涉违禁品财产犯罪的刑法教义学研究

黄 辰

一、问题的提出

民法领域违禁品无法成为合同创设民事关系的标的物，民法将其评价为负价值；刑法领域涉违禁品财产犯罪惩处已常态化，违禁品的刑法评价以其值得保护为前提。针对同一违禁品，民刑两法评价大相径庭，导致了法秩序的混乱。

在涉违禁品财产犯罪案件中，刑法典对违禁品的概念范围进行了留白处理，造成违禁品的范围无限扩大，有违反罪刑法定原则的可能。《刑法》第91条、第92条对财产犯罪侵害对象公私财产的定义，显然不包括以违禁品为主的非法财产。司法解释规定，以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施的抢劫、盗窃行为，以抢劫罪、盗窃罪定罪处罚不存在司法障碍。除此之外，在司法实务中，通过抢夺、诈骗等非法手段对违禁品进行侵夺行为，也一直被处以抢夺、诈骗等罪。〔1〕参见黑龙江省伊春市中级人民法院（2014）伊刑一初字第15号刑事判决书；浙江省绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞刑初字第410号刑事判决书；湖南省湘阴县人民法院（2014）湘刑初字第253号刑事判决书；湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482刑初136号刑事判决书；安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03刑初17号刑事判决书；安徽省高级人民法院（2019）皖刑终181号刑事裁定书。同时，为了保障犯罪人的利益，避免犯罪人因同一案件、同一行为或同一情节而受到程序上或者实体上的多次处罚，“禁止重复处罚”原则应当被彻底贯彻。〔2〕参见曾文科：《论毒品再犯规定中的“被判过刑”》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第62-63页。当针对违禁品实施盗窃、抢夺、诈骗、侵占等行为后，又以违禁品实施其他犯罪的，是否一律按照数罪并罚则仍然需要进一步探讨。

二、违禁品法律评价的司法偏差

（一）刑法违禁品概念的生活化

违禁品是指：“法律禁止的，未得到国家许可任何人不得制造、贩卖、运输、持有的特定物品、淫秽物品、枪支、弹药、爆炸物等。”在我国《刑法》中，违禁品的概念，仅在第64条规定：违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。除此之外，刑法条文中并未对违禁品的概念以及范围进行阐释说明。

生活中的违禁品一般指国家禁止私自生产、购买、持有、使用、运输、销售的物品。我国政府规定的违禁品有武器、弹药、爆炸物品（如炸药、雷管、导火索等）、剧毒物品（如氯化钠、氯化钾等）、麻醉剂（如鸦片、海洛因、吗啡等）和放射性物品等。然而，违禁品生活中的概念与刑法中的法律概念并不完全相同。日常生活中违禁品概念被大量的使用，在生产、运输中，考虑到安全的因素，有时将打火机、鲜肉等列为违禁品。例如，在油气生产中打火机就是违禁品，在快递运输中易于腐烂的鲜肉往往也被列为违禁品，甚至在邮政运输中，当下流通的货币也被列入违禁品。法律用语源于生活，但不等同于日常用语。考虑到刑法用语的严谨性，在刑事认定时应当与日常用语严格区分。生活中的违禁品概念与法律中的违禁品概念存在很大的差异，造成这种差异性的原因：一方面是违禁品概念的模糊性；另一方面则是不同领域中概念的范围常根据其使用领域而发生变化。然而，就作为刑事法律用语的违禁品而言，明确的概念外延，是刑事责任归责的前提。明确界定违禁品概念的范围，不仅是刑事处罚正当性的必然要求，还是罪刑法定原则贯彻的前提保障。

（二）民刑保护立场的龃龉

法秩序统一的概念由德国刑法学者恩吉施提出，其认为法秩序统一原则要求消除法律秩序内部的矛盾。〔3〕［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第197页。我们对于法秩序是否具有统一性的基本立场，将深刻地影响着我们对上述这些矛盾的基本态度。如果我们承认法秩序具有统一性，那么对于上述矛盾，我们将通过立法或者法解释学对以上矛盾进行缩小或限制；如果我们不承认法秩序具有统一性，认为每个部门法由于其自身的立法目的、规范方式、责任认定等不同，上述的所有矛盾是不可避免的，因此也用不着消解这些矛盾。我国《立法法》第4条指出“整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”。因此，从实定法的角度来看，我们承认法秩序具有统一性。法律所追求的终极目标是公平正义，并不是仅仅通过法官、检察官、律师等主体对法律的适用就可以达到，还需要法学家对那些看似矛盾的、不合理的法律法规从公平正义的角度进行调和、柔软化，减少矛盾，以达到法律所追求的终极目标。

然而，针对淫秽物品、枪支、弹药、爆炸物等典型的违禁品，任何的非法制造、贩卖、运输、持有等行为，都会面临《民法》第143条、第153条 “禁止违反法律、行政法规的强制规定”条款的负面评价，从而导致民事行为无效的法律后果。而在刑法领域，虽然《刑法》第91条、第92条对公私财产范围仍以合法财产为保护界限，但是在司法对财产秩序的保护要求下最高人民法院出台《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第7条以及《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的相关规定，又把毒品、假币、淫秽物品等违禁品纳入财产犯罪的保护对象。一方面民法拒绝承认保护违禁品，另一方面刑法却将违禁品纳入财产法益的范围加以保护。当某一行为一面被禁止，另一面却又被允许，或者在同一部门法内或不同部门法之间一会儿被禁止一会儿又被允许时，该行为的法律评价也同时在合法与违法之间左右摇摆，致使行为人陷入两难的处境。这种情况被称之为规范矛盾。〔4〕参见陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016年第3期，第17页。国民在同一时间只可能满足一方的规范需求，而必然违反另一方的规范需求。对于同一行为，南辕北辙的禁止与命令规范，将使国民的生活无所适从。

（三）不同财产法益观的对立

一般认为，财产犯罪保护法益为所有权说。现行《刑法》第91条、第92条中通过“所有”概念对公私财物进行界定。由此，便认为刑法条文中的“所有”就是物权法中的所有权概念。随着近晚德日财产法益观的引进，所有权说面临着不小的冲击。我国传统的所有权说存在保护范围过于狭小的问题，无法满足保护财产的现实需求，同时狭小的保护范围与现行法律规范产生了冲突。实际上我国刑法典对财产犯罪的保护法益进行了留白，这直接导致了我国刑法理论在该领域具有极大的解释空间可以发挥。〔5〕参见杜文俊：《我国财产犯罪法益保护理论再考察及修正——以审判实践及本土刑法文化为视角》，载《政治与法律》2016年第3期，第31页。

无论是日本的本权说、占有说以及各种折中说，还是德国的法律财产说、经济财产说以及各种折中说，在不与我国现行法所抵触的情况下，皆有可能成为我国财产犯罪保护法益的分析路径依赖。从学说演变的视角看，两种路径的学说具有历史脉络的一致性。本质上，法律的财产说和本权说一般互为表里，经济的财产说和占有说在关键问题的处理上也往往难分伯仲。已有学者指出，“日本的本权说与德国的法律的财产说在具体结论上基本一致，日本的占有说和德国的经济的财产说基本一致，而日本的中间说也大致相当于德国的法律的·经济的财产说”。〔6〕参见陈洪兵：《经济的财产说之主张》，载《华东政法大学学报》2008年第1期，第39-40页。就违禁品而言，本权说与法律的财产说认为其不应成为财产法益保护的对象，与之相反，侧重秩序的占有说与经济的财产说则认为其可以成为财产法益保护的对象。

当经济繁荣时，财产所具有的物质外形与权利属性往往具有多样性，为了避免处罚漏洞，配合社会发展，财产犯罪法益多选择占有说或者经济的财产说以扩大财产犯罪法益的保护范围。当经济发展平稳时，财产所具有的物质外形与权利属性往往具有稳定性，为了明确财产法益范围，合理的限定处罚范围，避免刑法的过度运用，财产犯罪法益多选择本权说或者法律的财产说以缩小财产犯罪的保护范围。因此，财产犯罪的保护法益理论抉择始终面临着二律背反的难题。各种中间说便由此应运而生，寻找惩罚与保护完美平衡点。理论和实践上要求一方面为适应社会发展，避免处罚漏洞扩大财产法益范围，另一方面又要合理的限定处罚范围，避免刑法的过度运用缩小财产法益范围。因此，有必要探究我国财产犯罪法益理论对立的本质，摆脱扩大保护与缩小处罚的二律背反的财产犯罪研究困境。

三、法秩序统一原则：法秩序矛盾的化解与规避

（一）违禁品概念范围偏差地化解

1.客观认识违禁品的财产属性

司法实践中，违禁品之所以屡屡成为盗窃、诈骗、抢劫、侵占等财产犯罪行为指向的对象，是因为其具有财产的基本属性，即违禁品能够满足人的需求和具有经济价值。“违禁品本身也是财物，只不过是一种特殊财物。虽然国家法律明令禁止非法持有或流通违禁品，但‘地下流通’往往是很难禁绝的。因此，违禁品也是一种商品，犯罪分子在盗窃这类物品后出卖，可以获得一定的非法利益。”〔7〕王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2003年版，第1239页。

事实上，对违禁品以有无合法的定价为标准可以分为两类：一类为禁止任何持有且无合法定价的绝对违禁品，例如毒品、淫秽物品、假币等；另一类为禁止没有法律依据持有且有合法定价的相对违禁品，例如枪支、弹药、爆炸物等。在法律所认可的经济价值上，绝对违禁品与相对违禁品则具有明显的差异。绝对违禁品在国家和个人层面，民法均不认可有合法持有的可能性，拒绝其成为民法财产权的客体，因此绝对违禁品一旦被查处便必须被销毁，国家也没有对绝对违禁品进行没收的必要。与之相反，相对违禁品往往只是在个人层面被禁止，因此相对违禁品一旦被查处，国家便会启动没收程序将其重新纳入国家的管理范畴之内。国家对之进行重新的有效监管则意味着国家民法所有权的恢复。〔8〕参见胡东飞：《财产犯罪的法益——以刑法与民法之关系为视角》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第2卷，法律出版社2014年版，第301页。

细化的违禁品划分有利于我们正确认识违禁品之间的细微差别，更好地把握其中的不同属性。但是将违禁品以有无合法定价作为区分绝对违禁品与相对违禁品的标准存在异议。实际上违禁品之所以能够存在于人类社会，正是由于违禁品满足人类欲望的“功能”，这种“功能”是可以随时被转化成经济价值的。违禁品在法律属性上虽然具有非法性，但是不能否认其对持有人具有的经济价值，而且有的在黑市中还属于“硬通货”，有学者认为，应当纳入财产犯罪保护法益范围之内。〔9〕吴镝飞：《法秩序统一视域下的刑事违法性判断》，载《法学评论》2019年第3期，第52页。

在我国财产犯罪中，不但要求行为符合构成要件该当性，还要求财产犯罪的行为侵害的财产达到一定的数额。因而，现实中财产犯罪案件中，总会出现一些特殊的情形，使人感到棘手。例如，抢劫、盗窃毒品、淫秽物品等违禁品，就会让人产生疑问：可以承认违禁品的价格吗？

案例：A某某、B某某是因吸毒而结交的朋友。A某某明知C某某在住处藏匿有大量的毒品，随即与B某某密谋盗窃该批毒品，于是，B某某找到E某某和F某某进行协助盗窃。在某一个晚上，A、B、E、F四人潜入C在北京宿舍实施盗窃行为。事后经查明盗走C某某旅行箱1个，箱内装有大量新型毒品4万余片重10余千克以及其他合法财物共计千元。

初审法院判定，A、B、E、F四人共谋窃取毒品的行为，已构成盗窃罪，应负刑事责任。

问题是：对盗窃毒品等违禁品构成犯罪的，如何量刑？

有学者认为，对于绝对违禁品，既然国家已经设定了毒品犯罪、淫秽物品犯罪、货币犯罪等侵犯社会法益的犯罪，那么对于盗窃、诈骗此类物品的行为就不能认定为盗窃、诈骗罪，而应该根据行为的不同分别以相应的犯罪论处。例如，盗窃、诈骗毒品是为了自己吸食，可以认定为非法持有毒品罪；若是为了贩卖而盗窃、诈骗毒品，则应以贩卖毒品论处。〔10〕高翼飞：《侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护》，载《中国刑事法杂志》2013年第7期，第53页。然而，按照最高人民法院编撰的《中国刑事审判指导案例》来看，盗窃毒品应当构成盗窃罪。法官应根据《刑法》第264条的规定，区分定罪与量刑。其中数额大小和情节的严重程度是盗窃罪量刑档次的重要依据。针对违禁品的盗窃计算起来便往往比较复杂，有时甚至无法计算数额。相对违禁品在现实中一般能找到相应的合法物品作为参照物不同，绝对违禁品很难找到合法的物品作为参照物。因此，最高院的司法解释直接将盗窃毒品的定盗窃罪，可忽略盗窃数额以情节轻重量刑。〔11〕最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。然而，司法实践操作中情节轻重灵活性较强，不易统一把握，各案之间的量刑浮动也较大。最高院在《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》中不得不为毒品数额认定开了一个小切口，即毒品数额可参考当地黑市交易价格。因此，上述案例中，行为人盗窃毒品4万余片重10余千克。数量属于特别巨大，即使参考当地毒品黑市交易价格计算，其盗窃的毒品的参考数额也属特别巨大。〔12〕中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例04卷侵犯财产罪》，法律出版社2017年版，第234-237页。总而言之，在事实层面中，违禁品具有天然的财产属性。在现实生活中，为了医疗、教学、科研等目的，国家在各个层面或多或少的允许了绝对违禁品有合法存在空间，并不存在真正的绝对违禁品。

2.重视司法解释的立法属性

基于实践中的需求，与司法判例的普遍态度，我国财产法益的范围既包括合法财产，又包括违禁品，符合我国现行法律规定与基本国情。从理论上看，既然国家禁止私人持有违禁品，私人当然不能拥有违禁品的所有权，该种场合下刑法保护范围除了合法财产之外，别无其他。但看我国的立法与司法现状，一方面立法上根据我国《刑法》第91条、92条的规定，公私财产被限定在“合法财产”的范围之内，更接近本权说或法律的财产说的立场；另一方面在司法解释上，最高人民法院《意见》第7条以及《解释》第5条的相关规定，又把毒品、假币、淫秽物品等违禁品作为财产犯罪的对象，不难看出司法解释对占有说或经济的财产说的青睐。

一般认为，刑事立法是全国人大及其常委会制定的，而司法解释只是最高人民法院和最高人民检察院作出的解释。虽然两者都属于有权解释，但由于立法解释更能体现立法的原意和精神，其解释的效力高于司法解释的效力。在规范层面，解释对象相同时，应当以立法解释为主。同时，原则上司法机关应避免作出超越刑法规定内容的司法解释。在司法实践中，2007年3月9日《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条明确指出司法解释具有法律效力。换言之，在我国法律解释体系中，司法解释和立法解释都属于有权解释，司法工作人员对于司法解释和立法解释中所规定的内容必须遵循执行。另外，我国的司法解释在某种意义上已经不仅仅局限于在字面意义上作一般性的阐释，在司法机关办理刑事案件的过程中，司法解释不但必须遵循，而且是首选采用的，有人称司法解释是“副法体系”。“让司法解释回归应然的立法属性，不仅具有理论研究与实践指导的意义，更是新时代完善中国特色社会主义立法制度的必然取向。”〔13〕聂友伦：《论司法解释的立法性质》，载《华东政法大学学报》2020年第3期，第148页。因此我们绝不应该否认司法解释具有极强的“法律性”特征。因此，基于司法解释对违禁品的规定，我们应当认可其被纳入财产法益的保护范围内。

需要注意的是，此处的司法解释到底是提示性规定，还是法律拟制。“法律拟制是指，立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。”〔14〕参见刘宪权、李振林：《论刑法中法律拟制的法理基础》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期，第75页。而与之相反，注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，为避免司法工作人员忽略或产生误读，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，又专门独立列出，以提醒司法工作人员注意的规定。在理论上，鉴于《立法法》第8条的规定，涉及犯罪和刑罚的规定仅能由法律进行制定。而法律拟制的特征则是将原先不属于犯罪概念视为犯罪，已属于制定新罪的范围。那么鉴于刑事立法与刑事司法解释之间的严格区别，此处的司法解释只能解读为提示性规定。就提示性规定的逻辑前提来看，违禁品应当然的属于财产犯罪的保护法益。

虽然司法解释中并没有特别指出，抢夺、诈骗、侵占、敲诈勒索、故意毁坏违禁品的应当如何处罚，但如果行为人实施了侵犯财产犯罪的行为，构成相应的财产犯罪不应当存在障碍。然而，在将上述的司法解释理解为注意规定，同时将财产犯罪的保护法益理解为包括违禁品等非法财物时，依然要面临《刑法》第91条、第92条的仅列举了合法财产的拷问。有学者认为，《刑法》第91条、第92条的规定主要是针对《宪法》第12、第13条的再确认，其政治意义要远远大于其规范意义。无论是司法实践还是刑法理论，都对该两条刑法条文存在的必要性提出了质疑：“现行《刑法》第91条、第92条既然不能为刑法分则侵犯财产罪章的财产概念的解释提供规范性指引，甚至在整个刑法典体系中如果不是有害的话至少也不具有任何实际意义，那么无论是学理抑或判例再继续象征性地援引这两条条文作为解释的基础与前提便了无意义，进而主张直接废除这两个条文。”〔15〕参见周璇：《我国刑法侵犯财产罪之财产概念研究》，上海三联书店2013年版，第101-102页。

将该两条条文认定为具有宣誓意义的宣誓条款是妥当的，但不应将其废除。因为宣誓意义恰恰就是注意规定的特征体现。该两条条文提醒法官在构罪和量刑上，侵犯合法财产与非法财产应当进行区分。例如，针对违禁品的财产犯罪的成立在数量上的要求，应注意违禁品数量的多寡、面额大小；量刑上，侵犯合法财产法益侵害性要比侵犯违禁品的法益侵害性要严重，提醒法官在量刑上要有区别。

3.刑法视角下的违禁品范围缩限

刑事法律中，违禁品的范围应由刑事立法与司法解释共同进行构建。“刑法解释具有与时俱进的弹性和扩张性，以缓解刑法规定与社会需求之间的紧张关系”〔16〕黄辰：《论折衷刑法观：安全与自由的平衡》，载《青少年犯罪问题》2021年第2期，第25页。，鉴于罪刑法定原则的刚性要求，应当以刑法分则为重要参考对象。从刑法分则具体罪名中划定违禁品的范围，不但有刑事立法的支撑，还可以使抽象且宏观的违禁品概念向具体且微观的方向转变。《刑法》总则中第64条，仅仅规定了违禁品的法律后果。而违禁品的刑法内涵应在刑法分则中界定，具体的违禁品从《刑法》分则中第二、三、四、六、七章的具体罪名加以确定。刑法理论将行为作为逻辑起点，违禁品必须与行为人的行为相结合，方能作为刑法的评价对象。《刑法》分则中存在大量涉及违禁品的罪名，将它们以行为人不同的行为结合，可以进行以下分类：（1）禁止私人生产的违禁品；（2）禁止私人购买（销售）的违禁品；（3）禁止私人持有（储存、窝藏）的违禁品；（4）禁止私人使用（穿戴、出租、出借、处置、提供、传播、播放）的违禁品；（5）禁止私人运输（走私、进口、转移）的违禁品。

违禁品作为一个法律概念，应具备一定的明确性。从词义学的角度来看违禁品，一般指国家禁止私自生产、购买、持有、使用、运输、销售的物品。此概念的描述依然过于抽象且宏观，如何具体和微观地把握违禁品的概念外延，成为罪刑法定原则能否被贯彻的前提条件。根据上文中，对《刑法》分则的梳理，将违禁品的概念由抽象转为具体、由宏观转为微观，不但是刑事法律概念准确性的内在要求，还是罪刑法定原则得以被贯彻的保障。在《刑法》分则中，涉及违禁品的罪名主要有：第二章危害公共安全罪的12个罪名；〔17〕《刑法》 第120条之五，第120条之六，第125条第1款，第125条第2款，第126条，第127条第1款、第2款，第127条第2款，第128条第1款，第128条第2款、第3款，第129条，第130条，第136条。第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的28个罪名；〔18〕《刑法》第151条第1款，第151条第2款，第151条第3款，第152条第1款，第152条第2款，第170条，第171条第1款，第171条2款，第172条，第173条，第174条第2款，第177条，第178条第1款，第178条第2款，第206条，第207条，第208条，第209条第1款，第209条第2款，第209条第3款，第209条第4款，第210条之一，第227条第1款。第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的2个罪名；〔19〕《刑法》第234条之一，第250条。第六章妨害社会管理秩序罪的31个罪名；〔20〕《刑法》 第280条第1款，第280条第2款，280条第3款，第280条之一，第281条，第282条第2款，第283条，第284条，第320条，第325条，第326条，第327条，第329条第1款，第329条第2款，第334条第1款，第339条第1款，第339条第2款，第341条第1款，第344条，第235条第3款，第347条，第348条，第349条，第350条，第351条，第352条，第355条，第363条第1款，第364条第1款，第364条第2款。第七章危害国防利益罪的3个罪名。〔21〕《刑法》第375条第1款，第375条第2款，第375条第3款。其中根据涉及违禁品的行为类型又可分为生产、购买（销售）、持有（储存、窝藏）、使用（穿戴、出租、出借、处置、提供、传播、播放）、运输（走私、进口、转移）五大类。

问题是，既然不法原因给付中“给付”行为，实际上就是购买（销售）行为，那么与不法原因给付相关联的违禁品犯罪，所涉及的违禁品是否也仅仅是购买（销售）中的违禁品？换言之，不法原因给付所涉及的违禁品范围是否仅仅被限定在购买（销售）中的31种〔22〕枪支，危险物质，金融机构经营许可证、批准文件，弹药，人体器官，真、假增值税专用发票，爆炸物，身份证件，真、假出口退税、扣抵税款发票，假币，警用装备，伪造的有价票证，发票，文物藏品，国家机关公文、证件、印章，文物，血液制品，专用间谍器材、窃听、窃照专用器材，毒品，国有档案，珍贵文物（向外国非法出售），制毒物品，出入境证件，珍贵、濒危野生动物及其动物制品，淫秽物品，武装部队制式服装，国家重点保护植物及其植物制品，武装部队专用标志，盗伐、滥伐的林木，毒品原植物种子、幼苗，武装部队公文、证件、印章。的范围内？从不法原因给付中“给付”发生的流通环节来看，也只可能发生在违禁品的购买环节。因此，不法原因给付相关的违禁品范围应当仅限于购买（销售）中的31种违禁品。这种观点并不妥当。实际上，不法原因给付的违禁品范围应与刑法分则所确定的违禁品范围一致。《刑法》分则之所以将违禁品分为生产、购买（销售）、持有（储存、窝藏）、使用（穿戴、出租、出借、处置、提供、传播、播放）、运输（走私、进口、转移）五大类，是由于刑法理论一直以来是以行为为中心进行定罪和量刑。当某一行为严重危害到国家、社会、个人法益时，立法者便会通过刑事立法，将该行为纳入刑法的规制范围内。同时，因为不同的行为对法益侵害的程度并不相同，进一步对行为进行类型化，能够在罪名的法定刑体现出轻重有别，以突显出立法者对于不同法益重视程度的差别。反观不法原因给付制度的设立的初衷，无非是为了避免在民法中出现一方面不保护，另一方面保护的法秩序矛盾问题。因此，就不法原因给付而言，其所关心的是给付的对象是否为违禁品，是否法秩序上会产生矛盾。而不是像刑法一样，专注于行为在定罪、量刑中的作用。既然《刑法》分则已经把违禁品的具体范围进行划定，那么不法原因给付的“给付”行为的对象也应涵盖所有违禁品。

（二）民刑关系中法秩序矛盾的规避

1.应坚持不法原因给付的民事法律效果

不法原因给付是大陆法系法律制度重要的组成部分之一，其主要范围是不当得利、债权、侵权等民法理论，〔23〕参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第272-280页。但此制度所产生的法律后果，却对刑法财产犯罪的成立与否具有不可忽视的影响。

不法原因给付虽然是外国法学的舶来品，但是该概念所表示的因违反强制性法规与公序良俗而为的给付则是中外社会生活中共有的法律现象。一般而言，刑法评价的逻辑前提为不法原因给付在我国民法中的不可或缺性。然而，作为一个外国民法学理上的概念，不法原因给付在我国民事法律规范中并未有明确的规定。

1986年《民法通则》第55条、第58条对民事行为违反法律、公共利益的效力做了规定，第61条对民事法律后果做出了具体的规定。之后制定的《民法总则》在承继《民法通则》相关制度的基础上，有重大的理论创新，其规定具备体系性与合理性，〔24〕参见张鸣起：《〈中华人民共和国民法总则〉的制定》，载《中国法学》2017年第2期。然而依然没有对不法原因给付进行立法确认。2017年的《民法总则》第8条、第143条再一次明确了民事行为合法性在民事法律关系创设的核心地位，〔25〕《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”《民法总则》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”该法的第153条、第157条对无效法律行为及其法律后果加以规制。〔26〕《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《民法总则》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”民事法律关系的创设不得与强制性法规、公序良俗相冲突，如果产生冲突则直接导致民事法律行为无效的法律后果。而2021年1月1日起实施的《民法典》将《民法总则》除第十一章《附则》之外的全文收入其中并进行了小幅修改，但并未对《民法总则》中上述条文的内容加以修订。

值得注意的是，《民法总则》并未像《民法通则》那样把无效法律行为的法律后果，以国家没收追缴的方式予以规定，并且有意回避了国家、集体等法律概念。究其原因，一方面是《民法总则》第2条确定了作为私法之本的民法，调整的对象应仅限于具有平等法律地位的主体；另一方面是立法技术的精细化，《民法总则》并未将具有明显公法属性的没收程序纳入私法体系之内，但根据其第157条“法律另有规定的，依照其规定”，依然可以从我国《刑法》第59条、第60条以及第64条找到处理无效合同时，“返还+没收”处理方式的法律依据。

因此，“从我国民事立法可以看出，我国现行法律并没有规定不法原因给付制度，相关概念本身也无法从法律条文中获得，但其所体现的精神与原理可以间接通过无效行为制度来实现”。〔27〕参见郭研、时方：《不法原因给付之于诈骗罪问题探讨》，载《刑法论丛》2015年第4期，第321页。其实，这种虽然未在实定法上进行规定，但却在理论中普遍加以承认的法律规则或原则并不少见。在日本《刑法》中，并未明确规定罪刑法定原则，但并不影响理论和司法实务界对该原则的承认与贯彻。就我国而言，大量的目的犯、片面共犯等刑法上普遍承认的原理或犯罪类型，在法律规范中也很难找到具体规定，但是仍然不影响我们在逻辑上的推演和承认。

当给付行为与违禁品结合时，形成一个典型的不法原因给付。该给付的违禁品在民法法律效果上呈现出不予返还的法律后果。在判断何者事物属于刑法上所要保护的财产时，必须要遵循民法上的财产权规范若刑法已经迫不及待地将一个行为视作侵犯财产犯罪，但民法却尚未将其视为一个侵害财产权利的行为时，这样的结果不只是在价值判断上存有矛盾，也破坏了法规范所预设的功能分配。〔28〕参见张天一：《时代变动下的财产犯罪》，台湾元照出版有限公司2015年版，第95-97页。同时，违禁品相关联的其他犯罪，已经溢出了财产犯罪的管辖范围。因此，从法秩序统一性的角度出发，对于非法获取不法原因给付的违禁品之行为的刑法评价，不但要参考财产犯罪的构成条件，还要兼顾违禁品犯罪成立可能性。

2.相对从属说的提倡

法律规范是善良国民的行为准则，同时也是治理社会的最有效之方法。各部门法之间往往分工明确、搭配合理，共同营造出稳定的法律秩序，同时也成就了国家在法律秩序上的人格化。〔29〕参见［奥］凯尔森，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第203页。法秩序在纵向上的统一已由制定法所确定，且以《宪法》为中心的纵向法秩序统一体系已基本完成。在逻辑上民事、刑事立法以及法律解释学的立法范围与解释权限不应超出宪法所确立的范畴。

目前为止，相对从属说最符合目前的刑法实际情况。〔30〕参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期，第89-92页。刑法与其他部门法横向法律关系，并不如其与宪法的关系那样，得到制定法上的支撑。理想条件下，刑法作为保障法，置于前置法之后，并建立一一对应的映射关系，有利于刑法谦抑原则的实现，有利于构建统一且阶层明显的法秩序体系。但现实中，社会的发展、犯罪行为的异化，将我国直接推入了刑事立法活性化的时代，鉴于立法程序的限制，实践中立法很难做到先前置法完善，制裁法跟进的要求。前置法缺位，刑法不可能消极等待，刑法既有从属性、又有独立性的相对从属说符合刑法在法秩序中位置的实然状态。至于如何把握何时从属，何时独立的问题，应倾向于从先横后纵的认定原则进行处理。即横向上刑法与前置法对同一事物都进行了规定时，刑法应从属于前置法；纵向上在前置法缺位的场合中，在不违反宪法的前提下，刑法独立于前置法进行判断。例如，在违禁品加不法原因给付行为时，作为前置法的民法已经对该财物进行了不予保护的规定，那么在后置法的刑法就应当尊重并承认这种规定的效力，不将侵害该财物的行为，认定为财产犯罪。这是因为，法律在纵向关系上，是以宪法为顶点的阶层构造，而在同一阶层的横向关系上，形成各自不同的法领域构造。不同法领域中大量的具体而有效的法律规范一起构建出法秩序的主干。为了追求合理性的立法，各个法领域之间不应当出现矛盾，即针对同一种行为类型，民法与刑法评价上应当保持一致，要尽量避免出现一面为民法所允许，另一面为刑法所处罚的情况。

违禁品在民刑两法中迥然不同的保护态度，并不意味着刑法对以违禁品为侵害对象的行为加以处罚就是违反了法秩序统一原则。法律概念具有相对性，在法秩序统一性看来是一种不得不被容忍的矛盾。例如，理论上婚姻分为法定婚姻和事实婚姻，前者需要到民政局登记结婚，后者则必须符合“公开同居”“以夫妻名义生活”“人们也认为他们是夫妻”等条件。但是在制定法技术的矛盾中，由于法律概念的相对性，事实婚姻在民法与刑法中的处境截然不同。事实婚姻不但是婚姻法的调整对象，也同样是刑法中重婚罪认定的重要法律事实。而在民法上，事实婚姻不会产生任何法律效果，行为人在遗产继承等方面的民事权利亦得不到民法上的有效保护。简单地说，婚姻法不保护事实婚姻，刑法中的重婚罪中的婚姻是否包括事实婚姻？有人认为，我国已不再承认事实婚姻的效力，因此，事实婚姻中的夫妻一方就不能称之为这里的“配偶”。这也意味着行为人如果先有事实婚姻而与他人结婚的或明知他人有事实婚姻而与之结婚的，都不构成重婚罪。在我国《刑法》中对于有配偶的人在没有解除事实婚姻关系的状态下，与他人登记结婚或形成事实婚姻，或明知他人有配偶而与之登记结婚或形成事实婚姻的，可以构成重婚罪的观点早已成为定论，并不属于争议的范围。总而言之，在民法中事实婚姻因为其行为无效并不受民法保护，但是在刑法中重婚罪的婚姻依然包括事实婚姻。这种法概念的相对性是否一定违反法秩序统一原则，其实要看这种法概念的相对性有没有造成目的论上的矛盾。《婚姻登记管理条例》中的规定与刑法中关于重婚的规定事实上并不矛盾。刑法与民法都是从保护婚姻关系中的“一夫一妻制度”目的出发进行判断的，总归是殊途同归。刑法将事实婚姻中夫妻一方作为重婚罪的“配偶”来看待，并不是对这种事实婚姻关系的保护，相反是通过对这种重婚行为的惩罚作出对这种事实婚姻关系的否定。〔31〕参见刘宪权：《刑法学名师讲演录》（分论第2版），上海人民出版社2016年版，第634-635页。

综上所述，这种刑法上将侵犯违禁品的行为纳入处罚，而民法上将其推出保护范围的法概念相对性，由于在目的论上保持了法律效果的一致，即都是以维护平稳的财产秩序为目的。因此法秩序统一性能够在目的论一致的范围内容许制定法技术矛盾的存在。

四、涉违禁品财产犯罪的罪数评价

抢劫、抢夺、盗窃违禁品的行为一方面具有危害公共安全、妨害社会管理秩序的属性，另一方面又具有财产犯罪的属性。〔32〕吴镝飞：《法秩序统一视域下的刑事违法性判断》，载《法学评论》2019年第3期，第52-53页。司法实践中存在大量以违禁品为对象的盗窃、诈骗、抢劫、侵占等行为，虽然最高人民法院在2005年出台相应的司法解释将毒品、假币、淫秽物品等违禁品纳入抢劫罪的处罚范围，当对违禁品实施盗窃、抢夺、诈骗、侵占等行为后，又以违禁品实施其他犯罪的，是否一律数罪并罚仍然需要进一步探讨。

（一）财产犯罪中的新类型

随着刑法教义学的发展，刑法学者开始渐渐关注“被害人”的行为在犯罪中的作用。“在刑法教义学的理论视域中，被害人教义学是颇具特色的子学科，其溯源于犯罪学中的被害人学，从被害人视角切入刑法问题，将传统的行为人单维视角的理解模式，改变为‘行为人—被害人’双维视角的理解模式。”〔33〕参见车浩：《被害人教义学在德国：源流、发展与局限》，载《政治与法律》2017年第10期，第3页。

众所周知，《刑法》分则第五章中，分布着不同的13个罪名。〔34〕它们分别为抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪以及拒不支付劳动报酬罪。理论中也常常根据所采取的理论与标准的不同，将财产犯罪分成不同的类型。德日等大陆法系国家常见的分类有以下几种：（1）取得罪与毁弃罪。（2）直接取得罪与间接取得罪。（3）占有转移罪与占有不转移罪。（4）违反意思罪与利用瑕疵意思罪。（5）财物罪与利益罪。（6）动产罪与不动产罪。（7）对个别财产的犯罪与对全体财产的犯罪。（8）对所有权的犯罪与对财产的犯罪。〔35〕参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第2-5页。

在我国刑法理论中，亦有学者根据我国的罪名特点进行了划分。有学者以犯罪目的进行划分，将财产犯罪分为三类，即以非法占有为目的的犯罪（如抢劫、盗窃、抢夺、敲诈勒索等罪）；以挪用为目的的犯罪（如挪用资金罪、挪用特定款物罪）；以破坏为目的的犯罪（故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪）。〔36〕参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第761页。有学者以行为方式的不同，将财产犯罪分为四种类型：（1）暴力、胁迫型，包括抢劫、抢夺、聚众哄抢、敲诈勒索等罪；（2）窃取、骗取型，包括盗窃罪、诈骗罪；（3）侵占、挪用型，包括侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪；（4）毁坏、破坏型，包括毁坏财物罪、破坏生产经营罪。〔37〕参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第762页。另外，值得注意的是，此种分类是张明楷教授的早期财产罪划分方式。现在张明楷教授主张将财产罪分为五类展开论述：（1）盗窃罪与侵占罪，盗窃罪的对象是他人占有的财物，与之相反，侵占罪的对象是行为人自己占有他人财物或者是所有权人丧失占有的财物；（2）抢劫罪与抢夺罪（包括聚众哄抢罪），二者均为夺取罪，虽有相同之处但也存在明显差异；（3）诈骗罪与敲诈勒索罪，二者都是基于被害人的意思瑕疵而交付财物的犯罪；（4）职务侵占罪与挪用罪（包括挪用资金罪与挪用特定款物罪），这是职务型的财产犯罪，行为主体必须具有特殊身份；（5）毁坏罪与拒付报酬罪（包括故意破坏财物罪、破坏生产经营罪与拒不支付劳动报酬罪）。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第939页。还有学者主张，对财产罪从不同角度按不同的标准可以划分如下不同种类：（1）侵犯单一客体的犯罪与侵犯复杂客体的犯罪；（2）一般主体犯罪与特殊主体犯罪；（3）侵犯一般财物的犯罪与侵犯特殊财物的犯罪；（4）取得罪、挪用罪与毁坏罪。〔38〕赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第26-28页。

实际上，从以上中外刑法理论界对财产犯罪的分类来看，从不同的角度出发，采用不同的标准，往往得出不同的分类。所有的分类都是为了让我们更好地了解财产犯罪。根据责难理论（denunciation theory），刑罚具有表明对被害者的尊重、对犯罪的责难等共同体所具有的感情的含义。〔39〕［日］曲田统：《刑法与环境问题——刑罚的正当性根据、重刑化倾向于环境问题对策》，江利红译，载中西又三、华夏主编，《21世纪日本法的展望》，中国政法大学出版社2012年版，第129页。随着被害人对定罪量刑的作用被我国学者所重视，财产犯罪的分类也应当有所体现。因此，以犯罪有无被害人参与为标准，可将13个财产罪划分为两类：一类为被害人参与型，如诈骗罪、侵占罪。在诈骗罪中要以被害人受骗进行给付为前提，同时理论上还要求被害人所产生的错误认识必须是由犯罪行为人的行为所引起的。同样，在委托物侵占罪中，侵占财物的前提必须由被害人进行委托，无委托的财物要么仅构成遗忘物、埋藏物侵占罪，要么构成其他财产犯罪；另一类为无被害人参与型，如盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等其他11个财产犯罪罪名。在这一类犯罪中，犯罪行为人要么通过暴力行为排除被害人参与，要么通过秘密窃取行为让被害人无法参与。被害人作为纯粹的受害人，基本不在犯罪构成中发挥作用。实际上在2014年最高人民法院发布的第27号指导性案例“臧进泉等盗窃、诈骗案”中就支持了以上划分标准。〔40〕该指导性案例裁判理由明确指出：如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。将被害人行为，纳入财产罪的类型划分标准。一方面可以将传统的行为人单维视角的理解模式，改变为“行为人—被害人”双维视角的理解模式，这才是被害人教义学的概念应当承载的使命和理论目标。被害人教义学能够在规范层面上理解并规范化地处理被害人的行为对行为人的影响，通过一般性的理论构建回应被害人的规范需求。一个更具包容性和解释力的被害人教义学理论体系将给未来的刑法理论革新带来深刻的影响；〔41〕参见车浩：《被害人教义学在德国：源流、发展与局限》，载《政治与法律》2017年第10期，第3页。另一方面，可以进一步划定不法原因给付与财产犯罪的交叉点大小。不法原因给付中的“给付”常常与诈骗罪中的财产处分以及侵占罪中的财产委托产生关联。换言之，当错误处分的财物和委托的财物是违禁品时，鉴于违禁品具有显著的违反强制法规属性，这种处分的财物的行为亦同时兼具不法原因给付的行为样态。如此一来，便能解释为什么大部分学者在论述不法原因给付的时候，多选择不法原因给付与诈骗罪、不法原因给付与侵占罪的论述模式。〔42〕魏东：《不法原因给付下侵财行为的法律适用》，载《人民检察》2019年第14期；王钢：《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响——立足于财产概念与“非法”占有的考察》，载《法学家》2017年第3期；马寅翔：《侵吞不法原因给付物的处理观念之辨正》，载《苏州大学学报（法学版）》2016年第4期；王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期；童伟华：《日本刑法中“不法原因给付与侵占”述评》，载《环球法律评论》2009年第6期；童伟华：《诈欺不法原因给付财物与利益之刑法分析》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2009年第1期。不法原因给付与财产犯罪的交叉点范围，应限制在被害人参与型的诈骗罪与侵占罪的范围。

（二）被害人不参与的涉违禁品财产犯罪

典型的被害人不参与型财产犯罪为盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪以及职务侵占罪等。行为人在实施侵害行为时，违禁品的占有或持有人仅作为纯粹的被害人而存在，并不参与犯罪的因果流程之中。从不法原因给付的构成机理而言，不法原因所形成的给付行为，需要给付人与给付相对人的互动。因此在涉及被害人不参与型的财产罪中，并没有不法原因给付存在的余地。既然不法原因给付在被害人不参与型财产犯罪中不发挥作用，那么在该类型财产犯罪的违法性判断上法秩序统一原理也将不再是障碍。换言之，当行为人针对违禁品进行盗窃、抢劫、抢夺、职务侵占等被害人不参与型财产犯罪时，理应构成相应的盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、职务侵占罪等财产犯罪。同时随着上述财产犯罪的成立，犯罪行为人对于违禁品的持有、使用等具有必然因果关系或不具有期待可能性的后续行为，一般也被认为是不可罚的事后行为而不再被数罪并罚。

另外，需要注意的是，盗窃普通财物后所进行销赃、转移赃款、赃物行为，一般也被认定为不可罚的事后行为，而仅对犯罪行为人处以盗窃罪。然而，盗窃毒品、枪支等违禁品后所进行的销售、转移等行为，依然构成相应走私运输罪，并且需要与之前所犯的财产犯罪数罪并罚。之所以会产生如此的不同，原因在于法律对于普通物品与违禁品的法律期待有所差异。就普通物品而言，法律并未禁止普通物品的买卖、转移等行为，因此当盗窃行为人对盗窃而来的普通物品进行买卖、转移时，法律上并不具有期待可能性，该后续行为属于不可罚的事后行为；与之相反，法律明确禁止违禁品在市场上的销售、转移等行为，因此当盗窃行为人对盗窃而来的违禁品进行买卖、转移等行为时，法律上具有期待可能性，该后续行为不属于不可罚的事后行为。后续行为构成的违禁品犯罪应与之前的盗窃罪一起进行数罪并罚。进一步需要指出的是，虽然在被害人不参与型财产犯罪中，被害人作为纯粹不利后果承担者有值得同情的一面，但是被害人仍可以构成违禁品犯罪。

（三）被害人参与的涉违禁品财产犯罪

典型的被害人参与型财产犯罪为诈骗罪和侵占罪。就诈骗罪与侵占罪的成立机理而言，脱离了被害人的参与（处分行为或委托行为），则很难说侵财行为人可以被评价为诈骗罪或侵占罪。反观不法原因给付的成立要件，当给付行为（处分行为或委托行为）所指向的财物为违禁品时，则该给付行为符合不法原因给付的构成要件。此时，被害人在犯罪过程中参与，激活了不法原因给付在侵犯财产犯罪中刑事违法性阻却功能，以实现调和法秩序矛盾的目的。换言之，当行为人针对违禁品进行诈骗或侵占时，鉴于被害人错误处分的财物或事前委托的财物为违禁品，进而构成不法原因给付，对于该违禁品被害人则不具有返还请求权，民法上不予保护。虽然财产犯罪所保护的法益，既包含合法财产，也包含非法财产，但是不能将法益保护的范围代替犯罪构成要件的判断。针对违禁品而实施的诈骗行为或侵占行为，符合诈骗罪或侵占罪的构成要件该当性，但是由于被害人参与了违禁品的给付，阻却了诈骗行为或侵占行为的刑事违法性，使得侵财行为人的行为无法构成侵占罪或诈骗罪。这样的刑事司法认定虽然避免了“拒不退还”“诈骗公私财物”违禁品的尴尬，保全了法秩序的统一，但是是否造成刑事保护上的处罚漏洞依然被众多学者所关心。本文认为，不将针对违禁品的诈骗或侵占行为以财产犯罪论处并不会造成新的处罚漏洞。这是因为，当侵财行为人得手后，对违禁品的持有则是必然的。例如，当行为人诈骗被害人毒品并得手。即使行为人事后不做任何事情，也应当构成《刑法》第348条非法持有毒品罪。如若在诈骗行为人在诈骗毒品得手后，又进行了贩卖、运输等刑法规定的违禁品犯罪的话，相关的违禁品犯罪应与之前的非法持有毒品罪数罪并罚。例如，行为人骗得毒品后，将该毒品转卖他人，则该行为构成《刑法》第348条非法持有毒品罪与第347条贩卖毒品罪数罪并罚。

另外，由于在被害人参与型财产犯罪中，违禁品的给付人，即不法原因的给付人，已经在犯罪因果流程留下深深的痕迹。作为违禁品的最初持有人，如果违禁品为给付人生产所得，则应构成生产违禁品相关的犯罪。例如，《刑法》 第125条第1款非法制造枪支、弹药、爆炸物罪、第347条制造毒品罪等。此外，虽然违禁品的给付人在被害人参与型财产犯罪中亦属于被害人，但其对违禁品进行的买卖行为亦具有可罚性。例如，毒品的给付人在毒品交易中被骗，此种情况则属于贩卖毒品的客观不能。理应构成《刑法》第347条贩卖毒品罪的未遂。总之，违禁品的给付人，虽然在诈骗或侵占行为中属于被害人，但其在违禁品犯罪中的行为理应进行刑事归责。

五、结语

涉违禁品财产犯罪的刑法教义学研究涵盖刑法理论的多个核心领域，对违禁品的刑法评价可以作为刑法基本立场的试金石。第一，罪刑法定原则要求刑法中的违禁品范围应以《刑法》分则的罪名规定为界限，且违禁品与犯罪行为相结合时才是刑法评价的对象。相对从属说符合我国的司法现状，违禁品加不法原因给付行为时，刑法从属于民法。并且，鉴于司法解释的“准法律”特性违禁品应纳入财产法益的保护范围。民法不保护的违禁品，刑法中加以保护并不违反法秩序统一原则。第二，财产犯罪中，违禁品具有财产的基本属性，对违禁品进行保护具有规范依据，非法获取不法原因给付的违禁品之行为的刑法评价，不但要参考财产犯罪的构成条件，还要兼顾违禁品犯罪成立可能性。第三，被害人不参与的违禁品犯罪，不法原因给付不发挥法律效果，可以构成相应的财产犯罪。被害人参与的违禁品犯罪，不法原因给付发挥法律效果，排除构成诈骗罪与侵占罪，但依然可以构成其他违禁品犯罪。