用其实是一种无法遮掩的事实。相互对照的两个事物不可能完全相同,世界上没有完全相同的两片树叶,人类社会中的现象无论多么相似,总能发现细微的区别。隐喻的基础是相似性而非同等性,其相似性是“人类认知创造性地作用于客观世界的产物,也并非绝对的客观存在”[16]。即便是相似性也是人类认知的产物而充满了主观性,这决定了源域与靶域的相互对照不可能精密如机械般的严丝合缝,而带有人为构建的因子。事实上,语言天生就带有陌生性与主观性,也是价值判断的产物,人类语言的表达不可能绝对理性。建立在语言基础之上的构成要件类型与待证事实之间也不可能是精密对照的,对构成要件要素的理解归根结底是人对语言的理解与认知。司法实践过程并不完全是理性的、逻辑的、思辨的、纯粹的,经验性的甚至不可言说的判断如司法直觉也在司法过程中起到了重要的作用,尽管我们有时候不承认它们的存在。苏力曾指出,学科不仅包括逻辑自洽的内容,也包括话语的实践。话语的实践有时候看似不符合严密的逻辑,你也未必能从逻辑层面予以认同,但即便如此,你依然会在话语实践的情境中表现出理解、支持与合作[17]。尽管隐喻的模糊性与片段性无法避免,我们在将网络隐喻应用于刑法解释时,仍然可以通过以下方面,尽量确保刑法解释的明确性:

第一,选择合适的语境。隐喻有很强的语境依赖性,只有建立在交流者共享的具体知识背景上,隐喻才是有效的。言者的意图在于使听者了解其想法,而听者则通过参考二者共享的知识来确定法律现象与其他领域现象的显著特征,在隐喻所拥有的无数可能意义中选择其中一个或几个[15]22。《说文解字》将“刑”解释成刀与青铜器模具(井)的组合,隐喻刑法就是用暴力使人遵守规范。由于“井”字在古代是作为青铜器模具而普遍被引申为“型范”,古人才会用“刀”与“井”组成为“刑”。正是由于隐喻有较强的语境性,迎合了人们思维网络化的趋势,隐喻才有应用于网络犯罪解释的可能,而这也有效避免了隐喻的滥用。虽然中国已进入网络社会,国民的思维也逐渐开始网络化,但仍不能想当然地预设出网络语境,径直建立网络事物与传统法条之间的隐喻关联,而应当根据每个案件的具体背景、行为方式、当事人与普通国民的认知水平等判断语境是否合适。

以网络“薅羊毛”为例,若行为人违背网络实名管理规定,通过虚假身份或非法获取他人信息进行网络账号注册,并采取技术手段或程序工具突破互联网安全设置,大批量获取网络商家的优惠券、会员卡等电商优惠,导致对方损失严重的,可能会构成破坏生产经营罪。在这种语境中,行为人大批量地恶意注册网络账号并利用非法手段大量获取电商优惠,已经给对方正常的电子商务活动造成了巨大破坏,使商家通过优惠吸引客户的努力成为泡影,也不当地抢占了众多潜在客户的电商优惠利益。人们很自然地会认为恶意注册网络账号并大批量获取电商优惠的行为与“破坏生产经营”具有很高的相似度,可以建立隐喻映射。同样是在网络语境,个人利用熟练的网络技术与电商购物经验,精准快速地抢到众多电商发送的优惠,在网络电商出现技术漏洞的情况下,甚至能获取大量的不当得利。在这种语境中,就不能执意在“薅羊毛”与“破坏生产经营”之间建立网络隐喻映射,否则将超出普通国民的预测可能性。主要因为:首先,在法益侵害性方面,个人的“薅羊毛”行为与职业“羊毛党”以及黑产团伙存在巨大差别。以网络实名制、防御性技术措施、网络监管为一体的网络安全保障机制,基本可以排除普通个人对网络安全的破坏,也可将个人对技术漏洞的利用风险降到最低。因此,个人的“薅羊毛”行为虽然不当,但其危害性上升不到刑法规制的层面,网络电商可通过民事途径或技术手段捍卫自己的权益。其次,当网络电商存在巨大技术漏洞时,行为人不具有期待可能性。期待可能性理论较好地体现了刑法谦抑,凸显了人性关怀,有助于缓冲风险社会背景下刑法解释“去中心化”所带来的刑法适用扩张,不应在网络时代缺席。而对于大批量注册虚假账号并参与“薅羊毛”的职业“羊毛党”而言,其行为具有预谋性、蓄意性,应对其心理事实加以非难,具有期待可能性与有责性。最后,网络空间中的价值观与认知不能完全立足于现实社会衡量,网络伦理仍具有一定的独立性。尽管网络空间中的规则与现实社会中的规则存在很大程度上的关联与互通,但两种规则往往会在外在形式上存在较大差异[18]。在“羊毛党”泛滥的网络空间中,“薅羊毛”与获取商家优惠往往混为一谈,而被认为是正当行为,这影响到了违法性认识与责任的判定,应慎重解释。总体而言,网络隐喻在当前刑法解释中最根本的价值在于促使刑法解释与网络社会发展同步,为刑法解释结论的国民预测可能性做好铺垫,使其不至于超出普通国民的认知范围。对于合适语境的选择,能够在很大程度上推动网络隐喻根本价值的实现。

第二,设定解释目的。有目的地选择源域与靶域的映射点,设置传统罪名运用于网络不法行为的前提。世界普遍存在着联系,每个事物都与很多其他事物存在普遍的相似性,隐喻也是事物之间相似性的映射。如A、B、C三个事物之间均存在相似性,但我们选择A 与B进行对照,而不是A 与C,B与C之间进行对照,这看似具有极大的随意性,但其实不然。隐喻本来就具有特定的价值取向,在设定特定的价值取向之后,我们才会将相似的两个事物拿来做对照,进而发现二者其他的相似点或者更深层次的相似点,“隐喻并非客观的描述,而是具有明显的价值取向性”[19]。这种价值取向在刑法解释中可称之为目的,我们在网络犯罪解释之前,要先明确解释的目的,进而以目的为指导,选择传统刑法中的特定法条与网络不法行为进行对照,寻找两者之间的相似性,为网络隐喻的应用做好铺垫。从这个角度来讲,目的解释与文义解释密切相关。其实,文义解释也是一种价值判断过程,需要解释目的的有效指引,只要使文义解释的结论包含在“法条的可能含义”之内,就应当认为是合理的。然而,很多学者一方面承认目的解释的重要性,认为当目的解释与其他解释方法冲突时,优先考虑目的解释所得出的结论。另一方面,也认为目的解释优先地位的前提是其解释结论在可能文义的界限内[20]。这其实是将目的解释的顺序排到文义解释之后,将二者视为界限分明的解释方法。其实不然,目的解释既是一种解释方法,也是一种解释的实质思维倾向,这种实质思维倾向贯穿于刑法解释全过程,包括文义解释。将文义解释与目的解释截然区分的做法是人为的,并不符合刑法解释的真实运作。

值得注意的是,尽管目的解释在刑法解释中发挥着“指南针”的作用,但依然有必要警惕目的解释的滥用。在网络社会中,对目的解释功能的不当拔高会带来诸多危害:首先,目的解释易被“结果导向”的解释理论所利用,二者的结合为司法肆意披上了合法合理的外衣。二者均是解释者主观选择的产物,自然不免体现解释者的主观任意性,而双重主观任意性产物的结合将带来更大的危害。为了达到特定的效果,解释者预设特定的解释结论,进而选择能够产生该解释结论的目的解释方法,目的解释方法的运用,又进一步证明了特定解释结论的妥当性。这种论证貌似缜密,实则具有较强的循环性与封闭性,体现了解释者的个人意志。其次,目的指向不明确。刑法目的是目的解释的指引,但目的的不可捉摸是学界批判目的解释论的主要理由。刑法目的应由何人决定,刑法目的决定的过程是怎样的,刑法目的的内容到底是什么,这些始终是人们在接受目的解释之前需要厘清的问题。目的指向不明,使目的解释难以成为自足性的解释方法,更无法承担终局解释的任务。在这种情况下,将目的解释与“结果导向”的解释理论相结合,无疑是危险的。网络时代的价值多元,各种新旧利益的错综复杂,都使目的指向更加复杂与纠结,目的解释的缺陷在网络时代被进一步放大。笔者认为,为了将目的解释对网络犯罪刑法解释产生的负面影响降到最小,应完成刑法解释方法的革新,使刑法解释方法从“结果导向”回归到“路径导向”。具体而言,网络犯罪应实现从目的解释向全面解释的转向,即将刑法解释的关注点从目的设定、结果预测及二者的循环论证转移到对影响案件各种因素的开放式考察。如果说目的解释是基于刑法文本的形而上的抽象方法,那么全面解释就是对案件相关因素进行考察的兼具客观性与操作性的具体路径。事实上,客观全面的解释路径并不排斥目的解释方法的运用,所反对的只是提前预设出特定的结果与目的并进行循环论证的企图。在解释过程中,解释者需要尽最大的注意义务考虑到与案件相关的诸多因素,对不同因素的考虑与分析不可避免地会生成不同的目的或倾向,这些不同的目的或倾向可比作不同方向发散的力。在具体案件的语境中,一部分力相互叠加成为合力,另一部分力相互排斥进而互相抵消削减,在各种力的综合作用下,最终得出解释结论。通过预设好的解释路径,我们得出的解释结论只需要满足国民的预测可能性与规范的可能文义即可。

在对网络异化型犯罪进行解释时,网络技术、法益、刑事政策、社会伦理等因素应为解释者所重点考虑的因素,目的解释乃至解释结论正是受到这些因素的影响,才具有指导解释过程,影响解释结论的重要作用。如果说目的解释为网络隐喻的应用做好了铺垫,那么对各种客观因素的考虑则为目的解释的应用做好了铺垫。例如,在对制作、销售网络游戏外挂程序行为进行认定时,重点需要解释侵犯著作权罪中的“复制”。制作网络游戏外挂程序的行为,复制的只是被侵犯软件的部分程序,甚至只有百分之五的相似性,所呈现出来的外挂程序是一个新的程序。在理解侵犯著作权罪中的“复制”时,若单纯考虑语义,指行为人的作品与权利人的作品具有高度相似性。但考虑到网络技术性因素,我们可知网络游戏外挂程序的研发过程是要以原有网游程序为基础的,且行为人在未经著作权人许可的情况下,破译和擅自使用了网络游戏的通信协议,这些行为具有很明显的侵犯著作权的性质,若不予规制,将愈演愈烈。因此,可将制造并销售网络游戏外挂程序的行为认定为“复制发行”。在这里,法官在开展网络隐喻之前,通过对网络技术与行为特质的考察设定了解释目的,并由此建立了普通“复制”与制作网络游戏外挂程序之间的对照映射,扩大了“复制”的文义范围,得出最终的文义解释结论。可见,若没有对网络技术与网游行为特质的考察,不可能看到普通“复制”与制作网游外挂程序之间的实质关联,更不可能扩大“复制”的文义范围。因此,解释目的应作为网络隐喻的前提,这样才能保证文义解释的实质合理性。