行政公益诉讼诉前程序研究

肖军瀚

引言

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》) 通过对其第25 条第4 款的内容增设,〔1〕《行政诉讼法》第25 条第4 款规定:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”将历时两年试点的行政公益诉讼制度纳入到了国家行政诉讼体系之中。

行政公益诉讼制度主要包含诉前程序与诉讼程序两个重要阶段。基于诉前程序本身所具有的依托检察机关的法律监督职能,在切实维护国家利益及社会公共利益的前提下有效敦促行政机关主动纠正违法行为、依法积极履行职责的效能。该阶段能够实现在正式进入法院司法审查阶段,即诉讼程序之前,终结绝大多数行政公益诉讼案件的功能。

总体而言,自2015 年正式开展公益诉讼试点,至2020 年底该项制度在全国范围内常态化运行,在生态环境保障等领域公益诉讼案件数量递增的社会背景下,行政公益诉讼诉前程序在积极救济权利、节约司法成本等方面,始终体现着引人注目的治理效能优势,该阶段本身,无可争议地成为行政公益诉讼制度的“核心”。〔2〕参见王万华:《完善检察机关 提起行政公益诉讼制度的若干问题》,载《法学杂志》2018 年第1 期,第100 页。然而,作为行政公益诉讼的必要前置性程序,诉前程序在制度层面仍尚存疏漏与不周之处,部分立法设计之合理性亦有待进一步商榷。基于此,本文对2020 年底之前的行政公益诉讼规范和实践对诉前程序进行了深入研究,以期为国家逐步深化推进行政公益诉讼法治化进程提供理论指导。

一、行政公益诉讼诉前程序之缘起

在国家治理体系与治理能力现代化的时代背景下,行政公益诉讼诉前程序的始兴,源自推动中国特色社会主义法治政府建设的进程中,对传统行政法理论的发展与对行政检察制度法治化实践的逐步深化。

(一) 传统公共利益维护理论之扬弃

在传统行政法理论之中,作为“受法律约束的国家活动的具体做出者”,国家行政机关(及作为其行使权力代表的公务人员),〔3〕[德] 奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2016 年版,第83 页。在运用公权力之时,理应受到六项规则羁束,即遵守行政合法性原则要求;遵守成文法规范和不成文法源;维护公共利益;遵循诚实信用原则;在基于情势变更、公共利益维护等法定事由废止抑或撤销先前作出之行政行为时严守信赖保护原则;遵守在法律没有明确规定之时用于弥补漏洞的一般法律制度。〔1〕[德] 汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第3 卷),高家伟译,商务印书馆2007 年版,第481页。由此可见,在国家政治共同体的权力框架中,公共利益的维护,理应包含于行政机关的法定义务范围内。上述传统行政法理论对行政机关的认知,在近现代国家由警察国向公民法治国的嬗变过程中经受了一定程度的挑战,即原本理应作为公共利益维护者的行政机关,在其违法行使职权抑或怠于作为的特定情形下,将从公共利益的维护者迅速转变为减损者。此时,基于切实保障国家利益和社会公共利益的现实需求,作为第三方的司法机关将迅速介入,通过针对行政机关之行政行为进行司法审查的方式,尽速弥合公共利益的减损状态,行政公益诉讼制度的制度价值,即由此应运而生。

但行政公益诉讼制度的存在,并不意味着将原本主要归属于行政机关的公共利益维护义务整体移转至司法机关,而至多是基于司法最终裁决原则,以司法审查,即行政公益诉讼的形式,为公共利益的维护设置一道最后防线。换言之,尽管行政机关可能在特定情形下处于公共利益减损者而非维护者的尴尬境地,但在行政诉讼体系的构建中,仍应基于其固有的公共利益维护之义务,而在制度层面给予其附带一定条件限制的纠错机会,〔2〕诸如规定期限等时间限制,抑或是设置填平损失、重新作出行政行为等手段、效果要求。以期充分发挥行政机关在具体行政行为领域的专业性、权威性、效率性等优势。上述以具体法治化实践为指导而针对传统行政法理论所进行的审思与扬弃,即为在行政公益诉讼制度框架之下,于案件进入司法审查阶段之前,设置一个前置性的行政机关自我纠错督促程序,即所谓的诉前程序阶段的原因所在。

(二) 行政检察理论之践行

行政公益诉讼诉前程序,可视为一种针对在部分特殊公共利益领域负有监督管理职责的行政机关,对其依法、适时履行职责的督促程序。在行政公益诉讼的制度设计中,将此种督促程序的实施权限归于国家检察机关,实质上是我国不断完善检察机关依法行使法律监督权力制度的必然结果。我国《宪法》在其第134 条中规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”该条文的意义在于,明确将包括各级检察院在内的国家检察机关整体,置于国家权力结构中的法律监督者地位,并基于其对国家权力领域的顶层设计,为《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“完善检察机关行使监督权的法律制度,加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督”这一法治化发展要求,提供宪法层面的合法性依据。

本文认为,尽管诉前程序本身隶属于行政公益诉讼制度整体,但结合其所蕴含的权力监督性质,该程序的设计初衷,实质上是意在加强检察机关直接针对行政机关实施具体行政行为合法性的监督。检察机关行使此类法律监督权,在学理中通常被定义为“行政检察”,其特指“检察机关依法直接对行政活动实施法律监督”。〔1〕解志勇:《行政检察:解决行政争议的第三条道路》,载《中国法学》2015 年第1 期,第49页。

以诉前程序为形式将行政检察引入行政公益诉讼制度,其优势主要可归纳为两方面:其一,契合司法谦抑精神。相对于专门行使国家司法权的法院与检察院,行政机关在具体行政行为实施领域更具专业性、权威性与效率性(无论是否关涉特定公共利益)。诉前程序中检察机关以相对更为缓和、对抗性较弱的督促自我纠错程序作为行使法律监督权的方式,而非如行政诉讼直接作出替代性决议并要求行政机关履行,此种制度设计充分体现出对“行政自治”的尊重,〔2〕应松年:《行政公益诉讼试点亟待解决的几个问题》,载《人民论坛》2015 年第24 期,第65页。其能够最大限度地减少行政机关对法律监督的抵触,充分发挥其自我纠正违法或不作为行为的主观能动性,尽速高效救济遭受减损之公共利益;其二,节约司法成本。依据司法最终裁决理论,提起行政公益诉讼,针对行政行为展开司法审查理应是纠正行政违法行为的最后一道防线,但这并不意味着大部分行政公益诉讼案件皆必须经过法院的审理判决方能得到救济。司法审查本身诉讼周期长、办案成本消耗高等固有缺陷,使法院在行政公益诉讼常态化运行的大背景下,注定不可能承担化解全部纠纷的重任。以诉前程序作为前置性程序,能够发挥一定程度的分流效果,〔3〕参见薛志远、王敬波:《行政公益诉讼制度的新发展》,载《法律适用》2016 年第9 期,第101 页。通过非诉的方式解决一定数量,甚至可能是绝大部分行政公益诉讼案件,有助于降低各级法院的办案压力,减少人力、物力、财力的重复、低效、无意义消耗,使其能够将有限的司法资源集中到部分社会影响力较大、仅以行政机关一己之力难以解决的少数疑难案件中,真正实现司法资源的高效利用、合理分配。

二、行政公益诉讼诉前程序之具体制度设计

《行政诉讼法》以其第25 条第4 款之增设内容,在国家法律位阶层面简要明定了检察机关提起行政公益诉讼的权限与制度框架。然而,当我们将视野聚焦至该制度的具体运行机制层面之时,通过对现有法律规范的梳理,不难发现除却该法条之外,当前在国家法律此一立法位阶中,再无其他关于行政公益诉讼的条文规定。包括诉前程序在内的行政公益诉讼制度之常态化运行,仍旧需要依托于最高人民法院及最高人民检察院发布的部分文件及司法解释。〔1〕譬如试点期间发布的《检察机关提起公益诉讼的改革试点方案》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》,以及2018 年3月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。

及于诉前程序,在对其制度设计进行剖析之前,本文认为尚需简要言明诉前程序在行政公益诉讼制度整体中的具体定位。以规范层面论之,基于最高人民法院、最高人民检察院发布的部分文件规定,譬如《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》)〔2〕该文件虽于2020 年12 月26 日失效,但目前仍未出现新的替代性规范。该文件的部分内容是行政公益诉讼诉前程序的重要历史资料,对其进行分析仍然有助于揭示行政公益诉讼前程序的缺陷,为立法完善提供经验和教训。第40 条所规定的“在提起行政公益诉讼之前,人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议,督促其纠正违法行为或者依法履行职责”,以必要前置性程序作为其制度定位相对合理,原因在于在当下缺乏立法支撑的现实情况下,仅以“必要”而非“必要法定”称之或许更为适当。

结合前文提及的部分文件及司法解释,可大致将诉前程序划分为三个相互衔接的具体阶段,即程序的启动阶段、调查取证阶段、提出检察建议阶段。

(一) 程序启动阶段

诉前程序的启动与否取决于相关案件是否属于行政公益诉讼的受案范围。详言之,一旦检察机关在履行职责过程中发现行政机关存在违法行为,且经过办案部门,即检察院民事行政检察部门,具体核查该违法行为所减损之公共利益之后,倘若属于行政公益诉讼的保护范围,即可决定对该案件进行立案审查。至此,该案件正式进入诉前程序。依据《行政诉讼法》于其新增订的第25 条第4 款之规定,诉前程序的启动条件主要如下:

1.符合法定可受理案件类型

《行政诉讼法》对此选择了以概括式加肯定式列举的方式予以明定,即“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”。尽管这种规范方式会在受案范围上引起一定争议,例如在缺乏相关法律规范予以权威性解释的情况下,无法明定“等领域”此一兜底性条款的覆盖领域与界线究竟如何。但是,从法条释义学角度分析,基于立法者在此处并未直接进行肯定式的穷尽列举,其应是为扩大检察机关针对行政机关行使法律监督的权限范围留有一定的发展空间,在将试点期间社会效果良好以及常见关涉公共利益之案件予以列举的同时,留有向其他领域发展的余地,以防止出现穷尽列举常常面临的挂一漏万的尴尬。〔1〕参见冯勇:《行政公益诉讼受案范围的界定:标准与架构》,载《人民论坛》2013 年第17 期,第146～147 页。综上所述,我们有理由认为,当案件符合《行政诉讼法》第25 条第4 款明确列举的四种法定可受理案件类型,抑或在日后的法治化实践中遇有虽不属于上述四类案件,但亦具有同等重要之公共利益类型值得以行政公益诉讼之形式予以救济之时,理应认为其符合受案范围。

2.行政机关未履行法定职责

这里的未履行法定职责主要表现为两种形式:其一为积极违法行为,即负有法定监督管理职责的行政机关所作出的具体行政行为明显与有关法律法规相背离。例如最高人民检察院作为典型案例发布的成都市双流区市场监管局违法履职案,涉案行政机关工作人员在“283 户个体工商户未提交登记资料及未取得任何审批的情况下,为其办理了工商注册登记,颁发了《营业执照》”,其职务行为明显不符合《个体工商户条例》《食品经营许可管理办法》;其二为消极不作为行为,即负有法定监督管理职责的行政机关采取消极推诿等方式,拒绝承担针对公共利益的保障义务。例如同为典型案例的湖南省蓝山县环保局不依法履行职责案,涉案行政机关在行政相对人存在长时间违法选矿生产、违法排污的情形下,并未积极履行监督管理职责,落实行政处罚履行情况,致使周边环境遭受持续污染。行政机关的怠于履行监督管理职责,即典型的消极不作为。

3.造成公共利益减损

需要明确的是,基于与后续调查取证阶段的衔接,在诉前程序的启动阶段,检察机关立案的侧重点往往是在履行法律监督权的过程中,发现行政机关确有未履行法定职责的情形存在,而并不要求在此阶段即对未履职行为所造成公共利益损害程度开展实质性审查,只要初步判断行政机关为履职行为确有减损“国家利益或者社会公共利益”,即可满足诉前程序之启动要求。

(二) 调查取证阶段

调查取证是诉前程序最为重要的组成部分,其实施之全面性与合理性将直接影响到检察建议的形成乃至后续诉讼程序针对涉诉行政行为的司法审查结果。当前,我国尚未针对调查取证程序制定相关法律规范,因此,对于该程序的具体制度设计分析,仍需依托最高人民法院、最高人民检察院发布的部分文件及司法解释。

1.调查手段

依据《实施办法》第33 条,调查取证程序的实施主要以“调查核实有关行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况”为目的。针对检察机关在具体开展调查过程中能够实施的调查手段,该文件同时采取了肯定式、否定式与概括式并用的列举方式,即在绝对排除“限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施”的前提下,明定了包括采取调阅、复制行政执法卷宗材料等六项常用手段,并在最后以“其他必要的调查方式”作为兜底条款,为后续实务中多样化发展调查手段之探索留有余地。对于上述调查手段的实施,当前法律规范尚未针对关涉行政机关或社会公众设立法定配合义务,除《实施办法》第33 条第2 款“行政机关及其他有关单位和个人应当配合”之规定外,仅有《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 对此略有涉及。〔1〕《解释》第6 条规定:“人民检察院办理公益诉讼案件,可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料;有关行政机关以及其他组织、公民应当配合;需要采取证据保全措施的,依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。”

2.调查结果

及于调查取证阶段结束,《实施办法》第37 条规定了检察机关须作出的三种决定类型,即终结审查、提出检察建议、提起行政公益诉讼。关于终结审查,并无太大的理解难度,其作出情形主要为涉案行政机关并不存在违法或不作为以减损公共利益的行为抑或在调查取证阶段结束前已纠正违法行为、履行法定职责。需要明确的是,尽管《实施办法》在此将检察建议与提起公益诉讼进行了并列,但基于其第40 条要求“在提起行政公益诉讼之前,人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议”,以及试点期间具体个案的处理情况来看,检察建议的作出应是前置于诉讼程序阶段,后者的启动需以前者完成为条件。

3.证明标准

在行政公益诉讼制度中,诉前程序与诉讼程序相互衔接,后者的启动与否与前者的实施情况紧密关联。对于调查取证阶段而言,针对公共利益减损的调查情况,被设定为提起诉讼的条件之一。颇值得关注的是,相比发布于试点期间的《实施办法》第44 条仅要求提供“国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”,《解释》在第22 条对起诉条件的规定中,删掉了初步二字,直接要求提供“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”,这种转变或许意味着,后者提高了针对公共利益减损的认定标准,需要检察机关对受损公共利益展开更为细致的调查以进行“实质性判断”〔1〕邢昕:《行政公益诉讼启动标准:基于74 份裁判文书的省思》,载《行政法学研究》2018 年第6 期,第139 页。,譬如具体侵害程度、恢复成本等。

(三) 提出检察建议阶段

作为诉前程序的最后阶段,检察建议的程序价值在于通过全面、客观、公正的梳理调查取证阶段所获得的案件事实,针对涉案行政机关形成书面督促意见,敦促其主动纠正违法行为,履行法定监管职责,积极救济因其失职而遭受减损之公共利益。

1.具体内容

关涉行政公益诉讼的法律文件及司法解释,尚无条文直接对行政公益诉讼检察建议的具体内容作出明确规定。但基于行政公益诉讼是为一个连贯性的诉讼过程,我们可以大致通过与提出检察建议阶段相互衔接的调查取证阶段,以及影响诉前程序向诉讼程序过渡的部分要件,推导出其在制度设计层面理应包含的内容。检察建议的内容主要包括两部分,其一为违法事实证明部分,即证明《行政诉讼法》第25 条所规定的涉案行政机关存在违法行使职权或者不作为情况,且上述行为确有致使公共利益遭受减损的现实结果;其二为督促建议部分。为保障检察建议切实发挥社会实效,督促行政机关主动纠正违法行为,检察建议并不能仅仅止步于告知违法事实调查情况以及《行政诉讼法》第25 条字面上包含的程序性敦促,即“督促其依法履行职责”。其同样应涉及一部分实质性处分建议,以增加检察建议本身的说服力与可履行性,即应基于客观调查结果,依据相关法律规定,对涉案行政机关履行职责的实质内容,例如方式、手段等,提出具体建议。

2.与民事检察建议的区别

需要强调的是,虽同样以检察建议命名,但行政公益诉讼诉前程序中提出的检察建议与民事诉讼中的检察建议〔1〕《民事诉讼法》第208 条第2 款及第3 款规定:“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。”有明显的区别。民事诉讼检察建议是为一种“非诉讼监督”,作为诉讼监督职能的延伸和辐射,其本身“并不具有法律的约束力和强制力”〔2〕韩成军:《检察建议的本质属性与法律规制》,载《河南大学学报(社会科学版)》2014 年第5 期,第48 页。;而行政公益诉讼诉前程序中的检察建议则并不仅是单纯的程序性建议,其内容往往具有实体权力处分性质,例如要求行政机关采纳建议内容,限期恢复受损公共利益,及时反馈履行情况等。同时,依据《实施办法》第41 条及《解释》第22 条之规定,行政机关拒绝履行检察建议的行为,将直接产生诉讼程序启动的法律后果。

3.履行期限

对于检察建议的履行期限,《实施办法》与《解释》的规定并不相同。〔3〕《实施办法》第40 条规定行政机关“应当在收到检察建议书后一个月内依法办理,并将办理情况及时书面回复人民检察院”,而《解释》则在其第21 条根据不同情况规定了“两个月”及“十五天”两种履行期限。按照法律效力位阶,在具体个案中应遵从出台时间在后且作为司法解释的后者。依据《解释》第20 条对履行期限的规定,可大致将检察建议的类型划分为两类:一类为正常情况下的检察建议,大多数检察建议即属于此类型,行政机关仅需在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责,并书面回复人民检察院即可;另一类为紧急情况下的检察建议,该类案件因较之一般情况对公共利益的威胁更大,因此具有救济时间上的紧迫性,若不及时妥当处置,则极有可能造成损害扩大抑或难以事后恢复等严重后果。因此,此类案件给予行政机关的履行期限较短,要求其在“十五日内”依据检察建议依法履行职责,积极实施有效监管、补救行为,以期防止公共利益减损进一步扩大或出现不可逆的重大损失,并将履行情况书面回复检察机关。

三、行政公益诉讼诉前程序之现存问题

对《行政诉讼法》第25 条第4 款的践行,意味着我国行政诉讼法的规范体系正式将行政公益诉讼制度纳入其常态化组成部分,〔1〕参见卢超:《从司法过程到组织激励:行政公益诉讼的中国试验》,载《法商研究》2018 年第5 期,第26 页。但在肯定这一行政诉讼法领域的巨大进步的同时,仍必须认识到,现有立法仅针对行政公益诉讼制度进行了框架性规定,其具体制度设计,特别是针对其诉前程序的三个阶段而言,仍欠缺国家立法层面的细化规定。这种立法领域的缺失与疏漏,将对诉前程序切实发挥预期的制度实效产生一定的负面影响,亟待后续法制化进程予以拾遗完善。

(一) 受案范围界定难称合理

诉前程序的启动以符合行政公益诉讼受案范围为前提,受案范围规定的合理性,将直接决定诉前程序的制度优势能否得以发挥。尽管较之调查取证与检察建议而言,该阶段已为《行政诉讼法》具体条文直接明定,并无法律依据层面的缺陷,但现有立法难称完善,在实践运行中极易产生如下两方面问题:

1.受案范围竞合

依据《民事诉讼法》第55 条的规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的,人民检察院可以支持起诉。”仅以条文文义而论,对民事公益诉讼与行政公益诉讼的受案范围界线看似十分清晰,前者所针对的是“污染环境、侵害众多消费者合法权益等”减损公共利益之行为,检察机关仅能在行政公益诉讼受案范围的前两类,即环境和资源保护与食品药品安全领域,缺乏法定机关或组织起诉的情况下替代提起诉讼,抑或是针对所有民事公益诉讼案件起诉提供支持。然而,这种看似合理有序的安排,在实际操作中,会因受案范围在环境保护与食品药品安全领域的重叠而陷入进退维谷的困境之中。

以在公益诉讼中占据较大比重的环境公益诉讼案件为例,〔1〕参见刘超:《环境行政公益诉讼诉前程序省思》,载《法学》2018 年第1 期,第114 页。类似泰州市环保联合会与江苏常隆农化有限公司、泰兴锦汇化工有限公司等环境污染责任纠纷案〔2〕江苏省高级人民法院二审(2014) 苏环公民终字第00001 号。等民事公益诉讼案件中,针对其中造成环境污染的危险废物排放等违法行为,当地行政机关,例如环境保护局等,往往负有监督管理义务。这就意味着,在行政公益诉讼进入常态化运行的当下,检察机关亦能够基于相同的案件事实,而享有针对当地具有监督管理义务的行政机关的违法或不作为行为的起诉权。现有法律规范仅明定了在民事公益诉讼中享有起诉权的组织缺位之时检察院的替代起诉权,而并未对当受案范围竞合、享有起诉权的组织并未缺位之时民事公益诉讼抑或是行政公益诉讼何者能够取得优位作出更为细化的规定。这种案件管辖领域的立法缺失在实践中极有可能引起争议,亟待后续法律规范予以明定。

另外,论及《民事诉讼法》第55 条第2 款所规定的检察机关于法定范围内,在欠缺享有起诉权的机关或组织之时代为提起诉讼之情形,此种立法设计在程序性规定方面,例如作为国家法律监督机关,检察机关在民事诉讼中如何行使权力,依其权力性质而在行政公益诉讼诉前程序中享有的调查取证权限,在此领域能否行使等,尚处于空白状态,亟待后续立法予以完善。

2.受案范围狭窄

在为期两年的行政公益诉讼试点期间中,《实施办法》对受案范围的规定与新《行政诉讼法》基本一致,在此期间检察机关提起公益诉讼的案件类型基本局限于肯定式列举的四类,并且其中生态环境和资源保护案件占据了较大的比重,这与试点期间的政策导向有关,〔3〕参见胡卫列、迟晓燕:《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》,载《国家检察官学院学报》2017 年第2 期,第38～39 页。其意在回应日益严重的环境污染问题,具有决策的科学性。

然而,时至今日,当行政公益诉讼制度进入常态化运行之际,其能够针对行政行为实施检察监督的领域并无太大创新性突破,监督领域依旧主要局限于生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让四领域。这种对自身法定权力行使的裹足不前,似乎昭示着,在正式立法中针对受案范围加入肯定式列举的合理性存疑。在当前法治环境下,采取此种规定方式,在个案办理中似乎造成了为检察机关能够实施检察监督之范围划定潜在边界的现实结果。任由此情形继续存在,或许会对检察机关切实履行法律监督机关职权,逐步通过个案探索发展行政检察制度形成潜在的阻力。

(二) 调查取证程序适法性存疑

检察机关对行政公益诉讼的启动,始于其在“履行职责的过程”发现符合起诉条件的法定事由。结合前文对具体制度设计的梳理,我们可以大致将其在诉前程序中调取证据的来源划分为两类:一类为履职附带获取,即在诉前程序启动前,检察机关在履行职责中已发现的证据,例如在国家监察体制改革之前,其依据对涉嫌职务违法和职务犯罪行为的调查而获得的部分证据;另一类则是主动调查获取,即在诉前程序中,检察机关经由调查取证阶段主动向行政机关及其他有关单位和个人调取的证据。必须提及的是,伴随着2018 年《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》) 的出台,检察机关在失去调查职务违法、犯罪行为的职能部门,履职附带获取证据途径基本丧失的情况下,在其日后提起行政公益诉讼的过程中,将更多地需要在调查取证阶段,通过主动调查的方式获取证据。

检察机关在调查取证阶段所能够采取的调查方式主要表现为六种。不难发现的是,其中至少有三种方式,即调阅、复制行政执法卷宗材料,询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等,以及收集书证、物证、视听资料等证据,其能否顺利完成相关证据调取,并以此为依据形成较为合理可行的督促建议,有赖于有关行政机关的积极配合。在试点期间,遵循国家全面推进依法治国,探索构建行政公益诉讼制度的总体布局,加之慑于检察机关尚存的查处职务违法犯罪行为的自侦权力,行政机关往往能够积极配合检察机关依据两高的相关文件所实施的调查行为。然而,面对当下国家监察体制改革,国家机构权力重新配置的情况下,〔1〕参见秦前红:《国家监察体制改革宪法设计中的若干问题思考》,载《探索》2017 年第6 期,第31 页。不再因其职能部门而对行政机关具有潜在威慑力的检察机关,在要求有关行政机关配合调取证据行为之时,往往更需要依赖自身的调查取证程序的权威性,而这种权威性,需要通过该程序在国家立法层面的法制化而实现。

遗憾的是,目前调查取证程序尚未获得国家立法层面的制度保障,其实施仍旧依托于《实施办法》这一最高人民检察院在试点期间发布的文件。详言之,在检察机关进行调查取证的过程中,其调查行为的类型与调查方式的自主选择,并未在国家法律这一立法位阶得到明确规定,更遑论形成一套成熟的配套保障机制,以应对行政机关以积极或消极的形式,不配合调取证据之情形。倘若任由这种法制化层面的缺憾继续存在,其终将会极大地减损调查取证行为的公信力与执行力,在无形中为检察机关顺利实施调查取证行为增加阻力,对其查明案件事实,例如公共利益实际减损情况、有关行政机关的履职行为合法性等,产生效率与结果上的双重消极影响。

更令人忧虑的是,调查取证程序的运行,将直接决定证明材料的获取情况,进而影响到行政公益诉讼制度整体运行。诸如检察建议的提出,以及诉讼程序的启动等后续阶段,〔1〕例如《解释》第22 条第2 款,将提供“被告违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”作为诉讼程序启动的必备要件。都在一定程度上依赖于在调查取证阶段能够获取足够的证明材料。若在该环节因法律依据缺失而延缓、甚至于阻碍了证据的获取,将会有碍整个行政公益诉讼制度的效果发挥。

(三) 检察建议刚性不足

如前文所述,检察建议本身包含违法事实证明与督促建议两部分内容。前述法定调查取证程序缺失问题,仅会对检察建议的违法事实证明部分产生一定的影响,且这种影响会随着行政公益诉讼法制化的不断推进以及行政机关公务人员的法治素养不断提高而逐渐消弭。真正制约检察建议发挥督促行政机关主动纠正违法行为之制度实效的,是其在执行力层面存在刚性不足问题。详言之,即检察建议自身无法对涉案行政机关形成有效的威慑力,迫使其最大限度尊重检察建议之内容,并以其为依据积极主动履行职责,切实弥合处于减损状态的公共利益。

这种刚性缺失的原因,可分为直接与间接两个层面:

直接层面的原因在于行政公益诉讼检察建议制度设计本身,并未衔接有合理的执行力保障机制。倘若涉案行政机关不依据检察建议履行职责,继续放任公共利益遭受损害,在制度设计层面其所要承担的唯一后果,仅仅是后续诉讼程序的启动。换言之,现有制度设计并未针对涉案行政机关对检察建议的不履行行为,无论是积极违背抑或是消极不作为,设置一定的惩罚性措施,而仅仅是将其作为引发诉讼程序启动的程序性要件之一,这种相对柔和的违背后果,并不足以对行政机关及相关公务人员形成足够的震慑效果,迫使其尊重并主动配合检察建议内容的落实。

间接层面的原因则与国家监察体制改革的结果相关。尽管此一政治领域的革新举措,在国家法治化发展层面,能够最大限度地整合国家反腐败力量,优化国家权力监督机制。〔1〕参见马怀德:《再论国家监察立法的主要问题》,载《行政法学研究》2018 年第1 期,第5页。但倘若单独着眼于检察机关,此次国家权力结构的重新配置,对其最直接的影响,是其失去了职务犯罪预防与侦查部门。这种职能部门的丧失,除了前文已有提及的会对检察机关自主获取案件来源产生一定的负面影响之外,仍有另一潜在但同样不可忽视的影响,即其削弱了检察机关长期以来基于对职务违法犯罪行为的侦查权,而对行政机关产生的间接威慑力。这种职能部门分割所引起的权力移转,在一定程度上会削减检察机关的潜在威慑力,进而对行政机关履行检察建议的主观意愿产生负面影响。

(四) 事前救济机制缺失

作为一种督促自我纠错程序,行政公益诉讼诉前程序具有明显的事后性。这种事后性即体现在其启动必须以特定领域违法行为存在和公共利益减损两个要件为前提,同时亦表现为检察建议仅能依据已存在的违法事实,以救济处于减损状态的公共利益为目的形成其建议内容。这种仅关注事后督促纠错的程序设置,显然难称完备妥当。

其原因在于,在进入诉前程序的案件类型中,占较大比例的生态环境和资源保护案件对公共利益的具体减损方式,例如在检察公益诉讼典型案例中出现的污水排放、非法采砂以及非法开垦,往往表现为一个持续的过程。基于此一事实情况,若在制度上仅允许检察机关在木已成舟之际方能介入,督促行政机关亡羊补牢,救济已发生的损害,而不在制度层面考量,在侵害行为尚未发生、即将发生或刚刚发生但尚未造成严重损害事实之时,〔2〕参见王春业:《论检察机关提起“预防性”行政公益诉讼制度》,载《浙江社会科学》2018年第11 期,第55 页。赋予检察机关一定程度的事前监督途径。这种具有片面性的制度设计无法与检察机关法律监督机关的定位相匹配,在面对诸如土地荒漠化、群体性食品安全事件、河流水质重金属含量严重超标等严重且预期可能发生不可逆的公共利益减损情况之时,其难以做到防患于未然,通过实施监督以期预防抑或阻却公共利益减损的发生。

四、行政公益诉讼诉前程序之完善路径

(一) 完善程序启动机制

针对行政与民事公益诉讼在生态环境和资源保护、食品药品安全领域可能出现的竞合的制度设计问题,笔者认为,倘若实务中出现污染环境抑或是消费者权益保护案件同时满足民事与行政公益诉讼的起诉条件之时,理应优先进入行政公益诉讼诉前程序,先行督促负有法定监管职责的行政机关承担公共利益减损的维护与救济责任。原因主要有二:其一,如前文所述,行政机关对此二类领域负有法定监管义务,普通民事主体对因其行为导致的公共利益减损是否应承担法律责任尚需通过漫长的诉讼程序证明,但行政机关的公共利益保障责任是不证自明的。因此出于对公共利益保障与救济的时间效率,以及节约国家司法资源的考量,案件理应优先进入行政公益诉讼,由检察机关先行启动诉前程序督促行政机关依法履职。其二,相对于民事公益诉讼的法定起诉主体,即法律规定的机关和有关组织,检察机关作为国家公权力主体,其在调查取证方面专业性更强,调查资源更丰富,调查手段更多样且其他公权力机关、社会组织或普通公民通常具有配合义务;同时,基于检察机关自身的法律监督权力,其对涉案行政机关及其他违法主体而言往往更具威慑力。

因此,综合考量上述因素,理应修改《民事诉讼法》第55 条前两款,在“污染环境、侵害众多消费者合法权益”领域,明定行政公益诉讼诉前程序的优先性,其他法定机关和组织理应将发现的公共利益减损线索依法定程序向检察机关提供,其本身可以证人抑或是行政相关人的身份,介入诉前抑或是整个行政公益诉讼程序,协助检察机关查明相关证据,督促行政机关积极履行义务,救济遭受减损的公共利益。

针对受案范围狭窄的现实问题,笔者认为,在不修改《行政诉讼法》第25 条第4 款的前提下,检察机关在日后对行政公益诉讼的法治化实践中,需发挥主观能动性,以受案范围中的概括式列举为法律依据,采取“等外等”法条释义思维,将可启动诉前程序,对行政机关依法履职实施督促的监督范围扩展至所有行政管理领域。〔1〕李洪雷:《检察机关提起行政公益诉讼的法治化路径》,载《行政法学研究》2017 年第5 期,第57 页。详言之,对于诉前程序的启动,应以我国《监察法》第3 条为制度参考,将该程序的可启动范围扩展至“所有行使公权力的公职人员”,在关涉其公共利益监督管理义务的全部领域,所存在的违法行使职权或者不作为行为。由此,方能在充分践行诉前程序所依托的检察监督理论的同时,充分凸显检察机关本身的法律监督机关地位。

(二) 实现调查取证法制化

对于调查取证阶段而言,当前最为首要的完善目标是在国家立法层面实现调查取证程序的法制化,以结束检察机关在实施调取证据行为时无法可依,仅能援引试点期间发布的文件的尴尬局面。

调查取证程序的法制化主要包含两方面内容:一方面,应实现调查方式的法制化。立法机关应将《实施办法》第33 条对调查方式的规定增添于《行政诉讼法》之内,使检察机关在诉前程序中向行政机关及其他有关单位和个人调取证据之时,拥有法律明定的调查手段以供选择实施,进而提升其调查行为的合法性与权威性。另一方面,应构建一套完善的配套保障机制,以确保行政机关及其他有关主体积极配合,主动全面移交证据材料。这种保障机制的构建不能仅仅止步于单纯通过立法明定行政机关及其他主体的配合义务,即单纯在《行政诉讼法》添加类似“行政机关及其他有关单位和个人应当配合”的规定。笔者建议参考行政机关负责人出庭应诉制度中的说明理由规定,〔2〕依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的解释》第129 条第3、4 款规定:“行政机关负责人有正当理由不能出庭应诉的,应当向人民法院提交情况说明,并加盖行政机关印章或者由该机关主要负责人签字认可。行政机关拒绝说明理由的,不发生阻止案件审理的效果,人民法院可以向监察机关、上一级行政机关提出司法建议。”以及《行政诉讼法》关于诉讼参加人不配合证据调取的惩罚措施,〔3〕依据《行政诉讼法》第59 条之规定,若有义务协助调查、执行的人,对人民法院的协助调查决定、协助执行通知书,无故推拖、拒绝或者妨碍调查、执行,根据其行为情节轻重,将有可能面临训诫、责令具结悔、罚款、十五日以下的拘留等惩罚措施。增加要求行政机关说明理由的规定以及一定程度的惩罚措施。

具体条文设计上,应先前置性地规定要求说明理由制度,即在行政机关不予配合调查取证之时,检察机关有权要求其提交书面情况说明,并加盖行政机关印章或者由该机关主要负责人签字认可。若既不配合调查取证,亦无视说明理由要求,则由检察机关详细记录,作为证据材料在诉讼阶段向法院提供,行政机关将因此行为而承担举证不能所产生的一切不利后果。同时,针对行政机关分管有关证据材料的负责人及具体保管证据材料的公务人员,应视其责任轻重而施以一定的惩罚措施,例如向上级行政机关提出行政处分建议、处以一定数额的罚款等。

(三) 合理构建检察建议执行保障机制

针对检察建议权威性不足,抑或称之为其刚性缺失,本文认为需要在国家立法层面构建一套周详严密的执行力保障机制,方可期待其建议内容获得涉案行政机关的尊重与采纳执行。

言及具体制度设计,本文建议或可参考域外监察立法经验,在检察建议齐备法定要件且内容具备合理性之情况下,在国家法律层面增设行政机关服从履行的法定义务,并分别针对行政机关整体与国家公职人员个人的不尊重、不履行检察建议的行为设置类似“不服从罪”的法律责任〔1〕参见罗智敏:《对监察专员(Ombudsman) 制度的思考》,载《行政法学研究》2009 年第4期,第107 页。:对于行政机关整体,可考虑设置诸如财政经费惩罚性扣减等惩戒措施;对于国家公职人员个人,则需综合考量其不履行情节轻重及所造成的公共利益减损情况,施加一定程度的行政处分,对于造成公共利益重大损失,抑或存在多次不履行检察建议情节的,可考虑将该情节增订至渎职罪的犯罪构成要件之内,追究其刑事责任。

必须明确的是,检察建议的执行力来源于其建议内容的合法性与合理性。这就意味着,一旦检察建议的内容存在违法性,抑或其虽未违背法律规定,但因难以满足高效便民原则、比例原则等行政执行领域的基本原则而欠缺合理性之时,过于僵化地强调执行力以维护检察机关的法律监督权,将可能事倍功半,甚至反而加剧公共利益的减损程度。因此,应在制度层面为涉案行政机关预设一定的申诉与救济机制,以期在检察建议欠缺合法抑或合理性之时,对其形成有效的制约。具体而言,基于检察机关上下级之间的领导关系,可考虑在后续立法中,赋予涉案行政机关针对违法或合理性存疑的检察建议内容,向上级检察机关进行申辩的权力,并由此视情况产生暂时或永久阻却检察建议执行力的法律后果。同时,亦可考虑将此种情况作为行政公益诉讼的启动条件之一,参考类似“反向行政诉讼”的模式,〔1〕解志勇、闫映全:《反向行政诉讼:全域性控权与实质性解决争议的新思路》,载《比较法研究》2018 年第3 期,第155～156 页。允许行政机关直接启动行政公益诉讼程序,将相关案件呈交司法最终裁决。

五、代结语:关于增设预防性检察建议之思考

针对诉前程序在事前救济方面的缺失,笔者建议可在一定程度上突破《行政诉讼法》第25 条第4 款对侵害结果的要求,将出现公共利益减损的可能性亦作为诉前程序的启动条件,并专门增设一类预防性检察建议,以期敦促行政机关纠正违法行政行为,规避可预期的公共利益损减损。具体言之,笔者建议将《行政诉讼法》第25 条第4 款对于侵害结果的规定修改为:“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害,抑或有证据证明存在侵害可能性的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。”在法律层面增设一种预防性检察建议,专门用于此类诉前程序,在公共利益减损情况尚未出现,但检察机关能够提供充足的证据材料证明任由行政机关继续违法行使职权抑或不作为,将对公共利益造成重大损失之时,允许检察机关直接以检察建议的形式督促涉案行政机关积极采取行动,以规避可能会出现的公共利益减损情形。