关于中国法典评注写作的若干思考

李 昊

随着《中华人民共和国民法典》于2021 年1 月1 日起施行,中国正式步入了“民法典时代”,而新近发布的《法治中国建设规划(2020—2025 年)》也提出“对某一领域有多部法律的,条件成熟时进行法典编纂”。可以说,中国很快也将进入“法典化时代”。法典可以说是立法体系化的典范,而与之相配的学理的典范则是被称为“法教义学巅峰”的法典评注。法典评注不仅是德国法系下法教义学衍生的集成作品,在其他有着成文法典的大陆法系国家,如意大利、法国、日本等也存在着体例不一的法典评注作品,甚至以普通法为根基的美国和英国也存在着体系化的法律重述。可以说,法典评注及类似的体系化的作品是法学理论和法律实践高度发展的产物和表征。

以德国民法典评注为例,其主要特征在于,基于现行法的体系呈现法学理论和司法实践融合发展而形成的通说。因此,随着立法的更改以及法学理论和司法实践的发展,法典评注也将随之进行频度不等的变动。以德国最大型的Staudinger 民法典评注为例,近年来随着《德国民法典》的频繁修订,也不断加快了修订的进度。因此,评注的内容需要及时更新,反映最新的立法、司法和学说。在某种程度上,这种更新也表明评注并不仅仅是呈现通说,还起到了在没有成熟的理论和实践支撑时,对新颁布或修订的内容进行学理构建和规范指引的功能。这也是法典颁布之初法典评注需要发挥的主要功能,即总结以往理论和实践经验,促进通说的形成,法典评注所提出的观点如果为高层级法院的典型案例所采纳,即可能成为之后的通说。中国民法典评注目前阶段所要发挥的功能即在于此。在通说形成前,则应避免采用通说这种表达,而应对各种代表性的学说观点进行总结,并以观点持有者的学术地位和支持者的数量进行大体的分类,不妨采用多数说、少数说、有力说、新近观点等表达;对于新设制度,还需要提出适用的方向,凝练共识,而这也为撰写者个人思想发挥提供了较大的空间,尤其是单篇评注作品,但对于集合性的整体的法典评注,撰写者的个性则需要与整个法典评注的理论基调相协调,在一定程度上需要收敛。

与法典原创国家不同,中国作为典型的法律多元继受的国家,在法典评注中还需要注重发掘法律条文和制度的来源,尝试探究法律继受的路径,为体系化的梳理提供历史的视角。当然,我们无需像德国的HKK (德国民法典历史评注) 那样都追溯到古罗马法。虽然新中国的立法资料大多隐而不彰,但立法机关的法律释义、参与立法者的著述中仍可以爬梳出法律继受的蛛丝马迹,并为法典条文的体系化解释和司法适用提供方向,但法典评注并不一定要受到继受来源的拘束,在一定意义上,甚至需要反思纠偏,避免多元继受所带来的解释适用上的体系矛盾。

在中国,法典评注所面临的主要障碍并不仅仅是继受来源的不确定和不明晰,更为棘手的是对既往司法实践的梳理,也即对海量的司法案例的分类归纳整理。目前虽然已经有诸多案例数据库提供了大量的司法案例数据,但中国的案例公开在一定时期内缺乏制度保障,判决的写作缺乏整体框架,尤其是缺乏学理的展开;相应地,案例研究起步晚,缺乏体系化的梳理,没有对大量的同类司法案例进行总结归纳,因此也直接影响了评注写作的精度,加大了评注写作的难度。这也和中国法教义学和法学方法论不够发达有着内在的关联。在这一背景下,中国的法典评注在一定程度上也承担了以法典条文为纲,总结司法实践中出现的类案的功能。目前,考虑到海量数据尚缺乏有效的同案择选技术,根据案例的来源进行分类梳理可以适当减轻评注的工作难度,其中指导案例、《最高人民法院公报》、《民事审判指导与参考》、《人民法院案例选》、《审判案例要览》、各地方高级法院公布的典型案例等可以作为重点的案例选择来源,而对于尚缺乏高层级案例引用的法条,则可以摘选具有典型示范意义的低层级法院公开的案例。

现阶段,中国的法典化程度低,尤其在民法典中存在着部分的宣示性法条、重复规定法条,有学者甚至将之称为僵尸法条,而且部分法条的结构不完全、参引技术不规范、条文之间存在矛盾,也没有充分考虑证明责任的分配,使得法典评注的写作需要对法条的体系功能加以阐述,区分请求和抗辩规范以及相应的辅助性规范并指明证明责任的分配。对于具有重要适用意义的法条,评注可以分为条文宗旨、条文性质(请求规范还是抗辩规范或者辅助性规范)、条文的比较法和历史考察、条文的体系关联、条文结构(构成要件和法律效果)、证明责任等几个主要部分,并需要充分运用法教义学和法学方法论对条文进行体系化和解剖式的阐明。而对于用益不大的法条则可以简略评注,甚至多条联合评注。

法典评注除了可以对学理发展加以总结,为司法实践提供指引,呈现或逐步形成通说外,也有重要的教学意义。对于高校的法学教育而言,重要的即是教授学习活法(living law),并引导学生形成体系思维,而法典评注的功能和特点恰恰使其适合作为主要的教学资料。对于国内目前风头正盛的鉴定式案例研习而言,评注所凝练或提出的观点也是案例写作中重要的引证来源,并可以逐步推动案例分析结论的稳定化。当然,更为妥适的做法是为学生专门编写小型的适于学习的评注。鉴定式案例写作形成的体系化思维也有助于对司法案例的深入研究,形成较为稳定的研究路径和结构。在法科生将来进入实务领域后,这又可以进一步推动司法判决写作的规范化,注重和学理观点的互动,推进通说的形成,为评注提供滋养。可以说,鉴定式案例研习、判例研究、司法裁判和学理研究是相辅相成、互为促进的一套完整的机制,法典评注则是可以将数者勾连起来的良器,最终促进法律人共同体的形成。

对于中国的法典评注来说,这个时代提供了机遇,提供了对法学理论和司法审判进行整合和反思的机会,但同时也存在着重大的挑战,目前,无论是法教义学的研究、法学方法论的运用还是司法审判的技术都尚不足以支撑理想的法典评注的实现。我们所做的就是以同情的和学习的眼光,逐步探究中国法典评注应有的姿态和路径,或许在不远的一天能够形成自己的风格和丰韵!