刑事证据保全制度的域外经验及其启示

李艳玲

证据保全制度是指证据存在灭失、消损或者以后难以取得等情形时,申请人向专门机关提出申请,由专门机关对案件〔1〕本文主要探讨公诉案件中的刑事证据保全制度,除有特指,本文所称“案件”均指公诉案件。证据实施采证和固定等保全措施的制度。刑事证据保全制度因其在弥补辩方取证缺陷、强化控辩平等对抗以及推动查明事实真相等方面的重要意义,成为世界上许多国家和地区刑事诉讼立法中普遍设立的一项制度。相比之下,《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》) 历经了几次修改,刑事证据保全制度却始终缺位。其主要原因可能在于,在以往的实践中,“刑事诉讼在由拥有强大侦查权的侦查机关进行证据调取的公诉案件中,证据保全基本没有发挥作用的空间。”〔2〕卞建林、谭世贵主编:《证据法学》(第4 版),中国政法大学出版社2019 年版,第316 页。然而,从我国刑事诉讼现状来看,案件真实发现的效果不佳,需要强化控辩双方的实质参与,辩护律师的取证效果有待进一步提升。近年来一些因关键证据缺失而导致的冤假错案更显示了证据保全的重要性,增设刑事证据保全制度已经具备了一定的现实需要。基于此,本文在考察、分析相关国家和地区经验的基础上,试图探讨建立刑事证据保全制度的必要性,并提出了初步构思,期望有助于刑事证据保全制度的研究和构建。

一、刑事证据保全制度经验之考察

鉴于刑事证据保全制度的独有价值和重要意义,世界上许多国家和地区都在立法中明确规定了该制度,并趋于成熟。无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,刑事证据保全制度都是刑事诉讼中一项不可缺少的制度,在实践中发挥着积极作用。在这些国家和地区中,美国、日本以及我国台湾地区的刑事证据保全制度内容较为完整,且各具特点。因此,下文拟对美国、日本以及我国台湾地区刑事证据保全制度的产生背景、价值蕴涵以及具体程序进行考察,以分析增设刑事证据保全制度的必要性以及构建思路。

(一) 美国:带有典型当事人主义色彩的刑事证据保全制度

美国的刑事诉讼采用典型的当事人主义诉讼模式,其显著特征在于控辩双方的对抗,美国学者曾对此表示:“对抗制是我国法律制度的一项基本特征。”〔3〕[美] 加里·古德帕斯特:《美国对抗式刑事审判理论探究》,载[美] 虞平、郭志媛编译:《争鸣与思辨:刑事诉讼模式经典论文选译》,北京大学出版社2013 年版,第298 页。在对抗制思想的影响下,美国刑事诉讼在立法上十分重视提高辩方的对抗力量,试图通过确保控辩双方的力量均衡,达到理想的对抗效果。因而,美国刑事证据保全制度从设立之初就带有明显的当事人主义色彩,其价值追求主要在于通过赋予辩方申请保全证据的权利,提高其在诉讼中的力量和影响,强化控辩双方的平等武装和对抗,最终服务于当事人主义的诉讼模式和“事实”发现方式。

《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15 条分7 款对证据保全制度作了规定,其中不乏体现前述当事人主义色彩的内容,拟作归纳:其一,在刑事证据保全的申请方面,明确了辩方的申请主体地位。在美国,申请刑事证据保全的条件未有严格限制,只要满足“由于特殊情况,从司法利益考虑”“需要先行采证并存至审判中使用”即可。〔1〕《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15 条(a) 款规定:由于特殊情况,从司法利益考虑,一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并存至审判中使用时,法庭可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知,命令对此类证人的证词采证,命令将有关书籍、纸张、文件、记录、录音或其他不属于特权保密范围的材料展示。参见卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996 年版,第52 页。申请主体既可以是辩方,也可以是控方,明确了辩方与控方平等地享有申请证据保全的权利。同时,鉴于控方在取证中的天然优势地位,享有证据保全的申请权无疑更有利于辩方。其二,在采证程序方面,保障了辩方的程序参与权。法律明确规定,采证时要保障控辩双方特别是被告人的在场权,被告人在采证时有出席并接受询问的权利,〔2〕《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15 条(b) 款规定:申请采证的一方当事人应当向所有当事人发出适当的书面通知,告知采证的时间和地点。根据接受通知人的申请,法庭考虑表明的理由后可以延长或缩短采证的时间和改变采证的地点。参见卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996 年版,第52～53 页。即使是被羁押的被告人也有权被及时安排出席。〔3〕根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15 条(b) 款的规定,被告人被羁押的,“关押被告人的官员应当被通知安排询问的时间和地点,然后届时使被告人接受询问,除非被告人以书面形式放弃出席的权利”,而对于未被羁押的被告人,“有权在法庭规定的期间出席对请求事项的询问”。在此基础上,较好地保障了被告人在采证程序中的权利。辩方特别是被告人的程序参与权得到尊重,这不仅是正当程序的内在要求,也是使采证内容真实、有效的必要保障。其三,在配套保障方面,减轻了辩方的申请费用压力。采证必然会产生一定的费用支出,当采证由政府方发起时或者是由被告人申请,但被告人无法承担时,法庭可以命令采证的相关费用由政府支付,免去了经济困难的被告人申请证据保全的后顾之忧。〔1〕《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15 条(c) 款规定:当采证是应政府方要求进行时,或者虽然采证是应被告人申请进行,但被告人不能负担采证费用时,法庭可以命令,被告人的旅费和生活费用,被告人律师出席询问的费用以及记录、复制证词的费用均由政府支付。参见卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996 年版,第53 页。

值得注意的是,美国在对经过保全的证据的使用上也有特别规定。尽管根据美国传闻证据规则的要求,不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述,原则上不能采纳。但经过保全的证据可以作为例外,不受传闻证据规则的限制。根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15 条(e) 款〔2〕《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15 条(e) 款规定:在审判或任何听证中,只要在证据规则允许的范围内,在证人符合联邦证据规则第804 条(a) 款规定的不能出庭的情况而不能出庭时,或者证人在审判或听证中所作证词与保全的证词不一致时,保全证词的一部或者全部均可以作为实物证据使用。保全的证词还可被当事人用来反驳或诘问宣誓作证者的证词。如果保全的证词只是其中一部分被一方当事人用作证据,对方当事人可以要求提供与已被用作证据部分相关的全部被保全的证词。任何一方当事人均可提供其余部分。参见卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996 年版,第53 页。的规定,“供述录取之目的在保全证据,在符合一定之条件后,证人于供述录取之陈述,在审判中得成为实体证据、反驳证据、弹劾证据。”〔3〕王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2014 年版,第532 页。

(二) 日本:作为诉讼模式转型配套措施的刑事证据保全制度

日本刑事诉讼模式经历了数次变迁,“明治维新”后采用大陆法系职权主义诉讼模式,奠定了日本近代刑事诉讼模式的基础。第二次世界大战以后,受国内形势的影响,日本开始吸收英美法系特别是美国的法律文化与制度,其刑事诉讼法又经历了一次重要修订,最终“建立了以职权主义为基调的、带有当事人主义因素的混合模式”。〔4〕汪振林:《日本刑事诉讼模式变迁研究》,四川大学出版社2011 年版,第2 页。在此背景下,日本在刑事诉讼立法中增设了刑事证据保全制度,作为诉讼模式转型中的必要配套措施,这成了日本刑事诉讼中明显的当事人主义要素之一,其目的在于增强辩方有效防御的能力,从而加深对抗性思想的融合,适应对抗制诉讼的需要。正如日本学者田口守一教授所说:“这是现行《刑事诉讼法》规定的制度。”〔5〕[日] 田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,法律出版社2019 年版,第188 页。

日本的刑事证据保全制度规定在《日本刑事诉讼法》第一编“总则”第十四章“保全证据”以及《日本刑事诉讼规则》中,共四个条文,较为简略,但却包含了证据保全的申请、证据的使用等多方面的内容。《日本刑事诉讼法》第179 条规定:“被告人、犯罪嫌疑人或者辩护人,当出现如果不事先保全证据就会对使用该证据产生困难的情况时,在第一次庭审以前,可以向法官请求扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。收到前项请求的法官,对于该项处分,具有与法院或者审判长同等的权限。”〔1〕张凌、于秀峰编译:《日本刑事诉讼法律总览》,人民法院出版社2017 年版,第47 页。由此可知,与美国不同,在日本,控方并不享有申请证据保全的权利,而是由辩方独享。该规定体现了立法上对辩方利益的明显偏重,吸收了当事人主义对抗制的要素。此外,虽然《日本刑事诉讼法》和《日本刑事诉讼规则》中没有明确规定对证据保全申请的救济途径,但是相关判例对此进行了一定补充,进一步维护了辩方在刑事证据保全中的利益,即对于驳回扣押申请的裁判,申请人“可以提出准抗告”〔2〕[日] 田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,法律出版社2019 年版,第188 页。寻求救济。〔3〕在日本,准抗告指的是对法官作出的某些裁判申明不服的上诉方法,或者对检察官、检察事务官或者司法警察员所作的处分不服而上诉的方法,参见卞建林、刘玫:《外国刑事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002 年版,第264 页。

日本在向当事人主义转型的过程中增设了刑事证据保全制度,其目的显而易见。然而,日本刑事证据保全制度在运行中也存在着一些问题,且主要是由《日本刑事诉讼法》第180 条第1 款、第3 款〔4〕《日本刑事诉讼法》第180 条第1 款规定:检察官和辩护人,可以在法院阅览和抄录有关前条第1 款处分的文书及证物。但是,辩护人抄录证物的,应当获得法官的许可。第3 款规定:被告人或者犯罪嫌疑人,经法官的许可,可以在法院阅览第1 款的文书和证物。但是,被告人或者犯罪嫌疑人有辩护人的,不在此限。参见张凌、于秀峰编译:《日本刑事诉讼法律总览》,人民法院出版社2017年版,第47 页。所引起的。首先,法官许可这一前置条件增加了辩方获取证据的难度。根据该条规定,辩方获取被保全证据有两种途径:辩护人有权阅览、抄录被保全的证据,但需要经过法官许可;被告人或者嫌疑人在没有辩护人的情况下,经过法官许可,才可以阅览、抄录。法官许可的环节,给辩护人、被告人以及嫌疑人了解和掌握被保全证据造成了一定的阻碍,同时剥夺了有辩护人的被告人、嫌疑人独立了解和抄录被保全证据的权利。证据保全本就是由辩方提出,若没有充足的理由,对其接触被保全证据施加限制是不够合理的。其次,证据开示不对等,辩护难度加大。该条规定,检察官可以自由地查看和抄录被保全的证据,这不仅形成了控辩双方在接触被保全证据时权利不平等的外在表现,还导致了辩方在掌握、使用证据中的被动局面。因为“在公诉以前检察官手中掌握的证据完全不对犯罪嫌疑人、被告人开示,提起公诉之后也只是开示一部分”。〔1〕[日] 田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,法律出版社2019 年版,第188 页。检察官却可以提前掌握被保全的证据,这对辩方的辩护工作较为不利。基于上述原因以及其他因素,刑事证据保全制度在日本并没有得到广泛利用,其制度目的也有待更充分实现。

(三) 我国台湾地区:融合本土特色的刑事证据保全制度

同日本相似,我国台湾地区的刑事诉讼模式也经历了从职权主义向当事人主义转型的过程。2003 年,在融入当事人主义因素、促进当事人实质平等以及实现公平正义等“思想气候”〔2〕我国台湾地区学者张丽卿认为,“法律制度必定受‘思想气候’的影响”,“我国台湾地区近年来的政治与司法改革等,是思想气候带出来的”。参见张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据》,中国检察出版社2016 年版,第3 页。的影响下,我国台湾地区进行了一次较为全面的司法制度改革,其中“刑事诉讼法”进行了大幅修正,呈现出“改良式当事人进行主义”的面貌。修改后的“刑事诉讼法”在第十二章“证据”下新增第五节“证据保全”,用八个条文专门规定了证据保全制度,成为我国台湾地区当事人主义诉讼改革的一个重要体现。

我国台湾地区的刑事证据保全制度“系指预定提出供调查之用证据有湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用之虞时,基于发现真实与保障报告防御及答辩权之目的,按诉讼程序进行之阶段,由告诉人〔3〕在我国台湾地区“刑事诉讼法”中,告诉人即“告诉权人”,指的是被害人、配偶、特定亲属等能够代表被害人利益的人。参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005 年版,第27～35 页。、犯罪嫌疑人、被告或者辩护人向检察官,或由当事人〔4〕在我国台湾地区“刑事诉讼法”中,“当事人”指的是“检察官、自诉人及被告”,参见我国台湾地区“刑事诉讼法”第3 条规定:本法称当事人者,谓检察官、自诉人及被告。、辩护人向法院提出声请,使检察官或法院为一定之保全处分,此为防止证据灭失或发生碍难使用情形之预防措施”。〔5〕林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2005 年版,第414 页。主要分为起诉前和起诉后两个阶段:其一,起诉前的证据保全。即侦查程序中的证据保全,根据我国台湾地区“刑事诉讼法”规定,〔1〕我国台湾地区“刑事诉讼法”第219-1 条规定:告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用之虞时,侦查中得声请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其他必要之保全处分。检察官受理前项声请,除认为不合法或无理由予以驳回者外,应于五日内为保全处分。检察官驳回前项声请或未于前项期间内为保全处分者,声请人得径向该管法院声请保全证据。第219-2 条规定:法院对于前条第三项之声请,与裁定前应征询检察官之意见,认为不合法律上之程序或法律上不应准许或无理由者,应以裁定驳回之。但其不合法律上之程序可以补正者,应定期间先命补正。法院认为声请有理由者,应为准许保全证据之裁定。前二项裁定,不得抗告。第219-3 条规定:第二百十九条之一之保全证据声请,应向侦查中之该管检察官为之,但案件尚未移送或报告检察官者,应向调查之司法警察官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官声请。第219-6 条规定:告诉人、犯罪嫌疑人、报告、辩护人或代理人于侦查中,除有妨害证据保全之虞者外,对于其声请保全之证据,得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所,应通知前项在场之人。但有急迫情形致不能及时通知,或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者,不在此限。第219-7 条第一款规定:保全之证据于侦查中,由该管检察官保管。但案件在司法警察官或司法警察调查中,经法院为准许保全证据之裁定者,由该管司法警察官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官保管之。当存在前述情形时,告诉人、犯罪嫌疑人、被告或者辩护人可以向检察官声请证据保全,检察官为此阶段证据保全的决定者和执行者,检察官驳回声请或者逾期未处理的,声请人可以直接向法院声请,在实施证据保全时,声请人有权在场。起诉前的证据保全占据了证据保全制度整体规定的大部分,其原因在于侦查阶段是控辩双方取证的重点阶段,也是被追诉人一方取证权益最需要保障的阶段,此种安排恰恰体现了对侦查阶段取证重要性的认识。其二,起诉后的证据保全。即审判中的证据保全,根据我国台湾地区“刑事诉讼法”的规定,〔2〕我国台湾地区“刑事诉讼法”第219-4 条规定:案件于第一审法院审判中,被告或辩护人认为证据有保全之必要者,得在第一次审判期日前,声请法院或受命法官为保全证据出发。遇有急迫情形时,亦得向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院声请之。检察官或自诉人于起诉后,第一次审判期日前,认有保全证据之必要者,亦同。第二百七十九条第二项之规定,于受命法官为保全证据处分之情形准用之。法院认为保全证据之声请不合法律上之程序或法律上不应准许或无理由者,应即以裁定驳回之。但其不合法律上之程序可以补正者,应定期间先命补正。法院或受命法官认为声请有理由者,应为准许保全证据之裁定。前二项裁定,不得抗告。第219-7 条第2 款规定:审判中保全之证据,由命保全之法院保管。但案件系属他法院者,应送交该法院。在起诉后有证据保全必要的,此时以被告或辩护人、检察官或自诉人为声请方,在第一次审判期日前向法官提出。

我国台湾地区的刑事证据保全制度在呈现出与其他国家类似的基本架构的同时,还融合了一定的本土诉讼文化传统和诉讼制度特色,这样的“本土特色”集中表现在检察官在刑事证据保全过程中的角色和职权上。根据我国台湾地区法律规定,检察官是侦查程序的主导者,“此为台湾法制之基本出发点”。〔1〕林钰雄:《检察官论》,法律出版社2008 年版,第11 页。作为“侦查程序的主人”,检察官享有主导、指挥以及决定侦查程序中各项事务的职权,并肩负收集案件证据、追诉惩罚犯罪的职责。因而,在证据保全制度中,检察官成为诉前证据保全的决定主体和诉后证据保全的申请主体,这在各个国家和地区的刑事证据保全制度中属于比较特殊的规定,是由我国台湾地区检察官特殊的诉讼地位和权力设定所决定的。

二、启示与思考:增设刑事证据保全制度的必要性探究

近年来,我国刑事司法制度有了显著完善,“刑事辩护的规范体系已经基本形成”〔2〕熊秋红:《刑事辩护的规范体系及其运行环境》,载《政法论坛》2012 年第9 期,第47 页。,但是“却遗忘了被追诉方申请证据保全的权利”〔3〕熊秋红:《刑事辩护的规范体系及其运行环境》,载《政法论坛》2012 年第9 期,第53 页。。这不仅导致了实践中的一些弊端和困境,同时也导致在此方面滞后于刑事诉讼实践。无论是从已有经验的启示还是立足于我国司法实践需要来看,增设刑事证据保全制度都有着极大的必要性和现实意义。

(一) 增加辩护律师取证途径,缓解律师取证压力

“调查取证与会见、阅卷一起,被称为律师进行庭前防御准备工作的‘三驾马车’。”〔4〕陈瑞华:《刑事辩护的艺术》,北京大学出版社2018 年版,第32 页。调查取证是辩护律师获取新证据、掌握新情况的关键途径,也是其进行积极辩护、更大程度维护当事人利益的重要手段,其对辩护律师、犯罪嫌疑人以及被告人的重要性不言而喻。目前,司法实践中辩护律师可以使用的调查取证方式主要有两种:自行调查取证和申请调查取证,但是,这两种调查取证方式的实际效果较为有限。主要表现在:首先,律师自行调查取证的效果不佳。根据《刑事诉讼法》的规定,律师可以自行向有关单位和个人了解情况、收集材料,但“律师自行调查经常会遭到被调查单位或个人的拒绝,律师在调查中一旦操之不当,还会带来不同程度的职业风险”。〔5〕陈瑞华:《辩护律师调查取证的三种模式》,载《法商研究》2014 年第1 期,第73 页。因此,实践中相当一部分律师在自行取证时阻碍重重、收获甚少。其次,律师申请取证〔1〕一些学者将《刑事诉讼法》第43 条规定的申请取证制度视为我国的证据保全制度,参见刘秋平、陈国利:《刑事证据保全制度略论》,载《社科纵横》2004 年第4 期;邱岳:《论刑事证据保全制度》,载《四川理工学院学报》2006 年第2 期。然而,刑事证据保全制度与申请取证制度在前提条件、价值功能以及具体程序等方面有着诸多不同,二者不能等同视之,对此,有学者已经作了专门的论述,此处不再赘述,详见韩旭:《构建我国刑事证据保全制度的思考》,载《昆明理工大学学报》2009 年第9 期;张泽涛:《我国刑诉法应增设证据保全制度》,载《法学研究》2012 年第3 期。的作用有限。我国《刑事诉讼法》第43 条规定了辩护律师的申请取证权,但在实践中,该权利基本上处于被空置的状态。有实证考察结果显示,辩护律师申请取证的效果并不乐观,〔2〕参见陈瑞华主编:《刑事辩护制度的实证考察》,北京大学出版社2005 年版,第279 页。辩护律师很少提出申请,即使提出了申请,得到积极回应的也非常少。增设刑事证据保全制度,赋予辩护律师申请证据保全的权利,使得律师有权向专门机关申请保全某些有即将被损毁、无法再获得等可能,同时又对案件非常重要的一部分证据。对于律师来说,这无疑是增加了一种取证途径,使其能够有力保护某些处于危急状态下的重要证据,在一定程度上缓解了律师的取证压力。

(二) 展现案件事实证据全貌,推动实体真实发现

正如戈尔丁所说:“理想的正义是形式要素和实体要素之和。”〔3〕[美] 戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,生活·读书·新知三联书店1987 年版,第237 页。司法公正包括实体公正和程序公正两个方面,二者缺一不可。实践中,相对于过程而言,当事人以及普通公众更加在意的还是案件的裁决结果,实体公正是大众心中不可否认的焦点。而从司法的角度,实体公正具有不可替代的价值,“是司法权行使之正当性的来源,也是司法活动存在的根本目的。此外,只有实体公正,司法裁判才能为当事人和社会公众所认可与接受,司法权威才能得到保障。”〔4〕卞建林等:《中国司法制度基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2013 年版,第68 页。增设刑事证据保全制度,有利于推动查明案件事实、实现案件的实体公正,主要表现在:一方面,证据保全所针对的可能是某些确有保全必要的有利于被告人的证据,通过对这些证据进行收集保全,能够更好地展现案件的全貌,防止案件结果受到控方提供的证据的单方面影响。正如田口守一教授所言:“侦查机关必须也收集有利于犯罪嫌疑人的证据,但侦查机关往往不会充分收集对犯罪嫌疑人有利的证据,因此,犯罪嫌疑人、辩护人必须自己积极收集和保全有利于犯罪嫌疑人的证据。不过,犯罪嫌疑人没有强制措施权,他们在必要时能够利用的强制手段只有证据保全请求权。”〔5〕[日] 田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,法律出版社2019 年版,第188 页。另一方面,证据保全针对的可能是被追诉人一方发现的、对案件有着重要影响的证据,通过及时收集和固定这些有灭失、消损或者难以再取得的可能的关键证据,能够防止案件因缺乏关键性证据而陷于停滞,避免案件结果无确实充分的证据可依。这与“以审判为中心”的诉讼制度改革有着内在的契合性,“审判中心主义使证据成为诉讼活动展开的基础,而预防关键证据灭失的保全措施成为举证的制度保证。”〔1〕拜荣静:《构建实效性的刑事证据保全制度——以审判中心主义为视角》,载《中国政法大学学报》2018 年第1 期,第130 页。

(三) 弥补刑事诉讼立法缺失,完善诉讼法律体系

证据保全制度的缺位,不得不说是现行刑事诉讼立法的一大缺失和遗憾。目前,除《刑事诉讼法》外,《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)中都规定了证据保全制度。〔2〕我国《民事诉讼法》第81 条规定:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。我国《行政诉讼法》第42 条规定:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。从三大诉讼法的内在相似性以及刑事诉讼的特殊性来说,证据保全制度在《刑事诉讼法》中的缺位是不够合理的:首先,“三大诉讼法解决的问题的性质不同,但证据运用和证明的机理相同,在诉讼中都可能遇到对一方有利的证据需要采取保全措施的问题”。〔3〕韩旭:《构建我国刑事证据保全制度的思考》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第9 期,第88 页。现行刑事诉讼立法明显忽视了证据保全这一实践中可能存在的需求,未能与其他两大诉讼法保持一致。其次,从刑事诉讼的特点来看,更有必要设立证据保全制度。一方面,刑事诉讼中急需促进控辩平等。“民事诉讼的原告和被告拥有同等的诉讼权利,并承担同等的诉讼义务;行政诉讼是一种‘民告官’的活动,由作为被告的行政机关承担举证责任。”〔4〕张泽涛:《我国刑诉法应增设证据保全制度》,载《法学研究》2012 年第3 期,第171 页。而从整个刑事诉讼来看,以检察机关为代表的控方处于绝对的优势地位,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师往往处于较为弱势、不利的地位。正因如此,纠正控辩双方地位的实质不平等、强化控辩双方的平等武装和对抗是各国刑事诉讼制度发展的永恒话题。刑事证据保全制度的价值正是在于增强辩方的取证效果、提高辩方的对抗能力,且从各国实践看,这一制度也确实收获了这样的评价、发挥了这样的实效。在我国,检察机关兼有控诉和监督的职能,控辩之间的实力和地位悬殊,增设刑事证据保全制度,有利于进一步维护控辩双方在诉讼参与中的“势均力敌”,实现控辩平等对抗。另一方面,刑事诉讼中迫切需要保护被追诉人权益。与民事诉讼、行政诉讼相比,刑事诉讼中被追诉人面临的压力较大,且刑事诉讼诉讼程序和结果如果存在错误或不公,对被追诉人造成的伤害较大。利用证据保全制度,能够及时收集和固定某些有难以再取得的危险的、有利于被追诉人的证据,有利于减轻被追诉人的涉诉压力、促进案件结果的公正。因此,在《刑事诉讼法》中增设证据保全制度具有一定的实际必要性和紧迫性。更进一步来说,通过弥补这一重要的立法缺失,能够维护三大诉讼法之间的协调,完善我国的诉讼法律体系。

三、借鉴与展望:刑事证据保全制度的经验与本土构想

美国、日本以及我国台湾地区基于不同的目的,在刑事诉讼中设置了证据保全制度。虽然在具体规定方面各具特色、有所偏重,但综合来看,呈现出一些共通的经验,有着重要的启示意义。在现阶段,有必要在研究已有经验的基础上,结合我国刑事诉讼法制的特点以及司法实践的需要,增设刑事证据保全制度。

(一) 刑事证据保全制度的经验总结

美国、日本以及我国台湾地区的刑事法制背景不同,且各处在不同的刑事司法发展阶段。从立法条文看,各地虽然在刑事证据保全制度的具体规定上有些微不同,但在制度目的和整体架构上并不存在重大分歧。总的来说,有如下经验可供参考、借鉴:

1.普遍规定了紧迫性、必要性的证据保全申请条件

刑事证据保全制度并不适用于所有案件,只有在满足特定条件的情况下,申请主体才能进行申请。根据前文所述可知,在美国,申请证据保全的条件为“由于特殊情况,从司法利益考虑”“需要先行采证并存至审判中使用”的。根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第804 条的精神,此处的“特殊情况”主要指的是因证人身患疾病、即将出国等有不能出席庭审之虞,从而需要紧急采证存证的情况,“从司法利益考虑”则一般指的是为了推动案件审判的顺利进行、提高案件的办理效率、防止因证据缺失而导致案件事实无法查明等考量因素。在日本,申请证据保全的条件为“如果不在事先保全证据就会对使用该证据产生困难”。从表述上看,该申请条件较为简略,但仍然可以提取出一些关键信息,即保全证据应当具有紧迫性,且该证据在后续审判中具有可预见的使用价值。相比之下,我国台湾地区对于申请条件的规定更为细化,当“证据有湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用之虞时”声请人有权提出申请,条文中既包括了证据消损、灭失等自然因素,也包括了伪造证据、串供等人为因素。结合美国、日本以及我国台湾地区的规定,并对比世界其他国家和地区的相关规定,证据保全具有紧迫性且证据本身具有重要作用是申请证据保全的基本要求。

2.明确赋予了被追诉人一方的申请主体地位

申请主体的设定在一定程度上体现了证据保全制度的价值导向,即制度更倾向于保护何方的利益,以及所预期实现的制度目的。各国和地区关于证据保全申请主体的规定不尽相同,在美国,控辩双方均享有申请证据保全的权利。在我国台湾地区,申请主体因诉讼阶段有所不同,被追诉人一方是侦查阶段的申请主体,在审判阶段被追诉人一方与检察官同为申请主体,出于保护被害人一方利益的目的,告诉人在侦查阶段也可以申请。在日本,申请证据保全则自始至终是辩方独有的权利。从世界范围看,控辩双方作为申请主体是较为普遍的规定。〔1〕例如,根据《韩国刑事诉讼法》第184 条、《韩国刑事诉讼规则》第91～92 条的规定,检事、被告人、嫌疑人或辩护人均有权申请证据保全;根据《意大利刑事诉讼法》第五编第七章“附带证明”的规定,公诉人和被调查人均有权申请证据保全,等等。可以看出,世界各国和地区都无一例外地在立法上明确赋予了被追诉人一方申请权,以保护被追诉人一方利益,增强被追诉人一方取证和对抗力量。

3.大多确定了法院作为证据保全的决定机关

除我国台湾地区规定侦查阶段的证据保全由检察官决定以外,美国、日本等大多数国家和地区〔2〕例如,根据《德国刑事诉讼法》第166 条、《韩国刑事诉讼法》第184 条、《意大利刑事诉讼法》第392 条第1 款、《瑞典诉讼法典》第41 章第2 条的规定,申请证据保全需要向法官提出,等等。都明确规定申请证据保全只能向法官提出,由法官决定。由法官作为决定者有着诸多优点,例如,法官具有中立性,因而能够更大程度上确保决定的公正;又例如,法官具有较强的组织能力,在进行采证存证的过程中能够有力组织、督促双方参与,更能保障证据保全的有效性。但是,需要注意的是,由法官决定证据保全“这种立法体例是在裁判官和令状法官有着成熟区分制度的前提下才予以确立的”。〔1〕张泽涛:《我国刑诉法应增设证据保全制度》,载《法学研究》2012 年第3 期,第175 页。如果在刑事诉讼中没有明确划分裁判官和令状法官,则由法官作为审前阶段证据保全的决定者就失去了制度基础。

4.普遍设置了证据保全申请的救济程序

必要的救济程序有利于维护申请人的权益,各地在规定刑事证据保全制度的同时也设置了一定的救济程序,只是具体方式上有所不同。例如,我国台湾地区就在“刑事诉讼法”第219-1 条中明文规定了申请人的救济途径,日本以判例的形式进行了补充,美国则是以联邦最高法院判例的形式〔2〕张泽涛:《我国刑诉法应增设证据保全制度》,载《法学研究》2012 年第3 期,第179 页。对申请人的救济权和相关程序后果进行了确认。从效果上看,在立法中明确规定救济程序更能有效指导实践,达到保障申请人合法权益的效果。

(二) 我国刑事证据保全制度的初步构想

1.规定适宜的申请主体

我国学者针对申请主体进行了一些讨论,焦点主要集中在犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师,被害人及其诉讼代理人以及检察机关三方。其中,犯罪嫌疑人、被告人的申请主体地位受到了学者们的一致认同。持检察机关应当作为申请主体观点的学者认为:“为了使控辩双方在证据保全问题上能够实现权利平等和手段对等,侦控机关若需进行证据保全的,其作为实质上的一方当事人也应向法院提出保全证据的申请。”〔3〕韩旭:《构建我国刑事证据保全制度的思考》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第9 期,第91 页。持被害人也应当作为申请主体观点的学者则认为,在被害人诉讼权利和地位日益得到重视和保障的背景下,赋予被害人及其诉讼代理人证据保全的申请权“这种增强被害人对刑事诉讼程序和结果的影响的做法,既是我国刑事司法实践的需要,也与其他国家和地区的立法趋势一致”。〔4〕张泽涛:《我国刑诉法应增设证据保全制度》,载《法学研究》2012 年第3 期,第177 页。对此,笔者认为不宜将检察机关、被害人作为申请主体。首先,如前文所述,将控辩双方都作为申请主体是大多数国家和地区的选择。尽管如此,我国检察机关身兼追诉和监督的职能,与被追诉人一方相比,在诉讼中处于毋庸置疑的优势地位,已经拥有较强的引导、组织以及实施取证能力,因此,再赋予检察机关证据保全申请权并无太大必要。其次,由于被害人与追诉机关目标的一致性,被害人完全可以通过向追诉机关请求立即收集某项证据的方式来达到保全证据的目的。“利益上的一致性会驱使国家追诉机关接受被害人的请求,由国家追诉机关利用自己强大的公权力去完成这一任务。”〔1〕贾志强、闵春雷:《刑事证据保全制度研究》,载《理论学刊》2011 年第10 期,第91 页。所以,也无直接赋予被害人一方申请权的必要。笔者认为,将证据保全申请的主体限于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人较为适宜。理由在于:一方面,将犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师作为申请主体是大多数国家和地区的立法通例,并得到了较好的实施效果,值得借鉴。另一方面,我国司法实践中,对于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师来说,更加需要通过申请证据保全,解决实际取证需求。

2.确定合适的决定主体

在证据保全的决定主体方面,学界的观点也有不同。有学者认为,应当由法院对证据保全的申请作出决定和处理,即“申请证据保全如果是在审前程序中提出的,应向将来可能受理该案的法院提出申请;如果是在审判阶段提出申请的,应向该案的审判法院提出”。〔2〕韩旭:《构建我国刑事证据保全制度的思考》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第9 期,第92 页。有学者则认为,相比法院,将决定权交给检察院更为合理,原因在于检察机关作为国家法律监督机关,兼有公诉权和诉讼监督权,对侦查活动有监督职责,同时负有客观义务,由检察机关作为证据保全的决定机关与检察机关的身份地位相吻合。〔3〕张泽涛:《我国刑诉法应增设证据保全制度》,载《法学研究》2012 年第3 期,第176 页。笔者认为,如前文所述,虽然设置了刑事证据保全制度的国家和地区大多将法院作为决定主体,但如此规定的前提是令状法官与裁判官存在分工。在我国,刑事诉讼中并没有设置预审法官,法官并不介入审前程序中,所以由法官决定审前阶段的证据保全在现阶段尚不存在足够的制度条件。笔者赞同由检察机关作为决定主体的合理性,同时,笔者认为,进一步确定决定主体时可以考虑具体的诉讼阶段,在审前阶段,申请人应当向检察机关提出证据保全的申请,并由检察机关决定和处理。案件提起公诉后,在第一次开庭审理之前,若有证据保全需求的,申请人则应当向管辖法院提出申请。

3.设计科学的申请条件

在设计申请条件时,既要确保证据保全制度能够发挥积极作用、取得良好的实施效果,也要注意防止制度被滥用、制度的价值受到扭曲。笔者认为,申请证据保全应当符合两个条件:其一,紧迫性。美国、日本以及我国台湾地区法律规定中对申请条件的表述虽然各不相同,但都基本表达了“证据有灭失、消损或者以后难以取得等的危险”的观点,即存在证据保全的紧迫性。《民事诉讼法》《行政诉讼法》中也将“证据可能灭失或者以后难以取得”明确规定为申请条件,说明紧迫性是申请证据保全的基本要求,应当考虑进来。具体而言,“紧迫性”指的是证人可能死亡或者即将出国等情况,以及物证书证可能被篡改、散失、消损等情况。其二,必要性。证据保全会消耗控辩双方的时间、精力以及一定的司法资源,所以申请证据保全要避免随意性,防止证据保全制度成为有的申请人扰乱正常诉讼秩序的手段。“必要性”指的是申请保全的证据必须与本案有关,且对查明案件事实以及对被告人的定罪量刑有重要影响,其他与案件无关或者作用微小的证据不得申请证据保全。

在满足申请条件的基础上,申请人申请时,应当以书面方式提交申请书,具体格式可以借鉴已经经验,申请书中应当载明基本案情、所要保全的证据情况、所要采取的保全措施、证据在案件中的用途以及详细的保全理由等。

4.设置多元的保全措施

由于证据保全具有紧迫性,所以决定实施证据保全不宜过于迟延。相应的决定主体在收到申请后,应当立即进行审查判断,最迟在三日以内作出决定,对于其中确有必要的,应当决定实施证据保全措施。参考各个国家和地区的实践,结合我国《刑事诉讼法》的相关规定,证据保全措施可以包括搜查、扣押、勘验、检查、鉴定等。在进行证据保全时,除有妨碍采证的情形外,应当保障被追诉人一方的参与权。实践中,可能会出现各种需要保全的证据,因此保全措施应当尽量多元化。此外,在实施证据保全措施以后,还要有相应的费用保障措施进行衔接。对于由此产生的一系列人员、交通和场所等费用,被追诉人一方若无力承担的,经被追诉人一方申请和证明,相应的决定主体可以决定全部或部分地由财政支付,以体现司法人性化。

5.明确必要的救济途径

申请人享有的救济权以及具体救济途径是证据保全制度的重要组成部分,以增加申请人表达意见的渠道、惩戒侵犯申请人权利的行为。笔者认为,从维护制度完整性、保障申请人权利的角度,未来我国的刑事证据保全制度中也应当有明确规定。具体而言,对于驳回证据保全申请的,申请人如果不服,可以向相应的决定主体申请复议。