预防性刑法的具象考察与理念进路

房慧颖

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

问题的提出：预防性刑法的价值选择

随着现代社会的不断发展，风险防控和危机意识逐渐浸淫到刑法规制领域，“法益保护早期化的刑法应运而生”(1)马克昌：《危险社会与刑法谦抑原则》，载《人民检察》2010年第3期。。在过去的几十年中，尽管刑法仍将保护法益、保障人权的任务摆在首要位置，但不得不承认，其已逐渐成为社会治理和综合性安全框架的重要组成部分，通过禁止危险来满足公共安全需求。(2)参见何萍、张金钢：《刑法目的解释的教义学展开》，载《法学论坛》2019年第1期。由此，预防性刑法应运而生，(3)参见姜敏：《恰当选择规范位置优化刑法预防性立法》，载《检察日报》2018年10月24日。在犯罪高发且不断侵害安全的社会环境土壤中获得茁壮成长。相较于传统刑法着眼于法益侵害结果的“被动应对”模式，预防性刑法更倾向于预防尚未实际发生的法益侵害危险的“主动出击”模式，空前强化了刑法的积极预防机能，(4)参见利子平：《风险社会中传统刑法立法的困境与出路》，载《法学论坛》2011年第4期。并引起刑法规范构造和功能的嬗变。在犯罪与刑法二者之间的较量与博弈不断升级的当代社会，维护安全与秩序成为预防性刑法的内生动力与优位价值选择。

以积极预防社会风险为价值导向的预防性刑事立法活动在近年来的刑法修正案中不断推广、渗透和深化充分体现了预防性刑法积极预防的意图。不可否认，此举与传统刑法理论体系产生了不可避免的分歧，甚至引发刑法理论体系的二元化分野。(5)参见于改之、蒋太珂：《刑事立法：在目的和手段之间——以〈刑法修正案(九)〉为中心》，载《现代法学》2016年第2期。由此，预防性刑法观也遭致诸多诸如“过度刑法化”、“象征性立法”、“违背刑法谦抑精神”等批评与反对。概言之，晚近刑法修正案增加的罪名所规范的行为，有些完全可以通过行政、民事手段加以规制，作为防卫社会的“最后一道屏障”以及其他部门法之后的“第二道防线”，刑法为了稳定民心、安抚民意而增加罪名，(6)参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，载《法学》2016年第2期。导致罪名的形式化、空洞化，模糊了行政或民事违法行为与刑事犯罪行为的界限，使公民的自由和权利遭受威胁。面对这些质疑和批判，我们不得不反思预防性刑法存在的问题，并探索保证预防性刑法的正当性、科学性、审慎性的必由之路。

当今社会面临着重大、复杂的变革，传统刑法理论和刑法体系也要因应时代之需作出调整和变革。在这一过程中，刑法既要发挥社会保护机能，又要避免因犯罪与刑罚的不当扩张阻遏刑法人权保障机能的发挥。由此，积极与审慎是当今时代刑法不可偏废的两大主题。以控制社会风险、维护社会安全为内生动力与天然偏向的预防性刑法，在对社会安全需求进行积极回应的同时，尤要体察自身存在的诸多风险，在发展中自我节制，寻求安全与自由的动态平衡，以防止使刑法的安全价值凌驾于自由价值之上。同时也应看到，尽管预防性刑法的影响在不断蔓延，但仍未影响传统刑法理论的全局。在预防性刑法尚未全面侵入传统刑法理论体系之际，我们应及时消弭预防性刑法中裹挟的危险因素，探寻正当、审慎的预防性刑法的理念进路，构建科学、有效的预防性刑法理论体系。

一、两难境地：预防性刑法的具象考察

预防性刑法理念并非凭空产生，而是契合时代需求、回应社会发展需要而产生的。(7)参见房慧颖：《预防刑法的天然偏差与公共法益还原考察的化解方式》，载《政治与法律》2020年第9期。对我国立法中展露预防性刑法理念的立法策略进行具象考察，有助于提炼预防性刑法的发展脉络并发现相应问题。

(一)预防性刑法在我国的具象表现

预防性刑法以安全为优位价值选择，其在刑事立法中的主要表现是犯罪化，包括显性的犯罪化和隐性的犯罪化。预防性刑法在我国的发迹和发展带来了刑法构造与功能的嬗变。

1.预防性刑法立法策略的类型化分析。预防性刑法立法策略可被概括为犯罪化，包括显性的犯罪化(即增加新罪名)和隐性的犯罪化(即降低入罪门槛和延展个罪辐射范围)等。

第一，显性的犯罪化(即增加新罪名)。主要表现为以下几个方面：其一，增设抽象危险犯。与具体危险犯不同，抽象危险犯的构造是单一的“危险行为+主观罪过”，无需依附于实害结果。(8)参见姜敏：《恰当选择规范位置优化刑法预防性立法》，载《检察日报》2018年10月24日。例如，《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪(《刑法》第133条之一)，将原属于行政违法的行为纳入刑法规制范畴，予以犯罪化，引发了社会治理是否存在过度刑法化趋势的争论和探讨，也引发了刑法是否存在人权保障和社会防卫机能失调的忧虑。其二，预备行为实行化。此举体现了预防性刑法早期化介入的特征，在恐怖犯罪和网络犯罪中得到了类型化呈现。例如，《刑法修正案(九)》增设准备实施恐怖活动罪(《刑法》第120条之二)，将为恐怖活动进行策划或准备的行为一律涵括其中。这与我国“反恐怖主义工作坚持防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动”的“预防为主”的反恐国家战略息息相关。(9)参见何荣功：《“预防性”反恐刑事立法思考》，载《中国法学》2016年第3期。再如，《刑法修正案(九)》增设非法利用信息网络罪(《刑法》第287条之一)，将利用网络实施犯罪的认定和处罚节点大大提前，也即将原先利用网络所实施的犯罪行为的预备行为作为实行行为处罚，简化了犯罪证据的认定程序，体现了预防性刑法的立法策略。其三，帮助行为正犯化。例如，《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪(《刑法》第287条之二)，是对中立帮助行为进行刑法干预的体现。网络服务提供者的经营行为属于中立的技术帮助行为，但是，其有可能为犯罪分子利用信息网络进行违法犯罪活动提供客观意义上的帮助。当中立的技术帮助行为在客观上对犯罪的实现具有促进作用时，就进入了刑法评价的范畴。从2000年出台的《关于维护互联网安全的决定》到2017年开始施行的《网络安全法》都对网络服务提供者的信息网络安全管理义务做出了规定。事实上，帮助信息网络犯罪活动罪的增设本质上是使得网络服务提供者的信息网络安全管理义务上升为刑法义务，(10)参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期。进而达到预防网络犯罪的目的。其四，增设煽动类型的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增设宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪(《刑法》第120条之三)。这一类型的犯罪将预防性刑法介入早期化的特征体现得淋漓尽致，(11)参见梅传强：《我国反恐刑事立法的检讨与完善——兼评〈刑法修正案(九)〉相关涉恐条款》，载《现代法学》2016年第1期。充分体现了针对恐怖主义要“打早打小”的政策。(12)参见高铭暄、李梅容：《论网络恐怖主义行为》，载《法学杂志》2015年第12期。其五，增设持有类型的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增设非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪(《刑法》第120条之六)。这一类型罪名的增设，降低了举证的难度，更有利于打击恐怖主义等严重危及公共安全的犯罪，有利于实现预防性刑法的目的。其六，增设不作为类型的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》在刑法第311条中增设了拒绝提供恐怖主义、极端主义犯罪证据的情形，将配合司法机关调查、收集有关恐怖主义、极端主义犯罪证据上升为刑法义务，加大对恐怖犯罪、极端主义的打击力度，体现了预防性刑法维护社会安全的决心和理念，但是也在一定程度上加重了公民的义务。

第二，隐性的犯罪化(即降低入罪门槛和延展个罪辐射范围)。(13)参见姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，载《中国社会科学》2019年第7期。与显性的犯罪化相比，隐性的犯罪化并非直接增加新罪名，其预防性的意图体现得更为隐蔽，但是实质上与显性的犯罪化殊途同归，都是通过更早地介入相关犯罪行为来达到预防犯罪或者预防更为严重的犯罪结果发生的目的。具体体现为：其一，降低入罪门槛，主要表现为结果犯到行为犯模式的转化、结果犯到危险犯模式的转化以及危险犯到行为犯模式的转化等。总体而言，刑法介入犯罪的节点越来越早，是预防性刑法介入早期化的典型体现。例如，《刑法修正案(八)》取消了第141条生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的构成要件，相当于从危险犯的构罪模式转换为行为犯的构罪模式。再如，《刑法修正案(八)》将第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，相当于将本罪结果犯的构罪模式转换为结果犯和行为犯并存的构罪模式。又如，《刑法修正案(八)》将第388条污染环境罪中的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”修改为“严重污染环境的”，成立本罪不再要求重大环境污染事故的发生，只要违反国家规定实施了相关行为，严重污染环境，即可成立本罪。(14)参见黄太云：《〈刑法修正案(八)〉解读(二)》，载《人民检察》2011年第7期。这相当于将本罪从结果犯的构罪模式转换为危险犯的构罪模式。其二，延展个罪辐射范围，主要通过增加主体范围、扩充行为类型、扩张对象范围等方式实现。例如，《刑法修正案(九)》在帮助恐怖活动罪(《刑法》第120条之一)、非法侵入计算机信息系统罪(《刑法》第285条)、破坏计算机信息系统罪(《刑法》第286条)等条文中都增加了单位这一犯罪主体，另外，在拒不履行信息网络安全管理义务罪中，增加了网络服务提供者这一新型主体。再如，《刑法修正案(九)》在《刑法》第280条伪造、变造居民身份证罪中新增了“买卖”这一行为方式，并将原来的犯罪对象——居民身份证——扩大到“居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”，修改后成为“伪造、变造、买卖身份证件罪”，即是对原来构成要件中的行为方式和犯罪对象进行扩充，从而延展了本罪的辐射范围。

2.预防性刑法带来的刑法构造与功能嬗变。与事后回应型的传统刑法相比，注重事先预防的预防性刑法在诸多方面带来了刑法构造与功能的嬗变，包括刑法的表现形式、刑法的价值支撑与策略等方面。

第一，刑法的表现形式发生转变。传统刑法强调处罚范围的节制，以保守性作为主要表现形式。(15)参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。当民事法律、行政法律无法规制某一行为时，刑法才可能对这一行为予以干预。(16)参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期。概言之，在传统刑法理念中，刑法恪守最后手段性的表现形式。但是，预防性刑法的表现形式与传统刑法相比发生了根本转变。预防性刑法不再恪守刑法的最后手段性，为了更好地达到管控社会风险、维护社会安全的目的，预防性刑法会主动出手对严重危害公共安全、妨害社会管理秩序、危害经济秩序等的行为进行打击。在预防性刑法的框架下，刑法不再附随于民事法律、行政法律等之后，也无需等民事法律、行政法律干预无效后再出手，其可以凭借单独的判断，主动出击治理其认为有必要予以刑罚处罚的行为。概言之，在预防性刑法理念框架下，刑法的表现形式由被动保守型转变为积极主动型。

第二，刑法的价值支撑与策略发生转变。传统刑法的价值支撑是保障人权，要解决的中心问题是对犯罪人的公平处置和助力于其回归社会。因此，传统刑法对治理犯罪的策略是以实害结果为归责根据。而预防性刑法的价值支撑是保护社会，要解决的中心问题是预防危险、更好地实现社会控制、维护社会安全。(17)参见房慧颖：《智能风险刑事治理的体系省思与范式建构》，载《山东社会科学》2021年第2期。因此，预防性刑法对治理犯罪的策略是以法益侵害危险为归责根据。预防性刑法强调强化公众对规范效力的信赖，(18)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论犯罪构造的逻辑》，徐凌波等译，载《中外法学》2014年第1期。这也是其处罚的起点，而处罚的终点就是实现对社会秩序和国家控制规则的维护。例如，刑法通过对公众反响强烈的食品安全、醉酒驾驶等社会问题进行正面、积极的回应，引导民众强化对法规范的遵守意识，从而达到防范和减少此类犯罪发生的目的。

(二)安全与自由：预防性刑法进退两难之境地

在预防性刑法框架下，刑法保护社会秩序和安全的机能被置于优先位置，对公民自由和权利的潜在侵害成为一个不可忽视的问题。这一问题正是预防性刑法的内生悖论，体现为以下两个方面。

第一，犯罪圈扩大造成保障自由不力。刑法既要保障安全又要保障自由，当其中一种机能被强化时，另一种机能就会被削弱。犯罪圈扩大是刑法发挥保护社会安全机能的体现，同时会使自由保障机能面临被忽视的境地。换言之，预防性刑法为了保障社会上绝大多数人的安全，可能会以牺牲少部分人的自由为代价。预防性刑法注重在社会中塑造积极介入社会生活、防御社会危险的形象，同时也注重对公众的教化作用，在公众心目中树立规范意识，强调规范遵守的必要性。预防性刑法带来的结果本位模式向行为本位模式的转变即是典型案例。当成立犯罪连对法益侵犯的具体危险都不是必要条件时，法益机能中的自由保障机能就形同虚设了。但是，“刑法具有有限性，并非构建与维护秩序最正义的手段，刑罚处罚太多的社会，本身就是不安全的社会”。(19)[德]约享·本克：《当今刑法的五个基本问题》，樊文译，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》第10卷，社会科学文献出版社2017年版，第242页。而这里所谓的“不安全”，正是对公民自由和权利保障的不力，这是由于对立法的实证效果存在过高估计而对立法带来的风险存在过低估计所造成的。预防性刑法保护社会的机能一旦被过分强调，就会存在矫枉过正的危险，陷入侵犯公民自由的泥沼。

第二，对危险的预防会导致公民义务的增加和自由的限缩。例如，《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，赋予网络服务提供者发现违法犯罪信息时停止传输、删除有关信息并及时报告相关主管部门的义务。(20)参见涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，载《法学评论》2016年第3期。这种义务并非网络服务提供者的行政义务，而是刑事立法为了优先保护网络安全而赋予网络服务提供者的刑法义务。再如，《刑法修正案(九)》将刑法第311条修改为拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，即将拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据的行为纳入刑法规制的范畴，将与国家合作打击恐怖主义、极端主义犯罪的义务通过刑事立法赋予公民，成为公民的刑法义务。(21)参见何荣功：《“预防性”反恐刑事立法思考》，载《中国法学》2016年第3期。“每个社会都是通过与义务、愿望和正义的理想相联系的任务关系构成的。在这种情况下，任务的平衡问题，常常是一个正义问题。”(22)[英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第266页。义务的增加和自由的限缩是并行不悖的，当刑事立法赋予公民更多的刑法义务时，公民的自由就会愈加后缩。可见，安全与自由是预防性刑法的内生悖论，这一悖论无法消除，但却可以被缓解或尽量实现安全与自由的平衡。能否在保护社会安全和保障公民自由之间寻求到恰当的平衡点，就成为衡量预防性立法是否具有正义性、正当性、合理性、科学性的标准。

二、知其所止：预防性刑法的时代使命

“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，是立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段”。(23)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷宏译，商务印书馆2012年版，第2页。预防性刑法的时代使命就是在没有不当侵犯公民自由的前提下最大程度地维护社会安全和秩序。如何实现这一使命以及为何要实现这一使命，是需要探讨的内容。

(一)追本溯源：预防性刑法的目的之维

预防性刑法的目的是实现立法意义上的防微杜渐，通过将处罚节点前移，认为当具有法益侵害危险时就已具备可罚性的基础，从而避免更严重的实际法益侵害结果的发生。预防性刑法的这一目的表达了公众对社会安全的紧张、不安与焦虑的心理以及刑法能够积极、及时、有效干预具有不确定性和极大破坏性的危险的愿望。

预防性刑法之所以具有上述目的取向，主要根植于下列原因：其一，现代社会的风险具有公共性。(24)参见宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017年第10期。现代社会的风险是随着现代化进程出现的公共风险，其危及到社会安全和社会成员整体的幸福。仅凭个人力量无法对抗这种风险，必须依赖国家力量和社会治理策略方有可能对治。作为社会治理策略组成部分的刑法自然也需要承担起这一任务，代表国家对抗风险，履行保护公民安全和幸福的职责。其二，现代社会的风险具有人为性、高发性和影响广泛性。(25)参见范如国：《“全球风险社会”治理：复杂性范式与中国参与》，载《中国社会科学》2017年第2期。现代社会的风险多为人为制造出来的风险，风险频发且波及范围广。例如，恐怖主义犯罪的频发给人类社会带来巨大的灾难，成为社会整体面临的困境之一。由此，刑法将惩治恐怖活动的节点大大前移，设置了组织、领导、参加恐怖组织罪(《刑法》第120条)、准备实施恐怖活动罪(《刑法》第120条之二)、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪(《刑法》第120条之三)、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪(《刑法》第120条之六)。刑法的这些规定可以在恐怖活动尚未实际发生时就对其予以打击，从而避免实际的人员伤亡和财产损失。“借助于刑法的行为规范属性，拟制出一个负担危险的受害者共同体，循此给潜在的犯罪者设置一道不可跨越的安全防护网。”(26)姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，载《中国社会科学》2019年第7期。这就是预防性刑法的典型体现。其三，民事、行政法律控制风险不力。现代社会风险和威胁的发生具有不确定性，且一旦发生，其损害往往难以恢复。例如，严重的环境污染事故对自然环境造成的损害在几十年甚至上百年间都难以恢复；严重的食品安全事故可能会摧毁人的健康乃至夺取人的生命。民事法律、行政法律对这类风险并无法建立牢固的防护网。同时，仅依靠民事法律或者行政法律也难以满足公众的报应情感。其四，刑事归责更具复杂性。针对污染环境、食品药品安全事故等，传统刑法结果归责为本位的模式无法圆满应对。当今社会风险极具复杂性，风险归因的困难导致结果归属的无力。预防性刑法从结果本位模式向行为本位模式转变，大量增设秩序违反型罪名即是为了解决这一难题。

(二)端本正源：社会风险防控的“一体两翼”

刑法在积极发挥预防功能的同时，也不能忽略对人权的保障，否则就是矫枉过正、适得其反。因此，预防性刑法作为维护社会秩序、保护社会安全的本体，需要稳步推进，而稳步推进的方式应为“两条腿走路”，将保护社会和保障人权作为不可或缺的两个组成部分。概言之，预防性刑法这一本体需要“安全”和“自由”两翼的托举和支撑。

第一，要达到防控社会风险的目的，必须将预防性刑法作为本体——“一体”。反对预防性刑法理念的学者认为其过于夸大了刑法的作用且不当扩大了犯罪圈。原本由行政法可以调整的领域(即通过治安处罚可以解决的问题)没有必要由刑法调整。笔者认为，其一，如果治安处罚手段过于和缓，则无法有效阻遏威胁社会安全的行为方式，社会秩序无法得到有效保障。其二，如果治安处罚手段过于严厉(如剥夺被处罚人一定期限的自由)，则更具有危险性。原因在于，治安处罚的决定权由公安机关独立决定并执行，缺乏配套的人权保障措施，在这种情况下，公民的自由和安全更无保障。劳动教养制度的废除即证明了笔者上述观点的合理性。其三，反对预防性刑法理念的学者之所以对犯罪圈的扩大抱持担忧态度，主要是因为犯罪圈扩大意味着刑罚加诸公民身上的可能性增大，而刑罚是一种严厉的处罚手段，可以剥夺公民的财产权、自由权乃至于生命权。如果为了维护社会的秩序和安全，将公民的上述权利被剥夺的可能性过于放大时，刑法的天平就倾向于保护社会而过于忽略对人权的保障了。这一问题的本质不是预防性刑法是否具有合理性和正当性，而是如何保证预防性刑法的科学性。

第二，保证预防性刑法科学性的唯一途径——将保护社会与保障人权作为“两翼”。保护社会与保障人权的两个机能必须同行并进，缺一不可。保护社会安全和秩序是刑法的使命，不能舍弃。但是，如果过于强调刑法保护社会的机能，可能会使其陷入“以恶制恶”的困局，引发刑法极端工具化的担忧。如果过于将刑法保护社会机能“妖魔化”，则可能会使刑法陷入无所作为的泥潭，引发社会秩序的混乱。笔者认为，正确的思路应是：确保预防性刑法充分发挥调整社会的机能，但合理排除刑法的自带危险。预防性刑事立法及刑法理念的产生和发展，是传统刑法自觉回应社会需求而进行的自我更新和发展。在传统刑法自我更新和发展的过程中，并不会当然抛弃长久以来形成的谦抑精神、罪刑法定、处罚适度性等合理内核。我们也无需在预防性刑法的犯罪化表现与刑法谦抑精神等合理内核之间进行“选边站队”，二者之间并非非此即彼的关系，而是你中有我、我中有你。适度犯罪化已经成为我国立法现在以及将来很长时间之内都会发生的必然趋势，(27)参见赵秉志：《中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻》，载《中国法学》2017年第5期。过于强调刑法保障人权的作用，将会压制刑法积极预防功能的释放，是对刑法自我更新趋势的阻遏。我们没有必要在预防性刑法的保护社会和保障人权两项机能之间制造虚无的对立，二者完全可以齐头并进，共同实现预防性刑法的合理性、正当性、科学性。

(三)本立道生：预防性刑法的法治之道

“从终极旨意看，刑法是‘器’，原则、原理、规范、方法、技术等是‘术’，法治是‘道’。在文明法治国家，刑法之‘器’承载了‘术’和‘道’两面，且应以‘术’实现‘道’。因此，‘术’之所论必指向‘道’。”(28)姜敏：《恰当选择规范位置优化刑法预防性立法》，载《检察日报》2018年10月24日。预防性刑法作为传统刑法顺应时代潮流自我更新、自我发展的产物，其最终应服务于刑事法治的实现。不损及公民的生存、发展、幸福是预防性刑法的道德边界，也是预防性刑法的法治底线。在确立了预防性刑法维护社会秩序与安全的时代使命之后，我们需要继续探索如何确保预防性刑法在实践时代使命的同时，不逾越道德边界、坚守法治底线。

1.取其精华：对传统刑法中谦抑精神的批判式继承。在预防性刑法日渐茁壮成长的今天，有学者提出是否有必要继续坚持刑法谦抑性这一问题。在公众对安全的强烈需求面前，曾经被作为社会治理最后手段的刑法，已然走在解决社会问题的最前列，成为优先手段，(29)参见[韩]金日秀：《风险刑法、敌人刑法与爱的刑法》，郑军男译，载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。由此质疑在当今时代坚持刑法谦抑性的必要性。也有学者认为，应将刑法谦抑性的着眼点从制约立法转移至制约司法。“只要在实务上贯彻好谦抑性原则，用好不起诉、定罪免刑或缓刑制度，即便立法上对增设轻罪持积极态度，立法功能化扩张所带来的危险也能得到有效化解。”(30)周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。笔者不赞同上述学者的观点。原因如下。

第一，谦抑精神是预防性刑法理念中不可或缺的组成部分。预防刑法与保护社会、保障人权是“一体两翼”的关系，刑法谦抑精神则强调坚守人权保障的立场。谦抑精神实现人权保障的路径在于，主张刑罚权的启用必须具有审慎性和有效性，注重刑罚适用的比例性，竭力降低“以恶制恶”的负效应，反对盲目迷信刑法的功能。谦抑精神的这些内核契合了预防性刑法保障人权的机能。如果弃用谦抑精神，则相当于放弃了预防性刑法保障人权的机能，而过于夸大了其保护社会的机能，将使得预防性刑法陷入极端工具主义的泥潭。

第二，刑事立法和刑事司法(而非仅刑事司法)都应遵循谦抑精神。刑事立法是刑事司法的基础，是国家刑事法治的起点，在立法上贯彻谦抑精神更有利于有效限制刑法干预范围。而放弃刑事立法坚持谦抑精神的立场，主张在刑事司法中坚持谦抑精神的建议，不符合我国的司法生态环境。我国的现实情况是，“司法机关缺乏应有的人权保障观念，盛行积极入罪思维”，(31)何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。为了实现打击犯罪的任务，最高司法机关有时甚至不惜违反刑法规定作出司法解释。(32)参见黄星：《刑法抽象司法解释的时代定位与纠偏》，载《法学评论》2017年第1期。当然我们应当承认，扩张是权力的本性，司法权也不例外，尤其不能在不强调刑事立法坚持谦抑精神的情况下，苛求刑事司法坚守谦抑精神。

事实上，预防性刑法与谦抑精神存在形式抵牾与实质吻合。我们不应将预防性刑法与谦抑精神进行虚无的对立。预防性刑法要想获得长足、稳定、健康的发展，必须批判式地继承传统刑法所坚守的谦抑精神。而所谓的批判式继承，即是摒弃或忽略预防性刑法与谦抑精神形式上的抵牾，而将二者之间在实质上的吻合之处予以发扬。首先，预防性刑法与谦抑精神存在形式抵牾。预防性刑法是传统刑法为了适应时代需求而做出“刑事处罚扩大化、早期化、重罚化”等改革措施的产物，(33)参见黎宏：《日本刑事立法犯罪化与重刑化研究》，载《人民检察》2014年第21期。例如刑事立法大量增加对原本是未遂犯、危险犯、预备犯的处罚规定，使例外处罚变成常态处罚。(34)参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第95页。这有可能违反或者压制刑法谦抑精神。有观点认为，根据刑法谦抑精神，刑法在风险社会仍只是“最后法”，应警惕刑法本身的风险。(35)参见卢建平：《风险社会的刑事政策与刑法》，载《法学论坛》2011年第4期。这种观点与预防性刑法要发挥积极预防功能存在明显的对抗和冲突。其次，预防性刑法与谦抑精神存在实质吻合。认为谦抑精神的基本要求是将刑法置于“最后法”的地位，实际是对谦抑精神的过度迷信，将会导致刑法机能被搁浅，这不仅使得刑法保护社会的机能无法得到正常发挥，同时，过度限制刑罚权，也会使得刑法无所作为。而通过探究谦抑精神的本质，我们可以发现，在刑法内部建立避免权力滥用及倾轧公民自由的防控机制，与预防性刑法所要实现的目标(保护社会)及应然的约束机制(保障人权)并没有本质上的冲突，反而具有相同的价值取向和实质上的吻合。最后，预防性刑法应批判式地继承传统刑法中的谦抑精神。具体而言，刑法谦抑精神的核心并非坚守刑法的“事后法”地位，而是强调刑罚权发动的审慎性、有效性，并注重刑罚适用的比例性。在预防性刑法的发展过程中，仍然要始终坚持这一内生性的防控机制，避免保护社会和保障人权机能的失衡。但是，刑法未必应一直处于“事后法”的位置。刑法在社会治理中的地位应取决于犯罪形态结构的时代背景。在时代需求的召唤下，回应社会重大关切而进行的适度犯罪化非但不会违背刑法谦抑精神，反而是刑法谦抑精神的实质外显。在我国刑法仍处于“小而重”(犯罪圈较小、刑罚过重)状态的大背景下，扩大犯罪圈并不必然违背刑法谦抑精神，(36)参见卢建平、刘传稿：《法治语境下犯罪化的未来趋势》，载《政治与法律》2017年第4期。而是有其必然性并符合我国刑事法治发展的现实需求。

2.向新而生：预防性刑法体系的科学构建。社会变迁促使刑法主动求变，在保留传统刑法体系与理念的合理内容的同时，也应从社会政策和刑事政策出发，基于时代需要及时更新刑法内容。(37)参见孙道萃：《刑法既要秉承谦抑也应发挥预防功能》，载《检察日报》2017年5月16日。社会问题和犯罪形势是变动不居的，与之相对应，刑法也不应一成不变。适应社会发展状况和犯罪形势，控制犯罪化与非犯罪化比例的妥当性，才能保持刑法的生命力。由上文论述可知，即使强调预防性刑法要坚守刑法的谦抑精神，也不等同于将刑罚限定在尽可能小的范围内。刑法应由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。(38)参见张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，载《人民检察》2014年第9期。另外，如果刑罚权的发展不随时代需求保持必要的更迭而陷入静态的僵局，则不仅不利于实现刑法对社会的控制，还有可能动摇罪刑法定的铁则。例如，在《刑法修正案(九)》增设编造、故意传播虚假信息罪(《刑法》第291条之一第二款)之前，有法院将编造、传播虚假地震信息的行为认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪。(39)参见陈真、王东庆：《编造传播地震信息开玩笑是否构成犯罪》，载《人民法院报》2013年8月14日。虚假地震信息属于虚假灾情信息，虚假灾情信息与虚假恐怖信息明显属于两个类别的信息，将编造、传播虚假灾情信息的行为以编造、故意传播虚假恐怖信息来认定，属于类推解释，违反了罪刑法定原则。(40)参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。通过增设相应的新罪名，就避免了上述违反罪刑法定原则的情形发生，这也是在现代社会实现善治的手段之一。因此，在预防性刑法发展过程中贯彻刑法谦抑精神，应动态地限制刑罚权的发展方向而不能静态地限制其处罚范围。

同时，刑法的谦抑精神具有先天的价值偏向，仅靠谦抑精神无法完全构建起预防性刑法的科学体系。预防性刑法体系的科学构建，还需要其他刑法正义力量的参与。刑法正义力量包括罪刑法定、平等适用、罪刑相适应等刑法的基本原则，也包括合比例性等预防性刑法的应然内核。多种力量的协同方可共同限制刑罚权的滥用，保证预防性刑法的有效性、正当性、合理性。

三、动态平衡：预防性刑法的理念进路

预防性刑法的发展是大势所趋，不可盲目遏止。但是预防性刑法具有天然的价值偏向，即强调保护社会安全而忽略保障人权和自由。为了克服预防性刑法的天然弱势，实现预防性刑法科学、稳定、健康发展，需要在预防性刑法的发展过程中运用公共法益还原考察、刑法谦抑性等原则和策略对其进行限缩，并谨防预防性刑法的非理性化发展。

(一)基本立场：在发展中求平衡

1.预防性刑法的发展是大势所趋。法律命题须因应社会生活的需求而创设。(41)参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第221页。预防性刑法的产生和发展，具有相应的时代背景，并符合社会需求。这在国家层面、社会层面、公民层面都可以得到印证。

第一，从国家层面看，预防性刑法助力国家任务的完成。与古典刑法不同，预防性刑法产生于各种风险交织的社会。在风险社会中，国家的任务和角色发生了根本性的转变，国家必须承担控制风险、保护公民生活安全的重任。(42)参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，元照图书出版公司2012年版，第246页。当公民对安全表达出强烈的渴求时，国家为了展现出对公民负责的姿态并进而赢得公民对国家的支持和认可，就必须响应公民的渴求并出台相应的社会治理规则。刑法属于社会治理规则的组成部分，公民对安全的渴求会汇聚成国家制定的社会治理规则的组成部分并传导至刑法体系内部，促使传统刑法发生内生性变革，预防性刑法便因应这种变革而诞生。可以说，在各种恐怖袭击、环境污染等不确定的风险频发的社会中，公民对控制社会风险的最强有力的主体——国家——会寄予更高的期待，整个法律体系便会出现价值立场的转换，刑法作为法律体系整体中的组成部分，在这种大趋势下以事前预防控制立场进行结构性调整和转向是无法避免且不足为奇的。

第二，从社会层面看，预防性刑法是社会转型的产物。随着生产力的发展，社会从简单社会到复杂社会转变，社会的灵活性、变动性、可塑性越来越强。当然，伴随而来的是“各种可以预见和难以预见的风险因素明显增多，维护国家安全和社会稳定的任务繁重艰巨”。(43)习近平：《扎实深入贯彻落实总体国家安全观 与时俱进开创国家安全工作新局面》，载《人民日报》2015年5月20日。社会转型带来的风险增多，需要借助刑法来对威胁社会存在的危害及危险进行预防。(44)参见[德]雅克布斯：《保护法益？——论刑法的合法性》，赵书鸿译，载赵秉志、宋英辉主编：《当代德国刑事法研究(第1卷)》，法律出版社2016年版，第36页。当前社会中风险的增多、影响范围的扩大以及不确定性程度的加深，使得我国社会对刑法的需求更加旺盛，社会上不时出现的希望针对某一问题增加新罪名的热切呼吁即是印证。(45)参见熊永明：《我国罪名建言热潮之隐忧及其批判》，载《法学评论》2015年第6期。“社会存在决定社会意识”，这一基本原理说明随着生产力发展水平的提高，社会转型势不可挡，而作为社会转型产物的刑法模式的根本转变——预防性刑法的产生和发展也是不可避免的。

第三，从公民层面看，预防性刑法满足了公民对安全的需求。“安全是一项人权，这项人权将从根本上表明国家及其垄断权力的存在是合法的。”(46)[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。但是当社会风险增加，使得社会中不确定性风险涌现时，公民的恐惧感就会急剧增加，随之希望能够通过某种手段实现对这些风险的有效控制。此时，公众自然而然地将目光投射到刑法上，而预防性刑法恰如其分地传达出刑事政策强化的信号，为公民提供了一种具有仪式性的安全保障，满足了公民的安全需求。

2.预防性刑法必须在发展中解决安全与自由的平衡问题。自启蒙运动以来，在刑法立法和刑法适用的过程中就需要平衡各种利益、价值的碰撞和冲突。“刑法的处罚范围最终是平衡国家权力和公民权利的结果。”(47)何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。国家权力范围的大小与刑法的处罚范围呈正相关的关系，公民权利的大小与刑法的处罚范围呈反相关的关系。国家权力范围越大，刑法的处罚范围越大；公民权利越大，刑法的处罚范围越小。而国家权力范围越大，国家对社会秩序的控制力就越强，对社会秩序和安全的维护力度就越大，但也越有可能侵犯公民的权利和自由；公民权利范围越大，公民的自由就越容易得到保障，但也越有可能使得社会风险处于不可控的状态中。换言之，虽然预防性刑法具有天然的价值取向，但这也成为预防性刑法的“原罪”，在预防性刑法的发展过程中，必须时刻注意矫正这一危险的偏向，实现保护社会和保障人权的平衡。

(二)实现策略：限缩的发展与发展的限缩

预防性刑法的发展势不可挡，但是预防性刑法又具有天然的偏重保护社会而忽略保障人权的价值偏向。矫正预防性刑法的这一天然偏向成为预防性刑法发展过程中的重要环节，是保证预防性刑法正当性、科学性、合理性、审慎性的前提。

1.限缩的发展：预防性刑法在“公共法益还原考察+刑法谦抑性”双重限缩下的发展。理念与理论的更新、变革应作为立法调整的前奏，但是在预防性刑法的发展过程中，立法却先行一步。这固然与社会客观需求有莫大关系，但也从侧面说明有关预防性刑法的理论未及时跟进。由此导致的后果是，预防性刑事立法针对具体的社会问题予以调整和“修补”，总体而言是“碎片化”的。在此状况下，预防性刑法理念应及时跟进，构建整体性、系统化的理论方案，尤其需注重为预防性刑法的发展设定合理边界，以实现安全与自由双重价值的平衡。笔者认为，应将公共法益还原考察(即公共法益能否还原成保护公民个人的利益)(48)参见[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，中国法制出版社2017年版，第83页。和刑法谦抑性作为考察预防性刑法发展正当性的根据以及预防性刑法发展的“界碑”。从时间脉络看，注重对公共法益的保护是风险社会的重要特征，而刑法谦抑性则是从启蒙运动以来就嵌入了刑法的“脊髓”。从空间脉络看，“公共法益还原考察”策略注重从外部考察预防性立法的正当性，而刑法谦抑性是刑法的内生精神。因此，“公共法益还原考察+刑法谦抑性”的策略即形成了从古至今、从内到外的关系网，能够实现对预防性刑法发展的全方位、科学化限制。

其一，公共法益还原考察：根据刑法的规定，公共法益包括国家安全、公共安全、市场经济秩序和社会管理秩序四个向度；法益侵害包括实害结果、具体危险和抽象危险三个维度。传统刑法通常在四个向度的公共法益遭受侵害，出现实害结果或者具体危险的时候介入并予以规制；预防性刑法在四个向度的公共法益遭受侵害，仅出现抽象危险的情况下就有可能介入并予以规制。当公共法益遭受侵害并仅出现抽象危险时，刑法的介入在一定程度上就有牺牲个体法益来扩张对公共法益保护的嫌疑。但是，这种嫌疑的存在不能当然地否定对预防性刑法对公共法益保护的正当性，也不能当然地推衍出预防性刑法在保护社会与保障人权上失衡的结论。原因在于，公共法益有时是个体法益汇聚并升华的产物。公共法益是某一种社会秩序的结晶体，而这种社会秩序构建的根本目的可能是为了保障每一个公民的切身利益。换言之，对上述这类公共法益的保护其实是在间接地保护公民的个体利益。以《刑法》第二章危害公共安全罪所涉及的公共法益为例，本章犯罪侵犯的公共法益是公共安全，即不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全。生命权、健康权、财产权等权利是与个人息息相关并且影响重大的，对公共安全法益的侵害其实是在间接侵犯公民的个体法益，刑法对公共安全法益的保护其实是在间接地保护公民的个体法益。例如，《刑法修正案(九)》扩大有关恐怖犯罪的犯罪圈，将准备实施恐怖活动的行为、宣扬恐怖活动的行为甚至非法持有宣扬恐怖主义的物品等行为都进行犯罪化处理，体现了刑法保护公共安全法益的决心，是预防性刑法的典型体现。但是考虑到恐怖活动对每一个公民个体人身安全和财产安全可能造成的巨大破坏和威胁，此类预防性刑法的具象化措施是通过保护社会的方式实现对公民权利的最大限度的保护，并没有在保障社会与保护人权的价值取向间失衡，仍旧具有正当性。但是，如果以刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪所涉及的公共法益为例，本章犯罪侵犯的公共法益是社会主义市场经济秩序，即国家认可的稳定有序的经济秩序。一个国家的经济秩序不同于公民的生命权、健康权、财产权等，其与个人利益之间没有直接、不可分割的联系。对经济秩序的侵害并不当然地侵害公民个人利益，对经济秩序的保护也并不当然地维护个人法益。例如，在王力军非法收购玉米案的一审程序中，法院以王力军无证收购玉米的行为侵犯市场准入制度为由认定其构成犯罪。市场准入制度是社会主义市场经济秩序的一个具体体现，但其无法直接与公民个人的利益相勾连，对这一公共法益的保护并非是在间接保护公民个人利益。如果以对这一公共法益的侵犯入罪，显然侵犯了公民个人的权利和自由，即在保护社会与保障人权价值取向间失衡。综上，在侵犯公共法益仅造成抽象危险的场合(造成具体危险和实际损害结果时仍可归属于传统刑法的考察范畴，不属于预防性刑法的特殊考察范围)，当公共法益与个人法益具有直观联系时，即侵犯公共法益实质是在侵犯公民个人法益时，预防性刑法对公共法益的保护并未在保护社会与保障人权间失衡。概言之，公共法益还原考察作为预防性刑法的限制条件之一，其含义就是预防性刑法在扩大犯罪圈时，其所保护的公共法益必须能够还原为个人法益，必须是个人法益的聚合体和升华体。

其二，刑法谦抑性：上文已提及，预防性刑法在发展过程中需要批判式地继承传统刑法的谦抑精神，并将其作为防止预防性刑法恣意的内生性防控机制，此处无需赘述。概言之，预防性刑法在发展中应继续坚持刑法谦抑性，但并非坚守刑法的“事后法”地位，而是强调刑罚权发动的审慎性、有效性，并注重刑罚适用的比例性。谦抑精神能够保持预防性刑法发展的正当性、审慎性，有利于在预防性刑法内部建立避免权力滥用及倾轧公民自由的防控机制，对于限制预防性刑法恣意发展具有基础性的作用。

2.发展的限缩：谨防预防性刑法发展中的非理性化。预防性刑法发展中的非理性化主要体现为象征性立法，其形成有客观和主观两个方面的因素。在预防性刑法推进的进程中，要保证刑事法治的众多铁则不被蚕食，尽量避免倡导性、象征性立法，也即对于预防性刑法的发展，要进行一定程度的限缩。具体如下。

第一，预防性刑法发展中的非理性化外显表现为象征性立法，指立法者为了回应民意或者为了满足政治需要、进行政治宣示等而贸然立法。“现代社会中，不确定因素很多，人们往往将漠然的不安集中于对犯罪的不安，并往往试图通过重刑化来象征性地消除这种不安，以求获得精神上的安宁。国家也能通过回应这种诉求以维持威信，进而获得国民的支持与服从。对此，我感觉，刑罚正成为国家自导自演、国民自我满足的手段。”(49)[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第10页。有学者认为，以象征性立法为代表的非理性的立法是为了实现形式意义上的立法存在感或者只是在宣示一种规范声明。(50)参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的目的难道不是保护法益吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论(第19卷)》，北京大学出版社2006年版，第155页。笔者认为，这种说法有失偏颇，但是其所揭示的象征性立法与刑法为回应社会需求而作出必要修改的混同现象，需要引起我们的重视。

第二，预防性刑法发展中的非理性化现象之形成有客观和主观两方面因素。从客观方面来看，社会风险的急剧增加是现代社会客观存在的状况，并非出于人们的主观臆想。另外，随着社会风险的不确定性程度加深以及科学技术的发展，风险的传播速度加快。其一是随着科学技术发展，有些社会风险的传播速度更快，例如网络犯罪，其风险完全可以实现跨区域、高速化传播。其二是随着通信技术的发达，社会公众对风险的感知速度会加快。例如，在甲地发生的恐怖袭击活动，可能在几秒钟之内就会被生活在几千公里之外的乙地的人们知晓。从主观方面来看，公众对风险的感知会发生扭曲。一方面，对风险的评估是一种颇具主观性的心理认知过程，受认知主体主观心理的影响较大。另一方面，在通信技术高度发达的今天，信息传播速度在客观上加快的同时，不合乎理性、不切合实际乃至被严重歪曲或扭曲的信息的传播速度也会加快，但公众对信息的筛选能力并不一定与信息传播技术的发展成正比，也即公众受信息的影响(包括被扭曲的信息)会加大，进而夸大对社会风险的恐惧心理，并加大对社会安全的诉求。以上客观和主观两方面因素的共同催化了预防性刑法发展中的非理性化现象。

第三，预防性刑法发展中的非理性化现象是立法者对被夸大的风险作出的不当回应。由上述主观因素导致的风险被夸大以及被夸大风险的广泛传播，会与客观实际存在的风险一样，带给民众巨大的恐惧，当这种恐怖生成对安全的诉求并进而传导至立法者处，立法者将会面临巨大的政治压力。立法者会面临两种选择：其一，对公众的安全诉求不作回应。立法者意识到公众对风险的认知及由此产生的安全诉求是被夸大的，实际情况并非如此糟糕，在这种情况下，应保持刑事立法的谨慎，应通过其他手段而非刑事立法来应对。其二，对公众的安全诉求作出积极的回应。立法者虽然意识到公众对风险的认知及由此产生的安全诉求可能是被夸大的，但是立法者也难以准确判断风险的实际大小。立法者在此情况下为了平复公众的不安情绪而在刑事立法中作出积极回应。显然，立法者会倾向于作出第二种选择。原因在于，“一方面，刑事规则的制定将恐惧情绪短期地、虚幻地压制下去，营造出一种安慰式的安全情绪，遮蔽了恐惧应有的不确定性特征，同时也将恐惧的可能性置换为确定无疑之事，以实现其他非降解恐惧情绪的目的和意图。另一方面，规制风险的刑事法也同样可以将自身遏制不住的扩张欲望，借以防控风险的名义，提供断裂意义上的安全保护，促使被治理的大多数更加依赖刑法的非理性扩张”。(51)邵博文：《晚近我国刑事立法趋向评析——由〈刑法修正案(九)〉展开》，载《法制与社会发展》2016年第5期。也即，立法者作出第二种选择会基于两个方面的益处：一是安抚公众的恐惧心理和平息社会舆论；二是借此进行全面的社会性控制，(52)参见古承宗：《风险社会与现代刑法的象征性》，载《科技法学评论》2013年第1期。强化公众对法律的信赖和忠诚。可见立法者选择对公众基于对夸大的社会风险的认知而提出的安全诉求作出积极回应并非出于法治框架内的考量，因此，这些回应是缺乏科学论证的不当回应。

第四，要采取措施确保预防性刑法在法治框架内运行，谨防预防性刑法发展中的非理性化。当立法者非基于法治框架内的考量作出选择时，往往会考虑平复公众的恐惧情绪和强化公众对法律的信赖等原因，而轻率地优先考虑以最严厉的刑罚手段应对风险。这种过度依赖刑法的倾向是导致预防性刑法非理性化发展的原因。因此，为了防止预防性刑法发展过程中的非理性化、盲目扩张的倾向，就需要确保预防性刑法在法治框架内运行，尽量避免保护法益的抽象化、稀薄化，杜绝针对罕见事件进行的“特例立法”。(53)参见周光权：《〈刑法修正案(九)〉(草案)的若干争议问题》，载《法学杂志》2015年第5期。同时，要增强立法的实证基础，对立法内容进行专业性的而非情绪化的论证，确保遵循刑事法治的基本原则。刑事立法要顺应时代潮流，从消极保守转向积极和预防为导向，但是，从幕后转向台前的刑法在积极推进的同时，要时刻注意不能被公众的情绪所“绑架”。总而言之，预防性刑法的发展要被严格地限定在法治框架内，谨防非理性化的发展倾向。

结语

在社会转型的过程中，传统刑法与预防性刑法逐渐分化，刑事立法从保守转向积极是大势所趋、不可遏止。在预防性刑法发展过程中，必然要抛弃传统刑法中过于消极、保守的因素。但是，预防性刑法具有天然的价值偏向，即注重保障社会却忽略保护人权。预防性刑法要想维持其发展的正当性、科学性、审慎性，必须批判式地继承传统刑法的合理因素，并摒弃自身发展过程中的非理性化因素。预防性刑事立法目前为止尚停留在对社会风险“碎片化”的“修补”状态，尚未形成系统化、体系化的方案，在此状况下，预防性刑法理论及理念应先行一步，着力构建整体性、系统化的理论方案，尤其需注重为预防性刑法的发展设定合理边界，以实现安全与自由双重价值的平衡。