刑民交叉三论

王 充

目 次

一、问题的提出

二、竞合型的法律事实：刑民交叉研究的对象

三、实质的刑事可罚性：刑民交叉研究的核心

四、法秩序统一性原理：刑民交叉研究的立场

一、问题的提出

“刑民交叉案件的法律问题缘起于实践，在实践中又缘起于程序。”〔1〕魏东、钟凯：《论刑民交叉及其关涉问题》，载《四川警察学院学报》2009年第4期，第41页。1985年，由于当时全国各级人民法院在审理经济纠纷案件时发现其中存在不少经济犯罪行为，为了及时、合法、准确地打击这些犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，刑民交叉问题开始逐渐进入人们的视野，只是当时对于刑民交叉的理解仅限于在经济纠纷案件中发现经济犯罪的情况。1987年，全国各级人民法院在审理经济纠纷案件时发现其中的经济犯罪问题仍然很突出，为了及时有力地打击经济犯罪，最高人民法院、最高人民检察院和公安部又联合发布了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，对审理经济纠纷案件中发现经济犯罪如何处理作出进一步的规定。1997年，为正确审理存单纠纷案件，最高人民法院发布《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对审理存单纠纷案件过程中发现犯罪线索的情况如何处理作出了规定。1998年，最高人民法院发布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》），被认为是关于处理刑民交叉案件最为全面的规定。以上四个法律规范主要是从诉讼程序的角度对如何处理刑民交叉问题作出的规定，但刑民交叉问题不只是一个诉讼程序问题，它涉及实体和程序两大领域，因此不能仅仅从程序的角度来考察，而应当坚持实体和程序的双重视角。〔2〕参见陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期，第161页。

基于刑民交叉问题的复杂性，寻求处理刑民交叉案件的最佳司法途径就成为“刑民法学家共同的课题，也是刑民法律工作者共同的责任”。〔3〕曹守晔：《从先刑后民到刑民并用的嬗变（三）》，载《法制日报》2006年3月21日，第10版。从实体法的角度，具体而言，即从刑法的角度应该如何看待刑民交叉问题，笔者认为至少有三个方面的基本问题需要被讨论。首先，需要明确到底什么是“刑民交叉”，“刑民交叉”这个概念所指称的对象是什么？因为只有明确了概念的指称对象，我们的研究才能有的放矢，这是展开有效研究的基本前提。其次，需要确定刑民交叉问题的核心是什么，即刑民交叉需要解决的到底是什么问题？这是我们研究的目标和努力的方向。最后，刑法学理论应当如何研究解决这个刑民交叉问题？理论研究能够为解决刑民交叉问题提供什么样的思考路径？以下分别就刑民交叉的这三个基本问题进行讨论。

二、竞合型的法律事实：刑民交叉研究的对象

围绕刑民交叉问题存在着很多争议，而解决争议的一个基本前提，是大家对何谓刑民交叉形成了基本的共识，从而使讨论能够拥有一个共同的出发点。但事实恰恰相反，学者们都是在各自的理解上展开讨论，自说自话的情况非常严重，难以形成有效的思想沟通和学术交流。〔4〕“需要预先交代的是：所谓‘刑民交叉’的说法，其含义是不太清晰的。”参见周光权：《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期，第3页。张明楷教授最近在一篇论文中提出“刑民交叉”概念没有存在的余地，〔5〕“如果一个所谓的概念的外延漫无边际，或者每个人完全可以从不同意义上使用这个概念，那么这个概念在刑法学中便没有存在的余地。‘刑民交叉’概念正是如此。例如，有论者认为：‘所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件。’可是，绝大多数刑事案件都会涉及民事法律关系，既然如此，‘刑民交叉’概念的外延就没有边际，一旦外延没有边际，对这个概念的使用就没有意义。”参见张明楷：《刑法学中的概念使用与创制》，载《法商研究》2021年第1期，第17页。确如斯言，刑民交叉问题的复杂首先就表现为概念的复杂，因为刑民交叉只是人们基于司法实践情况的一种归纳和综合，从一开始就不是一个严谨的法律概念。〔6〕“‘刑民交叉’不是一个正式、统一的法律概念，而是基于司法实践的总结归纳”，参见王子涵：《刑民交叉案件中民事判决的效力处理》，载《中国检察官》2017年第4期，第9页；“民刑交叉也称为‘刑民交叉’‘刑民交错’‘刑民交织’‘刑民结合’，作为一种法律研究对象的表述，并不是一个严谨的法律概念”，参见王林清、刘高：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角》，载《法学家》2015年第2期，第75页。因此，对于何谓刑民交叉的讨论就成为我们研究刑民交叉问题的首要课题。

那么，刑民交叉这个概念到底是什么意思？它的指称对象是什么？我们应该在何种意义上讨论刑民交叉问题？有学者认为，对于刑民交叉概念的理解，首先要界定何谓“刑”和何谓“民”。〔7〕参见魏东、钟凯：《论刑民交叉及其关涉问题》，载《四川警察学院学报》2009年第4期，第41页。如前所述，在规范性法律文件中，与 “刑”和“民”相对应的词汇分别是“经济犯罪” 和“经济纠纷案件”，〔8〕时任北京市副市长的吉林同志在一次有关刑民交叉案件的研讨会上指出，“近年来，随着改革开放的深入和市场经济的发展，涉及民事权益的纷争和经济利益的冲突大量出现，经济纠纷案件和经济犯罪案件越来越多，涉案的标的数额也越来越大，其中有些经济纠纷案件同时也涉嫌经济犯罪或与涉嫌经济犯罪的案件交织在一起”。参见吉林：《执法为民 服务发展 以求真务实的态度研究司法问题——在办理刑民交叉案件研讨会上的主持词（发言）》，载《北京政法职业学院学报》2004年第1期，第2页。这个概念明显比我们现在所惯常使用和理解的“民”“刑”概念所指称的对象范围要小很多。现在的理论研究早已突破了“经济纠纷案件”和“经济犯罪”对于“民”和“刑”的限定，进入了更为广阔的民事法（实体法与程序法）和刑事法（实体法与程序法）的领域，凡与民刑关系有联系的问题，无论是程序问题还是实体问题，都可以成为刑民交叉的研究对象。不可否认，理论研究的确大大开阔了我们的视野，也扩大了刑民交叉问题指称对象的范围，但是，这个扩展同时也带来了一个问题，它导致刑民交叉问题的研究对象过于宽泛而显得界限不明、范围不清。虽然在理论上的确有从刑法和民法交叉的意义上来研究刑民交叉问题的，〔9〕“所谓交错，亦即‘交叉、错杂’之意。刑法与民法之间的交错，就是指刑法与民法之间的交叉与竞和。”参见朱铁军：《刑法与民法之间的交错》，载《北方法学》2011年第2期，第48页。但在既有的研究中，学者们更多地将关于刑民交叉概念的争议集中在更为具体的层面上，即刑民交叉主要表现为一种法律关系的交叉还是法律事实的交叉。〔10〕参见毛立新：《刑民交叉案件的概念、类型及处理原则》，载《北京人民警察学院学报》2010年第5期，第9页；宋英辉、曹文智：《论刑民交叉案件程序冲突的协调》，载《河南社会科学》2015年第5期，第32-33页；李晓明、张鑫：《刑民交叉案件分类及其对未来研究的影响》，载《河北法学》2016年第2期，第12页；莫红：《破解刑民交叉司法困境的现实路径——以非法集资类案件为视角》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2017年第12期，第118页。对于刑民交叉的本质，目前学界存在两种认识：一是刑、民法律关系之交叉；二是刑、民法律事实之交叉。目前学术界关于刑民交叉案件的概念和提法较多，基本有以下三种：一是法律关系说；二是法律事实说；三是法律事实加诉讼法律关系说。在刑民交叉案件的分类中，一般是以事实或行为的形态、法律关系或两者的结合为标准。可见，事实和法律关系是当前刑民交叉案件分类的两个主要因素。从目前学界关于刑民交叉问题的探讨来看，学者们对何谓刑民交叉案件，大致有两种比较典型的界定方式：一是从法律关系角度进行界定和分类；二是从法律事实角度进行界定和分类。

有学者认为刑民交叉主要是一种民事法律关系和刑事法律关系的交叉，〔11〕“刑民交叉案件主要是指民事法律关系和刑事法律关系重合的案件，这是以法律关系为视角所进行的界定。并且，这里的‘刑’是指刑事诉讼，‘民’是指民事诉讼。”参见陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期，第161页。与此相对应，也有学者认为刑民交叉主要是一种与刑事和民事相关的事实的交叉。〔12〕“究其实质，民刑交叉案件并非如一些学者所界定的，是民事、刑事两种实体法律相互关联、相互影响，而是一种程序交错或交叉现象，程序交错的原因是引起刑、民两个程序发生的法律事实相互关联或牵连，即引起民事争议产生的法律事实与引起刑事诉讼程序发生的犯罪嫌疑行为之间存在牵连关系……因同一法律事实分别引起刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系的产生，或不同法律事实分别引起民事诉讼法律关系和刑事诉讼法律关系的产生，而两种法律事实之间存在一定牵连关系的案件。”参见李蓉：《民刑交叉案件中管辖权异议制度探析》，载《政治与法律》2010年第6期，第91页。法律关系与法律事实关系密切：法律关系是对法律事实的定位和进行评价的结果，而法律事实是引起法律关系的事实和评价的对象。如果从1998年最高人民法院的《规定》出发，则认为刑民交叉主要是指法律事实交叉的观点更妥当一些。〔13〕“法律关系是根据法律规范在主体之间形成的权利与义务关系，法律事实则是法律规范所规定的能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的现象。而同一法律事实可能触及不同的法律关系，如刑事法律关系与民事法律关系，在此意义上，以是否为‘同一法律关系’作为经济纠纷案件应继续审理还是裁定驳回起诉的标准是不准确的，以法律事实作为认定的出发点比以法律关系作为认定标准更为精确，因为这样可以避免将基于同一法律事实而产生的民事法律关系与刑事法律关系认定为所谓的不是‘同一法律关系’，故确定是否为同一的法律事实就成为区分刑民交叉案件是否可以并行审理的关键。”参见赵嵬：《刑民交叉案件的审理原则——相关司法解释辨析》，载《法律适用》2000年第11期，第16页。现在，将刑民交叉理解为法律事实的交叉也是学界较为通行的一种看法。

确定了刑民交叉主要是指法律事实的交叉之后，就需要明确什么样的事实属于引起刑民交叉的法律事实？这个事实到底是指同一案件的事实还是指同一案件中的某一具体事实（同一事实）？有学者认为这个事实主要是指同一案件中的法律事实（同一案件事实说），〔14〕“案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件，或根据同一法律事实所涉及的法律关系，一时难以确定其为刑事法律关系还是民事法律关系的案件。”参见刘艳红、施建辉：《不动产贷款诈骗犯罪刑民交叉问题探讨》，载《华东政法大学学报》2015年第4期，第151页。根据这种观点，法律事实既包括同一案件中的牵连型事实，还包括竞合型事实，〔15〕参见杨兴培：《刑民交叉案件法理分析的逻辑进路》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期，第23页。所谓牵连型事实是指一个刑事法律事实是另一个民事法律事实的组成部分，或者一个民事法律事实是另一个刑事法律事实的组成部分。牵连型事实交叉往往体现在，一个刑事诉讼或民事诉讼的裁判，需要以另一个刑事诉讼或民事诉讼裁判为依据。竞合型事实是指同一法律事实既涉及刑事诉讼也涉及民事诉讼。在司法实践中，竞合型事实主要表现为两类：第一类是对同一法律事实需要适用不同的法律诉讼程序，这往往是在经济犯罪与经济纠纷的评价上出现了分歧的情形；第二类是对同一法律事实，既需要通过刑事诉讼程序处理犯罪人与国家之间的法律关系，又需要通过民事诉讼程序来处理平等民事主体之间的法律关系。〔16〕参见宋英辉、曹文智：《论刑民交叉案件程序冲突的协调》，载《河南社会科学》2015年第5期，第33页。不同于同一案件事实说，同一事实说认为，所谓法律事实仅指同一案件中竞合型的事实，“这是因为刑民交叉的表现形式是刑法和民法处理同一案件，即案件事实具有同一性，如果处理的都不是同一案件事实，就不存在交叉的可能。以此为前提，在刑民交叉内部进一步区分刑法和民法处理的是不是同一事实，这显然不是指同一案件事实，而只能是指同一法律事实。”〔17〕陈少青：《刑民交叉实体问题的解决路径——“法律效果论”之展开》，载《法学研究》2020年第4期，第82页。王昭武教授也持这种观点，参见王昭武：《经济案件中民刑交错问题的解决逻辑》，载《法学》2019年第4期，第7页。这种观点也为诉讼法学者所接受，他们认为，“案件民事部分与刑事部分系同一法律事实，因同时侵犯刑事法律关系和民事法律关系，从而构成的刑民交叉案件，这属真正意义上的刑民交叉案件”。〔18〕王珏：《刑民交叉案件审理中的问题研究》，载《人民司法》2012年第3期，第86页。而且，在司法实践中，竞合型事实也是引起刑民交叉争议案件的主要形式。〔19〕“由于刑法和民法都对该项法律事实作了规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉，这是刑民交叉案件最主要的表现形式。”参见傅贤国：《对刑民交叉案件有关司法解释的理解——兼论刑民交叉案件的处理模式》，载《西部法律评论》2010年第3期，第87页。

有关法律事实的同一案件事实说因为包含了同一案件中的牵连型事实的内容，导致刑民交叉概念所指称的对象范围过于宽泛，进而界限模糊、难以把握。与之相对，同一事实说认为法律事实仅指同一案件中的竞合型事实，刑民交叉概念的指称范围明白、确定。因此，为了使刑民交叉的指称对象范围明确，使刑民交叉问题的理论研究能够拥有一个确定的出发点和明确的研究对象，强调竞合型法律事实的同一事实说更具妥当性，应该将同一事实竞合的情况作为引起刑民交叉的法律事实即刑民交叉概念的指称对象，并以此作为刑民交叉概念的基本出发点和最低共识。〔20〕司法实务中，基于实践的方便，会从广义上将同一事实理解为包含了竞合型事实和牵连型事实。参见最高人民法院（2015）民申字第1778号民事裁定书。但需要注意的是，理论研究中没有办法对牵连型事实进行类型化，因此，在理论研究中将同一事实限定为竞合型事实可能更具可操作性。

三、实质的刑事可罚性：刑民交叉研究的核心

在纯粹事实的层面上，无论这个事实是指纯粹的客观事实还是被证据证明的法律事实，事实与事实之间没有所谓刑法事实和民法事实的区分，当然也就不存在刑民交叉的问题。只有从刑法和民法等不同的视角去观察同一事实时，其才会被赋予不同的意涵，进而产生所谓的刑民交叉问题。〔21〕“现代意义上刑法、民法的分野，是刑民交错问题由来的条件。刑民交错，是指在某一案件中当事人的同一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成要件和民事法律关系构成要件的客观现象。”参见童可兴：《刑民交错案件的司法界定》，载《人民检察》2004年第6期，第15页。换句话说，同一事实为什么既可以从民事法律关系上进行分析，又可以从刑事法律关系上来理解和把握呢？这主要是因为在从生活世界向法律世界转化的过程中，在法律体系内部的不同法律部门之间针对生活事实的概念描述出现了竞合。这些不同的概念描述背后，实质上体现的是刑法和民法价值目标的冲突。

（一）刑民交叉的具体类型

对于竞合型法律事实引起的刑民交叉来说，主要存在以下三种情形：第一，民事侵权行为与犯罪行为的交叉；第二，合同行为与犯罪行为的交叉；第三，不当得利或无因管理与犯罪行为的交叉。

1.民事侵权行为与犯罪行为的交叉

在相关事实竞合的范围内，由于民事侵权行为与犯罪行为两者在客观行为类型上的同一性，民事侵权行为与犯罪行为之间的差别主要是量的差别，这种量的差别在达到一定程度的情况下，最终就以行为属性这种质的差别表现出来。这种事实交叉问题是典型的因量变引发质变的情形，用陈兴良教授的观点来说，就是罪量因素在犯罪构成中的集中体现。〔22〕参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律评论》2003年秋季号。从这个意义上来说，那种认为刑法中的犯罪构成要件仅仅是行为类型的观点就难以在行为类型（构成要件）的层面上区分民事侵权行为和犯罪行为。换言之，犯罪构成要件绝不仅仅是纯粹形式的行为类型，而应该是质与量统一的违法行为类型，罪量因素就是违法行为的质的主要体现，因此，罪量的判断就和行为的刑事可罚性判断密切相关。〔23〕“罪量要素遍及从确定一般违法之后到要求刑罚惩罚的全部领域。罪量使行为超越一般违法，具有了要被刑罚惩罚程度的严重危害性，符合（刑事）可罚性之要求，完成行为与刑罚之间的对接。换言之，考虑行为是否符合罪量的过程就是判断行为是否具有可罚性的过程。”参见陈少青：《罪量与可罚性》，载《中国刑事法杂志》2017年第1期，第44页。那么，为什么民事侵权行为在量上积累到一定程度的时候就会发生转化？换言之，刑法要调整这些侵权行为的根据是什么呢？如果说是因为行为具备了严重的社会危害性，那么如何判断这个严重的社会危害性？如果说是基于罪刑法定原则的要求，行为符合了刑法规定的犯罪构成，那么如何判断一个行为符合了犯罪构成？仅仅进行形式的类型性判断是远远不够的，一定要在实质上确定其符合犯罪构成，这是犯罪行为认定中进行刑事违法性和刑罚处罚性判断的意义所在，也是刑民界分的关键所在。

2.合同行为与犯罪行为的交叉

合同行为与犯罪行为的交叉主要涉及犯罪行为对合同效力的影响以及有效合同是否可以成为阻却犯罪成立的事由。

首先分析犯罪行为对合同效力的影响问题。这个问题主要涉及《民法典》第153条第1款的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外”。那么，构成犯罪的行为是否必然导致相关民事法律行为无效呢？以往学界的观点认为,只要行为构成犯罪，相关的民事法律行为当然无效。现在学者们对这个问题有了新的认识。民法学者认为，根据《民法典》第153条第1款的规定，尤其是结合该款中但书的表述，可以将强制性规定区分为两种类型：一是影响民事法律行为效力的强制性规定，即效力性强制性规定；二是不影响民事法律行为效力的强制性规定，即管理性强制性规定。犯罪行为是否影响民事法律行为的效力，关键是考察犯罪行为所违反的刑法规定属于哪种类型的强制性规定。如果违反的只是管理性强制性规定，则不会影响相应民事法律行为的效力；如果违反的是效力性强制性规定，则相应法律行为无效。同时需要考虑与该犯罪行为交叉的民事法律行为是当事人行使合同权利的行为还是履行合同义务的行为，抑或是合同行为本身。如果与犯罪行为交叉的民事法律行为是合同行为本身的话，则该合同无效，否则犯罪行为并不必然导致合同的无效。〔24〕参见王轶：《合同效力认定的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，第152页。2020年最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。”该司法解释也印证了构成犯罪行为并不必然导致相关合同行为无效的观点。

其次分析有效的合同行为能否阻却犯罪成立的问题。理论讨论中的一个典型案例就是帅英骗保案。〔25〕参见何海宁：《难倒法官的骗保案》，载《南方周末》2005年4月14日，第A6版。虽然检察机关最终作出了不起诉的决定，但理论界围绕该案件的讨论却一直在继续。认为帅英的行为不构成犯罪的观点大多以保险合同有效、刑法不必介入为理由来进行论证；〔26〕参见于改之、吴玉萍：《刑、民冲突时的法律适用——以帅英骗保案为中心》，载《法律适用》2005年第10期，第64页；邓子滨：《仅有法律的“名义”是不够的》，载《南方周末》2005年4月14日，第A6版；王昭武：《经济案件中民刑交错问题的解决逻辑》，载《法学》2019年第4期，第15页。而认为帅英的行为构成犯罪的，则认为刑法与民法有不同的价值追求和概念体系，合同效力问题与犯罪成立问题应该分开来考虑。〔27〕参见张明楷：《实体上的刑民关系》，载《人民法院报》2006年5月17日，第B01版；陈航：《年龄误保条款与保险诈骗罪认定问题研析——以一起“骗保”疑案引发的民刑法关系为视角》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期，第53页。

3.不当得利或无因管理与犯罪行为的交叉

关于不当得利或无因管理与犯罪行为的交叉，理论中讨论较多的是诸如“截贿”那样基于不法原因给付引起的争议。所谓不法原因给付，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗而为之给付。根据国家相关的民法规定和民法理论，基于不法原因而为之给付，原则上给付人不得请求返还，那就意味着民法不保护基于不法原因给付的财物。可是，在给付人请求返还给付物，受领人拒不返还的情况下，不法原因给付的受领人是否构成刑法上的侵占罪呢？对此，刑法理论中存在两种不同的观点：一种观点认为，民法不保护的，刑法当然也没有必要保护；〔28〕“从我国刑法的规定来看，主张因不法原因委托而给付的财物不能成为侵占罪对象的观点，或许更妥当一些。”参见刘明祥：《论侵吞不法原因给付物》，载《法商研究》2001年第2期，第80页。另一种观点则认为，民法不保护的，刑法也可以保护。〔29〕侵吞不法原因委托物的，构成侵占罪。将不法原因给付物据为己有的，原则上不构成侵占罪。但在不法原因给付仅限于对财物的使用、收益以及须对不法原因给付制度加以目的性限缩的场合，仍有肯定侵占罪成立的余地。参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期，第954页。

通过上述刑民交叉问题的简要分析，我们可以发现，在刑民交叉问题中，如果是民事侵权行为和犯罪行为交叉的话，主要是一个程度的把握问题，即什么程度的侵权行为需要刑法介入。如果是合同行为与犯罪行为交叉的话，则价值判断是关键。出于对合同自由最大程度的尊重以及实现促进交易的民法价值追求，只有在违背公序良俗和违反效力性强制性规定的情况下合同才是无效的。刑法对于哪些合同行为是绝对禁止的呢？不被刑法绝对禁止的合同行为的有效性是否可以阻却犯罪的成立呢？同样，在不当得利或无因管理与犯罪行为的交叉中，民法的评价结果对刑法会产生何种影响是个关键的问题。这些问题最终都聚焦在刑法的可罚性上，刑法的可罚性在刑民交叉问题中主要表现为如何对待个人自治的问题或者刑法干预的界限问题，〔30〕“就诸民法基本原则的关系而言，私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则……私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于民事主体的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由……当然，私法自治原则不是绝对的，民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。”参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期，第112-113页。这是一个典型的价值判断问题。

（二）刑法的可罚性问题

从刑法的角度来说，刑民交叉问题的核心就是刑法的可罚性问题。众所周知，民法以一种积极的形式来实现个人的自治，虽然在民法中也存在个别的强制性规定，但是这种强制性规定也是为了更好地实现个人的自治，因此从总体上来说，民法的规定基本上属于任意性规定。而刑法的情况却恰恰相反，作为强制性规定的刑法是以国家为对象的，为了实现个人的自由就必须对国家权力的行使进行严格限制，也就是说，刑法是以一种消极的形式来实现个人自治，作为刑法基本原则的罪刑法定原则从本质上来说，就是要限制国家刑罚权的随意发动以保护个人的自由和权利。因此刑法必须尽可能地明确规定犯罪的行为类型和与之对应的刑罚，只有在刑法规定的范围内认定犯罪和处罚才是在刑法中实现个人自治的唯一途径。

有学者认为“我国民法和刑法还没有形成严密的、良好的衔接是造成实体性刑民交叉案件的一个重要原因”。〔31〕李晓明、张鑫：《刑民交叉案件分类及其对未来研究的影响》，载《河北法学》2016年第2期，第15页。可是刑法的可罚性问题不可能通过类型化来解决，虽然无论是民法还是刑法，类型化都是其主要的思考方法。这种思考方法不但体现在立法过程中，在司法过程中也同样重要，只不过民法和刑法中的类型化具有不同的意义。在民法中，行为类型化的结果是为行为人的行为设立最优标准，行为人如果如此行为就能得到法律的最优保护；与之相对，在刑法中，行为类型化的结果是为行为人的行为设立最低标准，只要行为人实施了符合法定行为类型（构成要件）的行为就会构成犯罪，同时也就具备了国家刑罚权可以介入的基本条件。类型化产生了刑民交叉的问题，但类型化却解决不了刑民交叉的问题，因为刑民交叉问题的核心是价值冲突，该冲突的解决只能通过实质的可罚性判断来实现。〔32〕“当我们说刑法更为注重实质判断，并不是说刑法中就不采用形式判断。实际上，基于罪刑法定原则，在构成要件的认定中，首先要根据刑法是否有明文规定进行形式判断，以此确定构成要件该当性。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行实质判断，而实质判断的功能在于将那些虽然具备构成要件但不具有法益侵害性的行为排除在犯罪之外。”参见陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期，第167页。

那么，如何进行实质的可罚性判断呢？目前较为一致的认识是刑法应该谦抑，但是刑法谦抑只是一个基本原则，如何具体操作，即谦抑的度应该如何把握才是问题的关键。最近学界正在热议积极刑法观的问题，这表明对于刑法的谦抑性可能要具体问题具体分析，在不同的案件中、不同的时空环境下，对谦抑性会有不同的理解。但有一点可以肯定，那就是罪刑法定原则不能被动摇，建立在罪刑法定原则基础上的犯罪构成是刑事可罚性判断的唯一根据，犯罪构成的符合性判断是一个实质的价值判断。

（三）刑民交叉的认定顺序

一直都有观点认为，对于刑民交叉案件须遵从“先刑后民”的认定顺序，并且这个顺序被认为是解决刑民交叉问题的基本原则。〔33〕“所谓‘先刑后民’，是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。‘先刑后民’是《刑事诉讼法》《1997年规定》以及《1998年规定》所共同确立的解决刑民交叉问题的基本原则。”参见江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》2005年第4期，第33页。该原则是在我国社会发展的特定历史时期，司法机关为了及时、有效地打击经济犯罪而形成的一种实践操作方法，它反映了我国国民法律意识中先公后私的传统观念。

但是随着我国社会的不断发展，人们的观念也发生了一定的变化，对于私人权利的优先保护不但出现在法律规定中，而且在司法实践中也逐渐被接受。于是，和“先刑后民”相对应，出现了“刑民并举”和“先民后刑”的主张。〔34〕如有观点认为“先刑后民仅是审理民刑交叉案件的一种处理方式，而非审理民刑交叉案件的基本原则。现行法律上并未明确规定先刑后民原则。民刑交叉案件只有符合民事诉讼法第一百三十六条规定的‘本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的’，即只有在民事案件的审理必须以所涉刑事案件的审理结果为依据时，才可中止案件民事部分的审理而等待案件刑事部分的处理。在案件的民事部分按照民事诉讼的举证原则完全能够做出判决的情况下，却一味套用先刑后民的处理模式，中止案件民事部分的审理，既不科学又不合理，更不利于及时、有效地保护案件权利人的正当、合法权益。”参见蔡景贤：《不当得利纠纷案中先刑后民原则的处理》，载《人民司法》2012年第22期，第72-73页。“刑民并用”的观点认为，如果“先刑后民”影响到对个人权利的保护，这个认定的顺序就应当调整，“实践证明，刑民并用、统筹兼顾、赔偿优先是在社会主义司法理念指导下更为科学的裁判方法”。〔35〕曹守晔：《从先刑后民到刑民并用的嬗变（三）》，载《法制日报》2006年3月21日，第10版。较“刑民并举”更进一步，有学者提出了“先民后刑”的主张，该观点认为“当遇到刑民竞合的情况下，刑民可分的，可以先刑后民；刑民难以区分时，应当反过来‘先民后刑’”。〔36〕陈兴良等：《关于“先刑后民”司法原则的反思》，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期，第16页。“先刑后民在我们国家并非法律原则。它作为一种处理刑民交叉的司法方式，在提高效率、节约成本方面有优势，但是在很多时候可能会阻断或者阻挠民事权利司法救济的正当渠道，不利于对受害人民事权利的保护，延后或阻碍民事诉讼的进行，而且有时会与《刑法》第36条、《公司法》第215条和《证券法》 第207条民事赔偿优先原则相冲突。”参见曹守晔：《从先刑后民到刑民并用的嬗变（二）》，载《法制日报》2006年3月7日，第9版。另参见王林清、刘高：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角》，载《法学家》2015年第2期，第75页。于是，在司法实务和理论界，对于刑民交叉问题的处理就存在着“先刑后民”“刑民并举”“先民后刑”等各种不同的主张和做法。

说到底，三种做法都是一种诉讼过程中的司法操作技术，司法技术的应用主要是为了更好地实现诉讼价值，而刑民交叉问题的核心应当是如何解决价值冲突。由于案件认定的顺序主要是一个诉讼效率的问题，它和影响案件判决结果的价值取向以及价值判断无关，在价值立场确定的情况下，无论按照何种顺序来认定案件，都不会影响案件的最终判断结果，判断顺序只会对诉讼效率问题产生影响。

四、法秩序统一性原理：刑民交叉研究的立场

针对刑民交叉问题，在理论上寻找一个统一的解释原理是理论研究努力的方向，〔37〕正如美国学者罗尔斯所言，“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”See John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, 1993, p.46.寻求刑法和民法的基本价值共识就成为理论解读刑民交叉问题的关键所在。于是，有学者试图从宪法的层面去寻求解释刑民交叉问题的基本原理，〔38〕“‘刑民冲突’现象乃法律规范竞合之一种，唯在宪法的调适下方有合理解决之可能。”参见周刚志：《论刑民冲突之宪法调适》，载《西南政法大学学报》2010年第2期，第23页。还有学者从效果论的角度去寻求解释刑民交叉问题的基本原理，〔39〕“刑民交叉的连接点不是违法性，真正的连接点是法律效果。以评价对象为主线，刑民交叉实体问题的解决路径应从‘违法论’转向‘法律效果论’……在处理同一案件时，刑法和民法的规范目的应当能够共存。”参见陈少青：《刑民交叉实体问题的解决路径——“法律效果论”之展开》，载《法学研究》2020年第4期，第73、80页。但更多的学者倾向于从法秩序的统一性原理出发去寻求解释刑民交叉问题的基本原理。〔40〕参见周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021年第4期；简爱：《从“分野”到“融合”：刑事违法判断的相对独立性》，载《中外法学》2019年第2期；吴镝飞：《法秩序统一视域下的刑事违法性判断》，载《法学评论》 2019年第3期；王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，载《法学家》2013年第5期。最近有学者从规范保护目的理论的视角来思考刑民交叉问题，认为规范保护目的理论可以称为法律解释和法域协调的理论模型，但这种观点的实质也是法秩序统一性原理，只是从目的性统一的角度来理解法秩序统一性。参见于改之：《法域协调视角下规范保护目的理论之重构》，载《中国法学》2021年第2期。用法秩序统一性原理解读刑民交叉问题有两条不同的思考路径：一是强调刑事违法和民事违法存在差别的违法多元论，二是强调刑事违法和民事违法存在共性的违法一元论。

（一）违法多元论的思考路径

所谓违法多元论就是认为刑法中的违法和民法中的违法各不相同，两者的违法性判断应该区别对待。如有学者认为“刑法上的违法性（可罚的违法性）必须达到值得处罚的程度。既然犯罪论是用以甄别应科处刑罚的行为的，而违法性也是犯罪论的要件之一，那么必须在将刑事政策的要求包含在内，充分意识到这一效果的基础上来构建违法性。在此意义上的违法性与民法、行政法中使用的违法性有所不同。根据法律领域的不同，认为违法性有所差异的思考方法，称作违法多元论或违法相对论。”〔41〕［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第24页。

从违法多元论的立场出发，刑法中的违法性判断与民法中的违法性判断不同，具有自身的特殊性。〔42〕“刑法上的违法性，形式上来说，是对刑法规范（评价规范）的违反，但由于这属于被刑法规范否定评价之事态的属性、性质，因此，违法性的本质就取决于属于刑法规范之评价基准的刑法的目的。由于将何种行为作为禁止的对象，是由以何为目的而禁止此行为所决定的，所以，对实质违法性的概念、违法性之实质的理解，得以通过对刑法的目的或是任务的理解而推导出来。”参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第103页。但是刑事违法性的这种特殊性并不能表明其与民法、行政法等其他法领域中的违法性判断就绝对无关。正如有学者所指出的那样，刑法中“违法判断相对性的立论依据在于，刑法具有相对独立性，并不从属于民法、行政法，因而也不能以民事不法、行政不法作为刑事违法判断的当然前提”。〔43〕简爱：《从“分野”到“融合”：刑事违法判断的相对独立性》，载《中外法学》2019年第2期，第433页。需要注意的是，民事不法、行政不法不是刑事违法性判断的当然前提，不是说它们就不能成为刑事违法性判断的前提。对于这一点，坚持违法多元论的日本学者前田雅英教授就认为，“在刑法上的违法性判断中，完全不反映在其他法律领域中被认定为违法的情况很不合理，也应该考虑其他法律领域中的处理情况。但是，刑法上的违法性必须完全以反映达到值得处罚程度的法益侵害性为核心，独自进行判断。在此意义上，仅把刑法上的违法性称作违法性就足够了。”〔44〕［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第25页。

前田雅英教授的上述观点其实和违法一元论，尤其是缓和的违法一元论已经非常接近了，而另一位日本学者高桥则夫教授则更进一步直接将违法多元论与缓和的违法一元论结合在一起，提出“在刑法中，由于科加了作为第二次规则的制裁规范的刑罚，因此在这一点上就能够肯定（可罚的）违法的相对化。因此，‘柔性的违法一元论’是妥当的，即：既承认违法性在整体法秩序中是一元性的，也承认存在在其他法领域中被视为违法的行为在刑法却不具有违法性的情形。”〔45〕［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第226页。

（二）违法一元论的思考路径

强调刑法和民法在违法性上具有共性的违法性理论被称为违法一元论，而违法一元论按照发展的历史，又可以分为严格的违法一元论、缓和的违法一元论与相对从属性说。

在违法一元论的早期阶段，人们坚持的是严格的违法一元论，这种观点认为“违法性是从法全体即法秩序的视角所进行的反价值性或反价值性判断，这就意味着：第一，行为是否违法并非仅仅是在刑法范围内判断，而是必须从法全体的视角来决定；第二，因此，不具有违法性的情况，换言之，违法性阻却事由的有无判断，也并非是在刑法范围内进行判断，必须从法全体的视角来决定。由此，违法阻却事由的范围不能被刑法所规定的违法阻却事由所限定，刑法上规定的只是违法阻却事由的典型情况而已。”〔46〕［日］木村亀二『刑法総論』（有斐閣，1959年）237-238頁。意大利刑法学家帕多瓦尼也持严格的违法一元论，他认为“客观违法性在整个法律秩序中的意义，决定于这种判断的性质：某事实在‘客观上’是合法还是违法，不可能尽在刑法领域内进行判断，只有将该事实放在整个法律秩序中，才可能得出其客观方面是否合法的结论。因此，在刑法中客观合法的事实，在任何法律领域都具有合法性的资格。”参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第136页。根据这种观点，违法在整体法秩序中是一元性的，在其他法领域中被认为是违法的行为，在刑法上就不能得以正当化，这个结论显然难以被支持。

由于严格的违法一元论导致民法和刑法领域中的违法性判断出现问题，因此，缓和的违法一元论开始被主张。〔47〕“从根本上而言，相比违法相对论，违法一元论具有合理性。但是绝对的违法一元论具有缺陷，缓和的违法一元论才是妥当的。”参见童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，载《河北法学》2009年第11期，第170页。这种观点认为，虽然违法性应该被一元判断，但还是要承认不同法领域中违法性在目的和价值追求上的不同，只要保持在法秩序的目的和价值上是统一的即可。在缓和的违法一元论的基础上又发展出了相对从属性说。相对从属性说承认一般违法性概念，在刑事违法性判断上往往采取刑事违法性等于一般违法性加上可罚的违法性的二重判断结构。这种观点被认为与法秩序统一性具有更高的契合性、更好的理论逻辑妥当性等优势，能够贯彻刑法的谦抑精神并保障人权。〔48〕参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期，第86页。“要肯定具有刑法上的违法性，除了具有一般违法性之外，还必须同时具有可罚的违法性。”参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第175页。

无论是违法多元论还是违法一元论，最终都要回归到法秩序的统一性这个原点上来，因为两者基本都赞同缓和的违法一元论。从违法多元论发展出来的相对独立性说和从违法一元论发展出来的相对从属性说之间，除了各自所秉持的学术立场不同，对于违法性在概念的表述上还存有差别之外，已经很难再找出它们之间的不同了。从这个意义上来说，违法多元论和违法一元论的对立其实已经变成纯粹刑法学问题中的解释选择问题了，并不具有太多的实质意义和实际价值。

（三）法秩序统一性原理的局限

“所谓法秩序统一性，是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成之法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释……所以，‘法秩序的统一性’意指违法的统一性或者违法的一元性。”〔49〕［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第80页。对于法秩序统一性原理来说，关键是如何理解这个违法的统一性或者违法的一元性。

有学者认为，对于法秩序统一性原理，可以从存在论和目的论两个不同的层面上来理解。法秩序统一性原理的存在论认为，法秩序的统一性要求规范内容必须统一，法规范之间的判断不能出现矛盾，否则同一行为在法律秩序中将同时被禁止和被允许，或者被禁止和被命令或者被命令和不被命令；或者以不可协调的方式同时被命令，即某一行为方式同时是合法的和违法的。很显然，存在论意义上的法秩序统一性原理就是严格的违法一元论，不过这只是一种学术理想，虽然具有逻辑的可能性，但是缺乏现实的合理性。与之相对，法秩序统一性原理的目的论则认为，各个法律领域的目的都在为法秩序的整体目的服务，即在对行为进行基本的价值评价时，必须符合全体法秩序之目的；但与此同时，各个法领域存在其固有的独特目的，并基于该目的产生了不同的法律规范，法秩序的统一性并不要求不同部门法的法律评价严格一致。这种观点比较接近现在学界所主张的相对独立性说和相对从属性说，可以作为相对独立性说与相对从属性说的共同理论基础。〔50〕参见陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016年第3期，第18-19页。王昭武教授也提出法秩序统一性具有三个层次，即逻辑统一性、体系统一性与目的统一性。最终法秩序统一性是合目的性的统一，部门法的违法性判断需要考虑具体规范目的的诉求，存在判断的相对性。参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第176页。

从上述有关法秩序统一性原理的讨论中可以发现，理论上有关解决刑民交叉问题的共同原理探讨与刑事可罚性的判断之间关系不大，它并未真正找到解决问题的办法。西原春夫教授认为，这个问题最终表现为刑法学中如何把握构成要件该当性与违法性的关系问题，〔51〕“如果将构成要件该当性独立于违法性，而且将构成要件该当性作为违法性之前的犯罪概念要素来考虑的话，也就是说站在构成要件论的立场上，那么，刑法上的违法性概念指的就是一般的违法概念；与此相反，如果像本书这样将构成要件作为违法类型来把握，构成要件是被淹没于违法性之中的话，那么，刑法上的违法性概念指的就只是刑法的违法概念。”参见［日］西原春夫『刑法総論（改訂版）（上巻）』，（成文堂，1993年）136頁。可是无论怎么把握构成要件该当性与违法性的关系，也不能替代构成要件该当性的判断和违法性的判断。换言之，理论解读刑民交叉的问题和如何解决刑民交叉的问题是两类属性完全不同的问题，理论解读只是从不同的角度去理解刑民关系，但问题是如何确定刑法的介入时机。因此，想要从法秩序统一性原理中找出解决刑民交叉问题的方法是一件不可能完成的任务。